专题一：《商品房买卖合同解释》的适用范围

【核心提示】《商品房买卖合同解释》第一条界定了该司法解释的适用范围，即仅适用房地产开发企业与买受人之间的商品房买卖合同纠纷；将二手商品房买卖以及公有住房、经济适用住房、国家保障性住房、单位集资建房、房改房买卖合同纠纷排除在适用范围之外；未明确将房地产开发企业与买受人之间的车位买卖合同纠纷纳入其调整范围，但车位本身是房地产开发企业为配合商品房使用而一并出售的附属物，符合商品房的一般特征，故车位买卖合同原则上应受该司法解释调整。

实务争点

在具体实践操作中，对于何为商品房、商品房的特征与类型、哪些合同属于商品房买卖合同、当事人之间的哪些民事纠纷可以适用本解释的规定等问题曾存在不小的争议。同时，近几年新出现的“假买房真借贷”现象（具体见案例指导部分）也值得我们关注，司法工作者在实务中应注意到，不能仅根据合同名称来确定合同类型，还要具体分析合同条文和当事人之间的法律关系，以正确适用法律，定分止争。

对此问题，《商品房买卖合同解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”

理解适用

《商品房买卖合同解释》第一条的理解与适用

本条是对“商品房买卖合同”概念的界定，同时明确了《商品房买卖合同解释》的适用范围。对“商品房买卖合同”这一概念的准确理解，需要建立在对商品房、商品房预售合同以及狭义的商品房买卖合同（不包括商品房预售合同的商品房买卖合同）等下位概念的内涵、外延、性质及特征的准确把握上。因此，下面我们主要从以下几个方面分别进行分析和说明。

一、商品房的内涵和特征

根据本条规定，该司法解释将所调整的买卖合同关系的标的物限定为商品房。但当下，由于我国房地产市场发展的历史以及政策原因，在房地产市场上交易的标的物除商品房外，尚存在集资房、经济适用房等类型，而司法解释仅将所调整买卖关系的标的物限定为商品房。为避免司法实践中理解上的分歧，故有必要厘清商品房的含义。

随着我国市场经济的发展和住房制度改革的进一步深化，商品房买卖已经成为重要的经济活动。在法律法规层面，我国《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》《城市商品房预售管理办法》《商品房销售管理办法》等法律、法规、司法解释、规章中，均有商品房称谓，但均未对商品房予以明确定义。因此，我们目前广泛使用的商品房并非严格意义上的法律用语，这就极易造成认识上的混乱。[1]一般来说，商品房有广义和狭义之分，广义上的商品房是指作为商品在市场上买卖的房屋，既包括房地产开发公司开发经营的住宅和商用房，也包括允许上市交易的二手房；而狭义的商品房专指由房地产开发企业开发并销售给社会大众的房屋。显然，《商品房买卖合同解释》采用的是商品房狭义的概念。

司法解释所指可以自由转让的商品房，一般而言具有以下特征：（1）开发商已经依法有偿取得出让的国有土地使用权，依法向国家缴纳了相关税费，取得了五证（《国有土地使用证》《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》《建筑工程施工许可证》《商品房销售（预售）许可证》）并获得了商品房建造销售资格。（2）开发公司建设商品房是市场化行为，目的是建设销售房屋盈利，故商品房的建设、销售都是公开面向市场进行的，与国家保障性住房、单位集资建房、房改房等制度不同。（3）商品房销售是首次销售行为，即开发商将建造的房屋公开出售于买受人，不同于买受人购买开发商房屋再进行销售的二手房。

二、商品房预售合同的性质

根据出售时房屋的建造状况，商品房可以分为期房和现房，期房又称待建房屋、楼花，是指正在建设中，尚未竣工的房屋，而现房是指已经竣工并经法定的建筑质量监督检验机构验收合格的房屋。由此，商品房买卖合同可以分为商品房现售合同和商品房预售合同两类。

商品房现售合同的标的物是已经竣工的现存房屋，其作为买卖合同的性质是不证自明的。而商品房预售合同是指取得商品房预售资格的商品房预售人，在商品房尚未竣工、房屋并未现实存在的情形下，与预购人约定在一定期限后将竣工的房屋交付给预购人，预购人支付价金的合同。[2]由于其标的物在合同签订时仍处于不确定状态，因此理论界对于其买卖合同的性质的认识仍存分歧。

