第一节 问题提出的背景和意义

传统知识是一个民族和社区存在的文化标志，与各地的生态环境息息相关，自然保育需要传统知识的滋润，对传统知识的保护也有利于自然保育。当一个族群和社区的传统知识受到威胁或灭失危险的时候，原生态的自然保育和生物多样性维护也就存在危险。与自然保育有关传统知识的法律保护问题的提出，不仅是国际社会生态环境保护的必然要求，也是国际社会文化多样性保护的必然要求。

一、问题提出的背景

生态环境和文化多样性是密切相关的，凡在生物多样性丰富的地区，往往也拥有较丰富的文化多样性。中国是世界上生物多样性最为丰富的12个国家之一，拥有森林、灌丛、草甸、草原、荒漠、湿地等地球陆地生态系统，以及黄海、东海、南海等海洋流域生态系统。与不同生态环境相关，中国也形成了56个民族多元一体的悠久历史文化。

从生态环境保护可以引出对文化多样性保护的思考，是国际社会法制发展的趋势。文化多样性的意义并不仅仅是简单地让各个人群、各个文化和平地并存，而是要结合可持续发展的思想，积极促进人群间、文化间的交流与沟通，充分调动起人类的总体智慧资源来应对我们面临的生存和可持续发展问题。^[1]当今世界，生态环境的恶化问题迫使我们开始反思与自然保育有关的传统知识法律保护这一问题。在欧洲人进入北美时，那里的野生动物种群数量惊人，如旅鸽达50亿只，野牛约6000万头，印第安人在此繁衍生息、从事捕猎活动至少一万多年，但他们一直只用大网捕旅鸽，在得到欧洲人的马匹和来复枪后，一年也只捕猎野牛30万头左右，这种捕猎的数量远低于旅鸽、野牛种群的自然淘汰率。但欧洲人进入后，人与自然的生态平衡模式被彻底打破了，19世纪中叶，他们开始了对旅鸽的商业性捕杀，到1900年，最后一只野生旅鸽在俄亥俄州孤独地死去，人工圈养的最后一只旅鸽则于1914年9月1日死于该州辛辛那提动物园；为获得野牛肉，他们从19世纪30年代起，一年猎杀野牛200万头，至70年代，当野牛皮被制成商业性皮革后，猎杀的数量增加到300万头，仅仅过了20年，庞大的野牛种群就走到了灭绝的边缘。^[2]

长期以来，由于我国对生态环境保护的文化根源认识不足，没有相应的法律保护制度，造成生态环境和文化多样性的分割立法保护，甚至没有法律保护。在国外，也曾遭遇这种在环境保护中忽视文化培育和法律保障的局面。例如，美国的西部开发，就对原住民印第安人的生态、人文环境造成了严重破坏。发轫于西方的工业文明在看待环境和自然资源时，缺乏感情和对环境的敬畏，过分强调对自然资源的实用性和功利性，对原住民关于自然的一些宇宙观和认识论视为迷信、落后而不屑一顾，在这种全球化价值观和世界观的影响下，原住民年轻一代的价值观也在改变，环境在退化。原来代代相传，对资源保护、环境保护大有裨益的传统知识和管理机制在不断地衰落和弱化。随着环境污染、超限采摘等人为因素的影响，野生资源的生存空间已遭到极大破坏，种群数量日渐萎缩，部分物种已经濒危。因此，我国应该研究文化多样性和环境资源整体性保护的问题，促进人与自然的和谐发展。

面对生物多样性的严重丧失和文化多样性保护的关系，世界各国的有识之士已经行动了起来，因为生物多样性和文化多样性的保护关系到各民族、族群等能否在地球上持续存在的根本问题。生物遗传学和人类学等知识告诉我们，遗传基因和文化样态越是丰富多样，其适应能力就越强，在遭遇环境变化时，生命便可得以维持。若是基因的品种和文化样态单一且不具备变异性，遭遇环境变化时就缺乏适应能力，生命就可能因此终结。基于这种认识，1992年联合国环境与发展大会签署了《生物多样性公约》（CBD）等国际法文件。这些文件提出，人类应通过对文化多样性和生物多样性的保护，促进人类社会的持续发展。

