二、我国适用被判刑人移管之现实困境及原因分析

（一）程序难以启动

近年来，来华外籍人士增多，相应地外国人在华犯罪也呈高发姿态，以北京和广州为例，仅北京2006年查处外国人刑事犯罪案件237起，同比增长49.2%，广州查处涉外刑事案件达694起^[13]。但同年司法部收到的被判刑人移管案件的数量并非同比增加，而真正移管成功的案例少之又少，根据司法部公开的数据，2011年收到的移管案件198件，但实际移管10人。被判刑人移管在我国适用中存在程序难以启动的难题，使该制度在国际司法合作中没有发挥应有作用。而之所以如此，除了《刑法》第十条对他国判决的消极承认和执行外，还在于现有双边条约关于程序启动的规定不合理，条约缺乏统一的标准，仅规定任何一方均可拒绝另一方的移管请求，而且无需说明理由，所以不同于“或引渡或起诉”对被请求国的牵制，被请求国在是否同意移管的问题上，享有过多的自由裁量权。在实践中，被判刑人对于移管的请求往往会被当事国拒绝，而且没有说明理由，这就使移管合作的数量大大减少。另外，我国把移管对象限制为被判处剥夺自由刑的执行国的国民，将经常居住者和被判处“缓刑、假释、监外执行”者排除在外，也是导致程序难以启动的原因之一。

（二）移出多，移入少

被判刑人移管基于互惠原则开展，往往很难判断哪一方国家受到较大利益，所以无论我国是以“判刑国”还是以“执行国”的身份参与进来，都将会从中得益。可是在我国进行被判刑人移管的实践中，出现了“移出多，移入少”的怪现象，根据近20年开展个案合作和条约规定形成的一系列规则，我国“移出式”被判刑人移管模式已比较成熟，而“移入式”移管模式发展缓慢。根据《法制日报》2012年2月13日的报道，“移入式”在当年才启动；除了在程序的启动上“移入落后于移出”外，在移管的人数上，“移入也少于移出”，该篇报道同时指出，截至报道之日，司法部收到的被判刑人移管请求共198件，而实际移管10人，另外，在俄罗斯、韩国、乌克兰服刑的13名中国籍被判刑人申请回国的请求，“均在办理中”，无一人被成功移入。根据《监狱法》第二条规定，监狱具有五种功能：惩罚、改造、防卫、特殊预防、一般预防，但在刑罚制度改革的新体制下，监狱管理应淡化惩罚功能，强化对犯罪分子的改造、再社会化及预防功能。因为惩罚不是最终目的，通过以劳动改造的方式对犯罪分子予以惩罚、教育，使其消除内心的不安定因子，改正扭曲的人生观、价值观，在刑满释放后能够重新融入社会，才是刑罚的最终目的。然而如前所述，在国外服刑的被判刑人由于各种因素，身体与精神面临双重惩罚，在某种程度上其人身危险性不降反增，根本未达到监狱管理所要求的改造及特殊预防功能。我国在移管合作中出现“移出多，移入少”怪现象的首要原因就在于过于重视监狱的惩罚功能，忽视了其改造及特殊预防功能，这是传统重刑思想的体现，已不能适应当今刑罚制度发展的要求。除此之外，基于国内监狱资源紧张、移管成本过高等因素的考虑，我国在移入的问题上消极应对也是原因之一。当然也不排除在国外被审判的中国人比较少，且发达国家监狱环境优于国内，他们希望被移管回本国服刑的愿望不强烈。

（三）现有双边条约存在诸多缺陷

我国现有双边条约对移管之后继续执行刑罚适用的法律及程序规定不够明确，这是导致移管实践出现各种困境的直接原因，如《中澳双边条约》第十二、十三条对刑罚转换适用法律和程序的规定看似具体明确，实则不然，这会导致当事国在实际操作中无法适从。其一，对刑罚转换的决定主体规定不明，实践中存在两种立法模式，一种是由执行国法院以裁决的方式转换，另一种是由执行国政府主管机关以行政命令的方式转换，我国在实践中采取的第一种模式，但立法的缺失使实践操作无法可依。其二，缺乏刑罚转换的具体规定，如果出现多种处理方式，会导致对同类案件产生不同的解释结论，如甲国国民A在乙国犯罪并被判处15年有期徒刑，在服刑5年之后被移交回甲国，甲国关于该罪的最高刑期为10年。A被移交回甲国之后，服刑期限有两种解说：一是，先减后调，即先扣除在乙国所服刑期5年，剩余后的10年不超过甲国同类犯罪的最高刑10年，所以A仍需服刑10年；二是，先调后减，因为调整后的刑罚不能超过接收方同类犯罪的最高刑，所以A所判刑期应为10年，但是要扣除A在乙国服完的5年刑期，因此A回到甲国后只需再服5年有期徒刑即可，两种处理方式会产生5年的刑期之差。其三，对减刑、假释与赦免的适用程序规定不统一，现有双边条约规定前者只能适用执行国的法律，而后者既可以适用执行国的法律也可以适用判刑国的法律。这三种刑罚执行措施在本质上有相似之处，都是符合要求的犯罪分子的奖励方式，不应将其区别对待。

现有双边条约部分规定缺失，不利于移管合作的顺利进行：（1）缺乏对刑事附带民事诉讼中赔偿判决的执行规定，这会导致被判刑人移管至他国之后，受害人的损失得不到赔偿，而且判刑国作出的民事判决得不到执行，有损司法主权。（2）缺乏对移管后被判刑人在双方国家的法律地位的相应规定。具体而言，即对于判决国，该罪犯是被驱逐出境还是自愿离开，服刑期满之后是否可以再次进入判决国？对于执行国而言，该罪犯是否会自动丧失在该国享有的公民权利和资格？（3）缺乏对移管法律效果的规定。移管的法律效果涉及被判刑人在执行国再犯罪的是否会构成累犯的问题，目前理论界对这一问题存在争论，而实践中此现象多有发生，立法的缺失会导致这类问题得不到妥善解决。

此外，现有条约缺乏对移管程序瑕疵进行救济的相关规定：其一，条约规定移管必须取得被判刑人同意，但对于该同意是否基于自愿、同意的表示形式以及对同意后又反悔的现象是否进行审查均缺乏相应的规定。其二，对于移管错误的情形——即按照我国法律或双边条约本不应移管却错误进行了移管，以及对在移管之后才发现的冤假错案如何进行赔偿，现有双边条约均未作出规定。