（一）商品房预售合同是否为附期限合同

附期限合同是指合同双方约定以一定期限到来作为合同生效或终止条件的合同。根据约定期限对合同作用的不同，可分为附延缓期限的合同（也为附开始期限的合同）和附解除期限的合同（也为附终止期限的合同）。如果约定期限到来则合同生效，合同双方当事人开始享有合同的相关权利，承担相应义务，受该合同约束，则该合同为附延缓期限的合同。如果约定期限的到来使合同双方免于再受合同约束，合同至此解除，则该合同为附解除期限的合同。基于此，有人认为商品房预售合同为附延缓期限的合同，因为合同约定了在将来的一定期限内，开发商应当履行交付房屋的义务。[3]我们认为，该认识值得商榷。尽管商品房预售合同中约定了在将来一定期限届满时开发商（出卖人）交付房屋，但是这只是对开发商（出卖人）履行义务的时间作出的规定，并非系对合同生效所附期限。事实上，双方一旦签订商品房预售合同，如无其他约定买受人一般须先履行给付价款之义务。概之，商品房预售合同约定的期限，不是合同生效期限，而是合同另一方即出卖人履行义务的期限。因此，商品房预售合同性质上不是附延缓期限的合同。

（二）商品房预售合同是否为预约合同

预约合同是指合同双方约定将来于一定期限订立合同的合同。预约合同是相对于本合同而言的，本合同是履行预约合同的产物，预约合同以订立本合同为目的。其有以下几个要点：（1）预约合同目的是订立本约（即具体的合同）；（2）预约合同以约定合同双方当事人订立合同为内容，一方违反合同，另一方只能请求对方履行订立合同的义务。（3）预约合同中约定的期限是双方约定订立合同的期限。因此，我们可以认为预约合同是围绕将来订立合同而生。而商品房预售合同，不是为订立合同而生，其本身就是一个本合同。它规定有具体的买卖合同标的物，相应的价款，合同双方的权利义务，具体的合同主体履行义务的期限以及违约责任等相关事项，违反了商品房预售合同，承担的是不能依约交付标的物的违约责任而非不依约订立合同的责任。当然，在商品房买卖过程中，并不排斥出卖人与买受人订立预约合同的权利自由，只是就商品房预售合同本身而言，其并非预约合同。

（三）商品房预售合同是否为承揽合同

虽预售合同的买卖性质较为明显，但在20世纪70年代的我国台湾地区，房屋预售制度发展历史中曾出现大量预售合同的变形——委建合同，原因在于如果购房者与开发商签订委建合同，那么委建人和开发商可以不纳契税，开发商也可降低建筑营业额与所得额，但从台湾地区委建合同发展状况来看，委任预售之目的都是开发商出售房屋预购人购买房屋，所以在台湾司法实务上为简化法律关系探求当事人真意倾向于把委建合同认定为房屋预售。[4]

承揽合同是加工承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同。由于商品房预售合同在签订之时房屋尚未建成，由此双方约定一定期限交付房屋，这种情形就与承揽合同类似，买受人将建房任务交与开发商，由开发商承建并取得报酬。这种说法看似合理，却忽视了二者的区别。首先，承揽合同中承揽人以承揽定作人所制定任务并交付成果而获取报酬为目的，定作人通过支付对价以得到自己定作之物为目的。而商品房预售合同中，出卖人以销售商品房转移房屋所有权以获取利润为目的，买受人以支付价款以获取商品房所有权为目的。其次，承揽合同的成本材料一般由定作人提供，定作人还另需支付加工费，加工物的具体形态一般由定作人要求。商品房预售合同中，出卖人类似销售自己的产品，而买受人支付的是产品的对价。在这个过程中，买受人不能干预出卖人对房屋的建造。可以这么认为，标的物的状态在承揽合同中以定作人为主导，在商品房预售合同中以开发商（出卖人）为主导。再次，加工承揽合同中当定作人违约不支付合同约定的款项时，加工承揽人除了对定作人有要求其按约定履行合同的义务，对定作人的定作物还享有留置权（因为承揽人并没有取得该物的所有权），而商品房预售合同中开发商（出卖人）在买受人不依约支付房屋价款时，可以不转移该房屋的所有权，房屋所有权还是归开发商所有，因此也无留置权发挥作用的空间。最后，法律上对加工承揽人的要求与对开发商的要求也不一致。根据不同的事项，加工承揽人需要不同的资格资质，而开发商也需要有其特有的审批手续，二者在行政审批上所应取得的审批事项是不同的。因此，商品房预售合同是买卖合同不是加工承揽合同是显而易见的。

