二、研究的范围及背景

（一）研究范围

本研究以《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）（1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订）第2条^[44]规定的未成年人^[45]作为研究对象。主要以《民法总则》《民法通则》《民通意见》以及《未成年人保护法》等法律中的关于未成年人监护制度的规定为梳理对象。

（二）研究背景

本研究以2011年7月国务院颁布的《中国儿童发展纲要（2011-2020年）》、2011年8月国务院办公厅印发《关于加强和改进流浪未成年人救助保护工作的意见（国办发〔2011〕39号）》（以下简称“国办发〔2011〕39号”）、2013年3月国务院办公厅印发《中国反对拐卖人口行动计划（2013-2020年）（国办发〔2013〕19号）》（以下或简称“国办发〔2013〕19号”）、2014年12月国务院办公厅印发《国家贫困地区儿童发展规划（2014-2020年）（国办发〔2014〕67号》）（以下简称“国办发〔2014〕67号”）、2016年1月27日国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，部署全面加强农村留守儿童关爱保护^[46]为背景，探讨我国未成年人监护制度完善的必要性和正当性。

1.我国未成年人监护制度已经滞后于社会发展的需要

2011年7月，国务院颁布《中国儿童发展纲要（2011-2020年）》（以下简称《纲要》）。《纲要》在第一部分描述了指导思想和基本原则。确立了：“高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论和‘三个代表’重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，坚持儿童优先原则，保障儿童生存、发展、受保护和参与的权利，缩小儿童发展的城乡区域差距，提升儿童福利水平，提高儿童整体素质，促进儿童健康、全面发展。”的指导思想。同时确立的基本原则主要有五个方面：（1）依法保护原则。在儿童身心发展的全过程，依法保障儿童合法权利，促进儿童全面健康成长。（2）儿童优先原则。在制定法律法规、政策规划和配置公共资源等方面优先考虑儿童的利益和需求。（3）儿童最大利益原则。从儿童身心发展特点和利益出发处理与儿童相关的具体事务，保障儿童利益最大化。（4）儿童平等发展原则。创造公平社会环境，确保儿童不因户籍、地域、性别、民族、信仰、受教育状况、身体状况和家庭财产状况受到任何歧视，所有儿童享有平等的权利与机会。（5）儿童参与原则。鼓励并支持儿童参与家庭、文化和社会生活，创造有利于儿童参与的社会环境，畅通儿童意见表达渠道，重视、吸收儿童意见。

《纲要》在“儿童与法律策略措施”中指出：“6.建立完善儿童监护监督制度。提高儿童父母和其他监护人的责任意识，完善并落实不履行监护职责或严重侵害被监护儿童权益的父母或其他监护人资格撤销的法律制度。逐步建立以家庭监护为主体，以社区、学校等有关单位和人员监督为保障，以国家监护为补充的监护制度。”

从这些指导思想、基本方针、基本原则及策略措施来看，已经远远走在了现行未成年人监护法律制度的前面。我国现行的关于未成年人监护制度主要规定在《民法总则》《民法通则》及其他一些相关法律法规中。《民法总则》《民法通则》基本上构建了未成年人监护基本制度和原则；《民通意见》对“委托监护制度”进行了补充规定；《中华人民共和国婚姻法》等确立了亲属间对未成年人的抚养义务；《未成年人保护法》确立了未成年人权利优先的原则，设立了“临时监护制度”；《预防未成年人犯罪法》^[47]明确规定不得让不满16周岁的未成年人脱离监护单独居住，监护人必须履行监护职责，否则由公安机关对监护人予以训诫、责令其立即改正等有关未成年人监护的相关法律制度，呈现出碎片化的状态。

鉴于实践中不断出现因未成年人的父母或其他监护人不履行监护职责导致未成年人权益被侵犯的现象。^[48]2014年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部印发了《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见（法发〔2014〕24号）》（以下简称《两高两部委意见》）通知。在《两高两部委意见》中明确指出“为切实维护未成年人合法权益，加强未成年人行政保护和司法保护工作，确保未成年人得到妥善监护照料，根据民法通则、民事诉讼法、未成年人保护法等法律规定，现就处理监护人侵害未成年人权益行为（以下简称监护侵害行为）的有关工作制定本意见。”（总共44条，分五部分内容）该意见指出：处理监护侵害行为，应当遵循未成年人最大利益原则，充分考虑未成年人身心特点和人格尊严，给予未成年人特殊、优先保护。《两高两部委意见》主要规范了撤销监护资格的情形、诉讼、审理和安置程序。《两高两部委意见》对父母或其他监护人的监护失职行为起到一定的威慑作用。^[49]