我国政府发布了一系列生态环境和文化多样性保护的相关法律，主要包括水法、森林法、草原法、非物质文化遗产保护法等；颁布了一系列行政法规，包括自然保护区条例、野生植物保护条例、农业转基因生物安全管理条例、濒危野生动植物进出口管理条例和野生药材资源保护管理条例等，相关行业主管部门和部分省级政府也制定了相应的规章、地方法规和规范。环境保护法律不谓不多，但是，由于许多环境法律规范只是简单移植西方环境法律的结果，文化与生态保护分属不同的部门法，法律实施效果总不理想，目前，我国环境保护质量下降的总体趋势尚未得到有效遏制，生物资源过度利用和无序开发、生物多样性减少、环境污染、气候变化等不安全因素还大量存在。^[3]而与自然保育有关的传统知识，也面临着西方工业文明模式的冲击濒临消失，这种情形迫使我们思考如何在中国的国情中决定自己的环境法治道路。

在我国，关于传统知识的法律保护模式一直在WIPO与UNESCO两种体制间徘徊，而对CBD中涉及的传统知识保护问题重视不够。从我国已经出台的《传统工艺美术保护条例》（1997）、《云南省民族民间传统文化保护条例》（2000）和《贵州省民族民间传统文化保护条例》（2002）等行政法规和地方性法规来看，对传统知识的法律保护模式起初定位在知识产权领域。新世纪之初，全国人大教科文卫委员会在对云南、四川、贵州、重庆、广西等地的民间艺术、传统工艺等进行调查后，向文化部提出了研究起草民族民间传统文化保护法的建议。2002年8月，文化部经过反复论证研究，向全国人大教科文卫委员会报送了《中华人民共和国民族民间传统文化保护法（建议稿）》，这是文化部报送的第一份建议稿，也是最早的法律初稿。这里借鉴了联合国教科文组织和世界知识产权组织在1982年通过的《示范法条》中使用的是“Expression of Folklore”一词，中文直译是“民间文学表现（表达）形式”。2004年8月，全国人大常委会在审议批准我国加入联合国《保护非物质文化遗产国际公约》时，部分委员对“民间文学表现（表达）形式”用词表达了异议，考虑到与《保护非物质文化遗产国际公约》的一致性，大多数委员赞成使用“非物质文化遗产”（Intangible Cultural Heritage）这一名称，因此立法最终选择了“非物质文化遗产”一词。^[4]

2011年2月25日，十一届全国人大常委会十九次会议审议通过了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，该法第2条规定：“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（三）传统技艺、医药和历法；（四）传统礼仪、节庆等民俗；（五）传统体育和游艺；（六）其他非物质文化遗产。属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定。”从法律对非物质文化遗产的界定来看，与《保护非物质文化遗产国际公约》基本相同。《中华人民共和国非物质文化遗产法》第4条接着规定：“保护非物质文化遗产，应当注重其真实性、整体性和传承性，有利于增强中华民族的文化认同，有利于维护国家统一和民族团结，有利于促进社会和谐和可持续发展。”该条文将“非物质文化遗产”与自然保育联系起来，丰富了《保护非物质文化遗产国际公约》对传统知识的保护方法与价值。但是，我国的知识产权法律体系和非物质文化遗产保护法还是将生态环境保护和文化多样性保护分割开来，中华民族人与自然和谐的法治建设的特色性不强。