（四）商品房预售合同是否为分期付款买卖合同

分期付款买卖合同是指买受人在合同约定的期限内分批次支付给出卖人约定款项的合同。分期付款买卖合同是特殊的买卖合同，在分期付款买卖合同中，买受人支付合同价款的方式是分批次支付而非一次性结清。一般而言，在分期付款买卖合同中，标的物的所有权在买受人对合同价款向出卖人结清之前是不发生移转的，但出卖人一般在买受人第一次支付价款时要将标的物使用权交予买受人。有人认为商品房预售合同是分期付款买卖合同，因为商品房预售合同中买受人对预售房屋的价款是分期支付的。[5]该观点显然不能成立。分期付款买卖合同须具备两个要件：一是买受人价款的分批次支付；二是买受人首次履行义务时标的物所用权的转移。在商品房预售合同中，不排除存在购房者全款一次性支付房屋价款的情形，即便是采取由购房者支付部分价款，余款由银行按揭贷款支付，开发商实际上也是一次性收齐了房款。当然，在开发商资金充足的情况下，也存在部分商品房预售合同可能满足分期付款买卖合同的构成要件一即买受人价款的分批次支付，但却不能满足要件二，因为分期付款买卖合同构成的要件二隐含了一个条件：合同标的物现实存在，其使用权可转移。商品房预售合同由于其前提便是该商品房尚未建成，因此其使用权的转移便无从谈起。

（五）商品房预售合同是否为期货买卖合同

有学者认为商品房预售合同实质为期货买卖合同，房屋的预售是期货交易的一种。[6]在传统民法理论领域，期货交易合同“是指在合同订立后一定期限方交付实物的合同”。在这种认识之下，将商品房预售合同看作期货交易合同无可厚非。[7]只是现今的期货交易合同已不复其原有的意义。“它是指合同条款由期货交易所设计，由期货监管部门审批，在期货监管部门许可的地点以期货监管部门许可的方式签订的，绝大多数市场参与者的主要目的并不在于实物或金融债券的交割，而在于转移价格风险或赚取风险利润的一种高度标准化的合同。”[8]因此，期货交易合同应当是由期货交易监管部门审批，期货交易属于广义上的金融领域中的融资行为，而开发商将尚未竣工的商品房向社会公开销售的目的，在于提前收取房款，减缓自己的资金压力，而购买方之所以愿意提前付款，原因大多是期房比现房的价格要便宜，其目的还是获得房屋所有权。而且期货合同的权利义务是可以由买方在交易所自由转让，而商品房预售合同的买方未经对方同意不得转让合同权利义务。所以商品房预售合同不是期货买卖合同。

综上，商品房预售合同不是附期限合同、预约合同、加工承揽合同、分期付款买卖合同，更不是现代意义上的期货买卖合同，或许将其视为是以正在生产建造中的未来物为标的的远期买卖合同更为适宜。

三、商品房买卖合同的特征

在实务中，要正确把握司法解释的适用范围，有必要准确把握商品房买卖合同的特征，以便在司法实务中作出正确的适用。

（一）合同一方当事人具有确定性和法定性

商品房买卖合同的一方当事人，即出卖人只能是房地产开发企业。根据《城市房地产管理法》第三十条的规定，房地产开发企业是指以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。同时，该条还规定了设立房地产开发企业应当具备的条件。具体包括：（1）有自己的名称和组织机构；（2）有固定的经营场所；（3）有符合国务院规定的注册资本；（4）有足够的专业技术人员；（5）法律、行政法规规定的其他条件。如果当事人不符合以上条件，其并不能成为商品房买卖合同的一方主体，也就不能适用商品房买卖合同司法解释的有关规定来解决其与其他民事主体之间的纠纷。那么，商品房的营销商是否具有商品房买卖合同的出卖人主体资格呢？应该注意的是，随着社会分工越来越细，越来越多的专业化程度高的房地产营销策划公司加入了商品房的销售中，房地产的营销由专业公司来操作已成为当今销售的流行模式，如代销、包销等。不难发现，无论是代销还是包销，销售商均不可成为商品房的出卖人，因其在销售期间的销售行为均是以房地产开发商的名义作出。我们注意一下楼盘的宣传材料就会发现，楼盘的开发商（即房地产开发企业）和营销策划商是不同的，最终在商品房买卖合同出卖人处盖章的，是商品房的开发商，而非营销商。