以上关于未成年人监护的法律法规一方面虽然在一定程度上发挥着作用，但另一方面随着社会的不断发展，也凸显出它的不足，例如：立法过分依赖亲属监护；对监护能力规定不明、公权力介入规范不明确；对监护人如何进行监护监督立法没有涉及；对有过失的监护人的惩戒措施缺乏可操作性；甚至有的内容还存在立法位阶较低、法律效力相对有限的问题，等等。这些问题的存在大大降低了我国未成年人监护法律制度功能的发挥^[50]，给未成年人的健康成长带来了一定的不利影响。

可见，现行立法与《纲要》的规定存在一定的差距。因此，要落实《纲要》中确立的五个原则至少需要探讨和回答这样的几个问题：在未成年人监护制度中，父母或其他监护人的监护如何真正有效实现？监护监督制度该如何建立？国家监护如何实现？临时监护和委托监护在实践中应如何具体操作？失职监护人的惩戒措施等问题。

2.政府和社会更加关注未成年人监护制度的完善

2011年8月国务院办公厅印发《关于加强和改进流浪未成年人救助保护工作的意见（国办发〔2011〕39号）》，各地认真贯彻落实相关政策和要求，积极维护流浪未成年人的合法权益。

2013年3月国务院办公厅关于印发《中国反对拐卖人口行动计划（2013-2020年）（国办发〔2013〕19号）》在第二部分“行动措施和任务分工”第四项“完善法律法规和政策体系”部分的“行动措施”中指出：完善儿童临时监护和监护监督制度，进一步推动未成年人父母或其他监护人依法为未成年人健康成长提供良好家庭环境和家庭教育。研究制定监护权转移的具体程序，避免因监护人丧失监护能力或监护人侵权对儿童造成的伤害（民政部、法制办负责，全国人大常委会法工委、教育部、共青团中央、全国妇联配合）。

2014年12月国务院办公厅关于印发《国家贫困地区儿童发展规划（2014-2020年）的通知（国办发〔2014〕67号）》，明确要求坚持儿童优先原则，坚持儿童成长早期干预基本方针。充分发挥现有流浪儿童救助保护制度的作用，探索建立儿童社会保护“监测预防、发现报告、帮扶干预”反应机制，推动建立以家庭监护为基础、社会监督为保障、国家监护为补充的监护制度。

2016年1月27日在国务院总理李克强主持召开的国务院常务会议上，总理指出：“决不能让留守儿童成为家庭之痛社会之殇！”他说“特别是个别极端事件的发生，严重冲击着社会道德底线，刺痛着人们的神经。必须依法强化家庭监护主体责任，落实基层政府、村委会和学校等的安全管理、监督、教育等责任，切实把保护和关爱农村留守儿童责任落到实处。”会议认为^[51]，加强关爱保护，使数千万农村留守儿童安全健康成长，是家庭和政府、社会的共同责任。会议要求，必须依法强化家庭监护主体责任，落实基层政府、村（居）委会和学校等的安全管理、监督、教育等职责，支持社工、慈善组织等社会力量参与，完善关爱服务体系。建立强制报告、干预、帮扶等机制，打击侵害留守儿童的各种违法行为，加大寄宿制学校等建设。通过推进农民工市民化、引导扶持返乡创业就业等措施，从源头上减少留守儿童。

2016年2月14日国务院发布《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见（国发〔2016〕13号）》，其中在基本原则中指出：“坚持家庭尽责。落实家庭监护主体责任，监护人要依法尽责，在家庭发展中首先考虑儿童利益；加强对家庭监护和委托监护的督促指导，确保农村留守儿童得到妥善监护照料、亲情关爱和家庭温暖。”在完善关爱服务体系中指出：“（一）强化家庭监护主体责任。父母要依法履行对未成年子女的监护职责和抚养义务。外出务工人员要尽量携带未成年子女共同生活或父母一方留家照料，暂不具备条件的应当委托有监护能力的亲属或其他成年人代为监护，不得让不满十六周岁的儿童脱离监护单独居住生活。外出务工人员要与留守未成年子女常联系、多见面，及时了解掌握他们的生活、学习和心理状况，给予更多亲情关爱。父母或受委托监护人不履行监护职责的，村（居）民委员会、公安机关和有关部门要及时予以劝诫、制止；情节严重或造成严重后果的，公安等有关机关要依法追究其责任。”