二、研究意义

我国对传统知识的保护，最开始是为了保护知识产权和打破西方发达国家的贸易壁垒。20世纪90年代以来，发达国家不断制定和实施进口产品的环保法规。如1992年5月欧共体（现为“欧盟”）正式实施“生态标签”制度；1993年7月正式推出欧洲环境标志；1995年4月，由发达国家控制的国际标准化组织开始实施《国际环境标准督查标准制度》；等等。国际贸易中的这些“环保壁垒”，使我国电冰箱、纺织品等出口受到严重影响，另外，发展中国家的知识产权资源——传统知识和遗传资源等，却不断被发达国家无偿侵占。为了对抗发达国家在知识产权方面的明显优势，发展中国家提出了保护遗传资源、传统知识和民间文艺的正当主张，要求对这些资源和知识的利用符合主权国家及其权利人知情同意并实现利益分享的条件。有关的国际组织也已就此主持开展了一系列研究和磋商工作。最近，世界知识产权组织经过磋商，已将遗传资源来源的披露确定为各国专利法协调的重要议题。而一些发展中国家，也已在其国内法中加入了传统知识、遗传资源保护的有关规定。我国也研究制定了一些促进周边国家友好合作发展的政策，研究制定了加强生物遗传资源获取与惠益共享、传统知识保护、生物安全和外来入侵物种等管理的法规、制度。但这些法规政策位阶不高、保护对象和方法还局限在WIPO与UNESCO两种体制之内，对与自然保育有关传统知识法律保护始终没有与生态环境保护联系起来。为充分发挥中国履行《生物多样性公约》工作协调组和生物物种资源保护部际联席会议的作用，加强对与自然保育有关传统知识的法律保护制度课题研究，无论在国内还是国际，都有重要的理论和实践价值。

1972年6月，联合国召开的斯德哥尔摩会议通过了著名的《斯德哥尔摩宣言》，首次在国际条约中把环境问题与社会文化问题联系起来。1992年6月，联合国在巴西召开的具有历史意义的“环境与发展大会”，会议发表的《关于环境与发展的里约热内卢宣言》和通过的《21世纪议程》，把“可持续发展”正式写上了国际社会的旗帜。1992年全球高峰会议签署的《21世纪议程》第26章更以专章指出原住民族在可持续发展中所扮演的重要角色。《里约环境与发展宣言》原则第22条规定：“本地人和他们的社团及其他地方社团，由于他们的知识和传统习惯，在环境管理和发展中也起着极其重要的作用。各国应承认并适当地支持他们的特性、文化和利益，并使他们能有效地参加实现持续发展的活动。”随着科技的发展，传统知识保护的重要性与日俱增，为回应广大发展中国家的诉求，保护传统知识持有者、利益相关者和广大公众的合法权益，世界知识产权组织于2000年成立了“WIPO知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会”（WIPO-IGC），并已开过七次会议，取得了一系列阶段性成果。在经济全球化趋势日益明显的形势下，知识产权保护的国际规则正面临深刻的变革，传统知识保护已被许多国家确定为各国知识产权法的重要议题。但是，知识产权的私法属性和环境保护法的公法属性的本质不同，使得与自然保育有关传统知识单纯依赖现行知识产权制度并不能提供充分的保护，而需要当代环境法学深入研究，进一步完善立法，最终形成一种由文化多样性和环境保护法律制度组成的整体性法律体系来实现保护的目标。

为此，本书提出了将非物质文化遗产保护法嵌入自然保育法，并对与自然保育有关传统知识法律保护体系进行整体解释。笔者认为，弘扬传统文化“天人合一宇宙观”，有利于中国特色社会主义生态文明制度体系的建构。我国是个农业大国，农业文化遗产是这个国家的主要财富，因此保护农业文化遗产应该在我国文化遗产保护中占有重要一席。特别是在以农药、化肥、除草剂、催熟剂等所谓农业现代化充斥于世的时候，传统农业文化遗产保护更有其急迫性和必要性。我国还是一个有着悠久文明历史的多民族国家，汉族与各少数民族人民通过自己的辛勤劳动积累了大量与自然保育有关的传统知识。中国传统文化蕴含着许多人与自然和谐的思想，体现了与现代生态文明相契合的生态智慧，正是这一智慧，指导着中华民族五千年来在开发自然、保护自然中繁衍生息，使中华文明经久不衰。当前，面对全球生物多样性减少以及生态危机的严峻挑战，作为拥有丰富遗传资源和传统知识的发展中大国，中国有必要从法律保护措施上予以积极应对。因此，国际上有关遗传资源和传统知识保护的讨论与我国的长远和根本利益密切相关。为建立一个符合我国国情的国内保护机制，我国应该积极参与有关国际讨论，进而推动一个能反映集体智慧、协调照顾各方利益的国际准则早日形成。