（二）标的物可以是非现实的存在

一般的房屋买卖合同的标的物都是现实存在的房屋，商品房现售出卖的也是已竣工的房屋，而商品房预售则是典型的以非现存的、将来建造的房屋进行出卖的合同。[9]

（三）出售行为的社会化、公开化

虽说商品房是由房地产开发企业建造出售的房屋，但房地产开发企业建造出售的房屋并不全都是商品房。例如，由政府组织建设的经济适用住房，尽管也是由房地产开发企业建造并出售，但由经济适用住房自身性质决定，房屋的建设、出售价格、购买人资格等都受政府调控。经济适用房的用地一般实行无偿划拨，出售价格按保本微利原则确定，实行政府指导价，利润控制在3%以下，国家对购买经济适用住房实行申请、审批制度。可见，经济适用房作为社会保障性和社会福利性住房，不是公开向社会出售的。因此，不属于商品房范畴。房地产开发企业建造的房屋必须向社会公开出售，使房屋社会化，该房屋才属于商品化的房屋。[10]

值得一提的是，现实生活中政府为支持高校发展，改善教师的居住条件，有时以较低的价款将国有土地使用权出让给实质上由高校成立的房地产开发企业，再由该房地产企业委托其他专业房地产公司实施房地产开发，所建房屋以低于市场价格定向卖给本单位教职工。这类房屋是否应属于司法解释所指商品房范畴呢？我们认为，出售行为的社会化、公开化是相对的，虽然上述房屋的出售带有单位福利的性质，但是买方是与房地产开发企业签订合同，而合同的标的物也是可以在市场上自由流转的商品房。出售方单方对交易对象所作出的特定限制，即便在一般的商品房交易中也可以存在，不影响其商品房之性质。因此，我们认为因上述交易行为而产生的纠纷，可以适用本司法解释处理。

（四）标的物具有多样性

在传统民法领域，不动产买卖主要以转移不动产所有权为目的，其标的物主要是不动产的所有权。但由于在我国，土地所有权属国家所有，因此，在商品房买卖合同中，其标的物主要是商品房及其所附着的国有土地使用权。随着我国居民生活水平不断提高，汽车在日常生活中扮演的角色越来越重要，加之一系列汽车消费优惠政策的出台，汽车消费市场近年来越来越繁荣。私家车保有量的不断攀升，导致对车库、车位的需求不断增大，紧俏的市场使得车库、车位的价格水涨船高，有关小区车库、车位权属的争议也越来越多，小区车库、车位买卖合同纠纷是否适用司法解释？无论是理论界还是实务界并未给予过多关注。

最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书对此也语焉不详。该书观点认为，作为买卖合同标的物的房屋应为在土地上建设的供人们居住、生产或者进行其他活动的场所。[11]该定义虽未明确将车位买卖合同纠纷确定为本司法解释的调整对象，但车位本身也是由房地产开发企业以土地为基础而建设的配合商品房使用的附属物，可公开自由交易，符合商品房的一般特征，故车位买卖合同原则上应属于司法解释调整对象。在审判实践中，法院在审理车位买卖合同纠纷时直接适用《商品房买卖合同解释》作出裁判的案例也比比皆是。例如，上海凯托房地产发展有限公司（以下简称凯托公司）与上海求力国内劳务咨询服务有限公司（以下简称求力公司）商品房销售合同纠纷一案中，凯托公司在明知车位已经抵押他人的情形下，隐瞒该事实而与求力公司签订买卖车位合同，并收取了50%的车位款即85000元，二审法院认为，本案中，凯托公司并未提供证据证明其在与求力公司签订商品房或车位订购合同时，告知了求力公司系争房屋已预告登记在他人名下及被抵押的事实。故凯托公司的行为可视为故意隐瞒所售房屋已抵押之事实的欺诈行为，求力公司依据双方的合同约定及法律规定，要求凯托公司承担已付车位款一倍的赔偿责任，原审法院引用《商品房买卖合同解释》第九条的规定，判决支持求力公司的该项诉讼请求，并无不当，故驳回上诉，维持原判。[12]值得注意的是，对于车位买卖合同纠纷适用《商品房买卖合同解释》的理由，该案终审判决没有阐述，而一审判决却有所涉及，一审判决认为地下停车库是商品房的附属建筑物，且双方签订的车位合同是转移所有权的买卖合同，该行为可适用商品房买卖合同的相关规定。实际上这是对《商品房买卖合同解释》第一条作出的扩充解释，我们认为这种解释既符合立法目的也满足现实需要，值得肯定。