随着流浪未成年人救助保护工作的深入，流浪未成年人救助保护难、回归安置难问题比较突出，其中父母或其他监护人携带、出租未成年人乞讨问题严重。从实际情况来看，父母监护意识淡薄、对子女疏于教育看护，甚至屡屡侵犯其合法权益的现象比比皆是，却鲜有因此被追究法律责任的情况。我国现行法律法规中关于未成年人监护制度的规定又过于原则，缺乏操作性，特别是：没有明确监护监督机构，对不履行监护义务、甚至严重侵害未成年人权益的监护人缺乏有效干预，等等。2014年12月虽然出台了《两高两部委意见》，但2015年1月民政部在其发布的《民政部关于贯彻落实〈关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见〉的通知（民发〔2015〕2号）》中指出：“《意见》设定了民政部门在临时照料、调查评估、监护指导、多方会商、申请人身安全保护裁定、提起诉讼、判后安置等多个环节的工作职责。民政部门在贯彻执行《意见》时任务重、难度大、具有开拓性，面临着较大的工作压力。”因此，完善我国未成年人监护法律制度也就成了一种必要和需要。

3.未成年人救助保护工作经验总结与提升的需要

中国社会，处于一种由计划经济向市场经济、由传统社会向现代化社会、由农业社会向工业社会、由同质单一性社会向异质多样性社会、由封闭性社会向开放性社会的社会转型发展的历史时期。^[52]大批农民从自己赖以生存的土地转向城市，从传统的农业劳动转向现代工业生产，从稳定的血缘和地缘依赖关系转向临时性的、陌生人之间的契约关系。^[53]宏观社会结构和环境的变化影响着个人社会行为、家庭生活模式的变化。其中突出的问题是流浪未成年人和留守儿童的问题。从1992年起，民政部开始研究探索防止流浪儿童增加的新办法；1994年，全国的收容遣送工作开始将流浪儿童与成年人分开；自1995年以来，救助流浪儿童的责任归属于民政部，工作目标是保护流浪儿童的权利和福利。这一年，民政部在全国收容遣送站内设立首批10个流浪儿童救助保护中心。

2003年6月20日国务院公布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》（国务院第381号令）（以下或简称《救助管理办法》）；2003年7月16日民政部第3次部务会议通过《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则（2003年7月21日民政部令2003年第24号公布，自2003年8月1日起施行）》（以下简称《实施细则》）；同年财政部、民政部、中央机构编制委员会办公室《关于实施城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法有关机构编制和经费问题的通知（财社〔2003〕83号）》；2006年民政部、教育部、公安部等19部委联合发布《关于加强流浪未成年人工作的意见（民发〔2006〕11号）》（以下简称《意见》）。《意见》中指出：流浪未成年人工作是一项兼具救助性、福利性和管理性的工作。在流浪未成年人工作中，预防是前提，救助是基础，管理是手段，教育是重点，保护是根本。同年民政部发布《流浪未成年人救助保护机构基本规范（民发〔2006〕118号2006年7月24日发布施行）》，对流浪未成年人救助保护机构进行规范。

2007年民政部、国家发展改革委《关于印发“十一五”流浪未成年人救助保护体系建设规划的通知（民发〔2007〕75号）》明确指导思想为：“以邓小平理论和‘三个代表’重要思想为指导，坚持以人为本的工作理念，全面落实科学发展观，通过各级政府和社会力量的共同努力，改善流浪未成年人救助保护设施条件，增强救助保护能力、教育矫治能力、预防干预能力和服务保障能力，逐步形成完善的流浪未成年人救助保护体系，使其在保障流浪未成年人合法权益、维护社会稳定和推动构建社会主义和谐社会方面发挥更加重要的作用。”

2007年中共团中央、中宣部、中央综治办、民政部等21部委联合发布《关于贯彻未成年人保护法实施“未成年人保护行动”的意见（中青联发〔2007〕27号）》，其中重点工作之一是：“深化‘双合格’家庭教育宣传实践活动，加强未成年人家庭保护。……对未成年人家长或监护人进行指导和服务，引导父母或其他监护人正确履行监护责任，为未成年人提供必要的生活条件，保护未成年人合法权益。……推动儿童福利机构和流浪未成年人救助保护机构建设，加强对孤残儿童和流浪未成年人的救助保护。……制定相应政策，鼓励好支持社会各界参与孤残儿童和流浪未成年人救助活动，逐步促进孤残儿童和流浪未成年人救助保护工作向社区干预和家庭监护、照顾方向发展。……关爱农村留守儿童，促进留守未成年人健康成长。……促进农村留守儿童之家、留守和流动儿童家长学校等家庭教育指导服务阵地建设，宣传家庭教育科学知识和方法，引导父母或监护人切实担负起监护责任。……”