但是，并非所有的车库、车位买卖合同纠纷均属于本司法解释的调整范围，实践中，开发商对人防车位的售卖以及由此产生的纠纷不属于本司法解释的调整范围。原因在于：根据本司法解释第一条的规定，该司法解释只调整商品房买卖合同纠纷，而人防性质的地下车位属于国家所有而不是开发商所有，应该排除约定归属之适用。具有人防性质的地下车位，并不属于商品房性质，故不属于本司法解释的调整范围。

（五）合同具有较强的行政干预性

所谓行政干预性，是指行政机关运用法规、经济、政策等手段，对有关国家事务的运行状态和关系进行强行的干预以进行调节，从而保证国家的政治、经济、文化等方面的持续、健康、协调发展。由于一般的商品房买卖合同涉及的标的物特殊，且涉及金额巨大，对国计民生和社会的稳定影响较大，因而世界上大多数国家和地区对于商品房的买卖这一领域都规定了较为严格的行政法律法规，如许可制度、登记制度、公示制度等。以确保交易的安全和社会的稳定，保障当事人双方的经济利益。

案例指导

杨伟鹏诉广西嘉美房地产开发有限责任公司商品房买卖合同纠纷案 [13]

原告：杨伟鹏。

被告：广西嘉美房地产开发有限责任公司（以下简称嘉美公司）。

2007年6月27日，嘉美公司与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》。双方约定，嘉美公司将其开发的坐落于来宾市前卫路与东二路交叉口东南侧嘉美商业中心一层的53间商品房出售给杨伟鹏。其中套内建筑面积为982.28平方米，公共部分与公摊建筑面积为514.69平方米，总价为340万元，于合同签订当日付清。嘉美公司应当于同年8月30日前，交付验收合格的商品房。逾期交房超过180日，嘉美公司按交付房价款万分之一点五的日息，向杨伟鹏支付违约金等。合同签订当日，按照嘉美公司工作人员的指示，杨伟鹏将340万元存到了嘉美公司债权人严欣等人的账户上，用于归还嘉美公司欠他们的债务。次日，双方在来宾市房地产管理局办理了商品房买卖备案登记。嘉美公司未将《销售不动产统一发票》原件交付杨伟鹏。嘉美公司、来宾银座百货公司、罗皓及李星怡于2007年6月28日至2007年12月18日分九次向杨伟鹏三个不同的银行账户汇款共61.1万元。杨伟鹏以嘉美公司未按约定交付房屋为由提起诉讼，请求法院确认双方签订的《商品房买卖合同》有效，判令嘉美公司交付房屋并支付违约金372300元（计算到2009年9月1日），由嘉美公司承担诉讼费用。

嘉美公司答辩称：双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系，双方之间实际上是民间借贷关系，商品房买卖合同只是民间借贷关系中的担保环节。

来宾中院一审认为，双方之间是商品房买卖关系，首先，从主体看，嘉美公司是房地产开发企业，杨伟鹏是自然人；其次，从双方签订的《商品房买卖合同》中约定的内容看，嘉美公司将53间商品房出售给杨伟鹏，合同约定很明确，其中没有关于借款用商品房做抵押的内容；再次，从嘉美公司开出的《销售不动产统一发票》看，嘉美公司是向杨伟鹏出售53间商品房，而不是用53间商品房作为借款的担保；最后，从来宾市房产管理局出具的《商品房备案登记证明》看，双方明确的是商品房符合预售的条件，可以进行备案登记，并无用53间商品房作为借款抵押登记的内容。以上四个方面的证据都是直接证据，都证明了双方当事人之间的关系，符合《商品房买卖合同解释》第一条关于商品房买卖合同的特征，因而杨伟鹏起诉要求确认双方之间是属于商品房买卖合同关系，有事实和法律依据，应予支持。而嘉美公司并没有提供双方之间签订的《借款合同》，其提供的其他证据都为间接证据，都无法证明双方之间的关系符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百九十六条规定的借款合同的法律特征，所以嘉美公司的辩称，没有事实和法律依据，不予支持。一审作出判决：一、杨伟鹏与嘉美公司于2007年6月27日签订的《商品房买卖合同》有效。二、嘉美公司应于判决生效之日起十日内，将《商品房买卖合同》约定的53间商品房交付给杨伟鹏使用。三、驳回杨伟鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费36978元，由嘉美公司负担。

嘉美公司不服一审判决，向广西高院上诉，广西高院根据当事人双方的意见，将二审争议焦点归纳为双方当事人之间的法律关系是商品房买卖关系还是民间借贷关系。该院认为，2007年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订《商品房买卖合同》，缔约双方均具有相应的主体资格，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，并且已经办理了商品房备案登记，应当认定合法有效，当事人应当按照合同的约定履行。因此，广西高院维持了一审法院的判决，驳回了嘉美公司的上诉。

嘉美公司不服广西高院的判决，申请再审。最高人民法院于2013年5月14日作出裁定，提审本案。

最高人民法院认为，当事人于再审期间的争议焦点仍然是：嘉美公司与杨伟鹏之间是借贷关系还是商品房买卖关系。嘉美公司主张双方为借贷关系，但缺少了关键性的证据《借款合同》。杨伟鹏主张其与嘉美公司之间为商品房买卖合同关系，而从未签订过借款合同。但与其主张相矛盾的是：第一，杨伟鹏未持有其所称交付340万元购房款后应当取得的《销售不动产统一发票》原件；第二，杨伟鹏否认先后分九次收到嘉美公司打入其不同账户的61.1万元是嘉美公司支付的借款利息，但却以商业秘密为由拒不说明该款项的性质。再审庭审中，虽经合议庭向其释明其有关商业秘密的说法不能成立，其有义务向法院说明上述款项性质，但杨伟鹏仍然未作出说明。因此，在双方证据均有缺陷的情况下，应当结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，进而对当事人之间的法律关系作出判断。

杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取利息的行为，足以认定双方之间成立了债权债务关系。嘉美公司从杨伟鹏处取得340万元的真实意思是融资还债，其与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》，则是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式，即在嘉美公司不能按时归还340万元的情况下，杨伟鹏可以通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式确保其能够实现债权。如果嘉美公司按时归还340万元，则杨伟鹏是不能就案涉的53间商铺主张权利的。嘉美公司对交易的控制体现在借款合同和其没有将《销售不动产统一发票》原件交付给杨伟鹏，而缺少了发票，杨伟鹏是无法实际取得商铺并办理产权登记手续的。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。尽管本案中双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循《物权法》有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。

据此，最高人民法院撤销了来宾中院和广西高院的民事判决，驳回了杨伟鹏的诉讼请求。

规范指引

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第一条 本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

《中华人民共和国合同法》

第一百三十条 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

《中华人民共和国城市房地产管理法》

第二条 在中华人民共和国城市规划区国有土地（以下简称国有土地）范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。

本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。

本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。

本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。

第三十条 房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：

（一）有自己的名称和组织机构；

（二）有固定的经营场所；

（三）有符合国务院规定的注册资本；

（四）有足够的专业技术人员；

（五）法律、行政法规规定的其他条件。

设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。

设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。

房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。

《城市房地产开发经营管理条例》

第二条 本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。

第五条 设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：

（一）有100万元以上的注册资本；

（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。

省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。

第六条 外商投资设立房地产开发企业的，除应当符合本条例第五条的规定外，还应当依照外商投资企业法律、行政法规的规定，办理有关审批手续。《房地产开发企业资质管理规定》

第二条 本规定所称房地产开发企业是指依法设立、具有企业法人资格的经济实体。

第三条 房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。

未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。

《商品房销售管理办法》

第三条 商品房销售包括商品房现售和商品房预售。

本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。

本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。

第四条 房地产开发企业可以自行销售商品房，也可以委托房地产中介服务机构销售商品房。

《城市商品房预售管理办法》

第二条 本办法所称商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。