2011年7月国务院颁布《纲要》，在《纲要》中的“儿童与福利策略措施”中指出：“8.加强流浪儿童救助保护工作。完善流浪儿童救助保护网络体系，健全流浪儿童生活、教育、管理、返乡保障制度，对流浪儿童开展教育、医疗服务、心理辅导、行为矫治和技能培训。提高流浪儿童救助保护工作专业化和社会化水平，鼓励并支持社会力量保护和救助流浪儿童。探索建立流浪儿童早期预防干预机制。9.建立和完善流动儿童和留守儿童服务机制。积极稳妥推进户籍制度和社会保障制度改革，逐步将流动人口纳入当地经济社会发展规划。建立16周岁以下流动儿童登记制度，为流动儿童享有教育、医疗保健等公共服务提供基础。整合社区资源，完善以社区为依托，面向流动人口家庭的管理和服务网络，增强服务意识，提高服务能力。健全农村留守儿童服务机制，加强对留守儿童心理、情感和行为的指导，提高留守儿童家长的监护意识和责任。”

2012年9月民政部发布《关于印发〈流浪未成年人需求和家庭监护情况评估规范〉的通知民发〔2013〕158号》明确：“流浪未成年人家庭监护评估是指对流浪未成年人的家庭监护状况、监护能力进行了解、确定家庭监护存在的问题及其成因，形成阶段性评估结论的过程。”该通知较为详细地规范了如何进行家庭监护评估。2013年5月民政部发布《关于开展未成年人社会保护试点工作的通知（民函〔2013〕143号）》，主要内容是：“建立未成年人社区保护网络、加强家庭监护服务和监督、保护受伤害未成年人、开展困境未成年人救助帮扶、健全未成年人社会保护工作机制、完善未成年人社会保护制度。”

在这些文件的指引下，经过这些年的不断探索，在流浪未成年人救助保护方面，民政部门探索出了不少新模式，如郑州模式^[54]；宝鸡模式^[55]；天津的“责任家长”保护教育模式^[56]等等。从这些模式中，我们看到，未成年人监护的真正实现在未成年人健康成长过程中的重要性。这些模式中的不少经验值得总结，在制度上遇到的瓶颈需要突破。需要思考的问题是：监护资格如何评估，未成年人救助保护中心如何在法律上获得流浪未成年人的监护资格，临时监护人能否在一定范围内减轻责任，如何对父母或其他监护人的监护进行干预等问题。

2016年2月14日在国务院发布的《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见（国发〔2016〕13号）》中明确指出要建立健全儿童救助保护机制：“建立强制报告机制—完善应急处置机制—健全评估帮扶机制—强化监护干预机制。”其中强制报告责任的主体为学校、幼儿园、医疗机构、村（居）民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员。他们在工作中发现农村留守儿童脱离监护单独居住生活或失踪、监护人丧失监护等情况的，应当在第一时间向公安机关报告。负有强制报告责任的单位和人员未履行报告义务的，其上级机关和有关部门要严肃追责。在完善应急处置机制中，要求公安机关要及时受理有关报告，第一时间出警调查，有针对性地采取应急处置措施，强制报告责任人要协助公安机关做好调查和应急处置工作，并区分不同情况予以处理^[57]。在健全评估帮扶机制中，乡镇人民政府（街道办事处）接到公安机关通报后，要会同民政部门、公安机关在村（居）民委员会、中小学校、医疗机构以及亲属、社会工作专业服务机构的协助下，进行调查评估，有针对性地安排监护指导等专业服务。在强化监护干预机制中要求，公安机关对实施家庭暴力、虐待或遗弃农村留守儿童的父母或受委托监护人，应当给予批评教育，必要时予以治安管理处罚，情节恶劣构成犯罪的，依法立案侦查。对于导致农村留守儿童身心健康严重受损的，其近亲属、村（居）民委员会、县级民政部门等有关人员或者单位要依法向人民法院申请撤销监护人资格，另行指定监护人。因此，本研究也就具有了理论和实践的双重意义。