四、行为犯与结果犯

（一）中外学说概观

有关行为犯与结果犯的概念以及区分，在中外刑法理论界，颇有争议，主要有以下几种观点的对立：

第一种观点认为，两者的区分基准在于构成要件要素中是否包含了结果，这种观点是以往的通说。比如，有观点认为：“构成要件中，虽然存在像伪证罪那样，仅以行为人的一定身体动静作为行为内容的情况，但大部分都是像杀人罪、盗窃罪那样，还以发生一定的结果为必要。前者称为举动犯（单纯行为犯）（Tatigkeitsdelikte；schlikte Tatigkeitsdelikte）；后者称为结果犯（Erfolgsdelike）”。（注：〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，日本有斐阁1992年改订增补版，第121页。）

这种观点面临着行为犯、结果犯与形式犯、实质犯的关系问题。有观点认为二者是完全重合的，即行为犯就是形式犯，结果犯就是实质犯。（注：转引自张明楷：《法益初论》（2003年修订版），中国政法大学出版社2003年版，第346页。）不过，也有观点认为二者不是完全重合的。比如，有观点认为，举动犯中也存在侵害犯，如非法侵入住宅罪属于举动犯，但由于该行为侵害了他人住宅的安全，因此也是侵害犯；另一方面，有的举动犯既可能是危险犯，也可能是侵害犯，比如伪证罪是举动犯，由于该行为具有导致误判的危险，其举动本身也可能侵害或者威胁法益，因而属于实质犯。（注：〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》，日本创文社1990年版，第130页。）

第二种观点认为，行为犯与结果犯的区别在于行为终了与结果发生之间是否具有时间上的间隔。比如，有观点认为：“犯罪还分为结果犯与行为犯（又称单纯行为犯）。一看便知二者的区别好像在于，结果犯以发生结果为必要，而行为犯不以发生结果为必要。其实并非如此，二者的区别仅仅在于：结果犯在行为的终了与结果的发生之间具有时间上的间隔，行为犯则没有这种间隔。比如杀人罪，从扣动手枪的扳机的行为终了到被害人死亡，有时间上的间隔。但伪证罪等只要一旦作出虚假证言就成立犯罪，不是从实施行为起经过一定的因果发展过程，到发生结果时才成立犯罪。但伪证罪也不是处罚行为本身，而是因为行为发生了导致误判的危险状态这种结果才受处罚。侵入住宅罪也是行为犯，这种场合也是因为一旦侵入住宅便侵害了住宅权，因而受处罚。但在行为犯的情况下，由于法益侵害与行为本身密切结合，所谓‘亲手犯’的情况较多，在共犯等场合必须进行特别考虑。”（注：〔日〕平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第118页以下。有观点认为，行为犯与结果犯的区别，在自手犯的解释中具有重要意义。所谓自手犯，是指基于行为人的直接行为实现构成要件，否则不构成正犯，也就是说，基于间接正犯或共谋共同正犯则不能实现的犯罪。在行为犯的情况下，是否应当将其视为自手犯便成为问题。比如，在被害者的背后用手枪逼迫其侵入他人住宅时，背后者的行为能否构成非法侵入他人住宅罪的间接正犯便成为问题。即便没有直接实施符合构成要件的行为，如果行为人的行为满足了单独犯的归责原理，在此基础上，如果行为人绝对支配对方的话，没有理由否定其成立间接正犯。（参见〔日〕林干人：《刑法总论》，东京大学出版会2000年版，第114页以下。））

第三种观点认为，行为犯与结果犯的区别在于行为是否侵害了特定的对象。比如，有学者认为：“对客体（对象）的侵害属于构成要件要素的犯罪，称为结果犯。例如，杀人罪中的人的死亡、放火罪中的建筑物等的烧毁、妨害执行公务罪中的对公务员所产生的物理的或心理的影响，都是构成要件要素，因此都属于结果犯。与此相对，对客体的侵害不是构成要件要素的犯罪，称为（单纯）行为犯或举动犯。例如，伪证罪、侵入住宅罪都属于这一类。在结果犯中，要求行为通过对客体造成侵害结果来侵害、威胁法益；但在行为犯中，只要求行为直接侵害、威胁法益。”（注：〔日〕町野朔：《刑法总论讲义案Ⅰ》，日本信山社1995年版，第143页。）

第四种观点认为，应当否定行为犯概念。比如，有观点认为，“任何一种犯罪均以某种结果为前提。因此，在刑事不法中区分‘结果犯’（Erfolgsdelikte）和纯粹的不以结果为前提的‘行为犯’（taetigkeitsdelikte）是不正确的”。（注：〔德〕李斯特著：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第180页。）

我国刑法理论通常是在讨论犯罪既遂的标准时说明行为犯与结果犯的区分，行为犯通常也被视为犯罪既遂形态的一种类型。但是，针对行为犯的具体理解和表述上，有不同观点的对立。一种观点是区分行为犯与举动犯，即主张狭义的行为犯概念。狭义的行为犯是指：以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪，其特点是，犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志，但是这些行为不是一着手即告完成的，按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成，比如强奸罪、奸淫幼女罪、传播性病罪、脱逃罪、偷越国（边）境罪、投敌叛变罪等。这种行为犯之外的举动犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪，由于举动犯是着手实行就构成既遂，因而其不存在犯罪未遂问题，也就没有既遂与未遂之分。但是，举动犯存在犯罪既遂形态与犯罪预备形态、预备阶段的中止形态之别。（注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第3版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第161页以下。）

另一种观点是不区分行为犯和举动犯，主张广义的行为犯概念。这种观点所主张的行为犯是指刑法规定只要实行某种犯罪行为，就是犯罪构成完成状态的犯罪。（注：何秉松主编：《刑法教科书（上卷）》（修订版），中国法制出版社2000年版，第420页。）或者说，“行为犯就是指实施刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，而无须发生特定的危害结果即可成立既遂的犯罪类型。”（注：金泽刚：《犯罪既遂的理论与实践》，人民法院出版社2001年版，第88页。）然而，在这种主张的内部，针对其具体范围，又有不同观点的对立。一种观点从单一危害行为与复杂危害行为两个方面对行为犯的范围作了说明。单一危害行为的行为犯包括三种情况：一是既遂形态必须是在危害行为经历了一定过程直至实行行为终了才能成立的行为犯，比如资敌罪、脱逃罪等。这实际上是指前述狭义上的行为犯。二是只要行为人着手实行构成要件的行为就成立犯罪既遂的行为犯，比如刑讯逼供罪、报复陷害罪、非法搜查罪等。这实际上是指部分观点所主张的举动犯。三是成立既遂有赖于他人的同意与配合的行为犯，这主要是指煽动型的犯罪和强迫、引诱、教唆、欺骗、容留型的犯罪。比如煽动暴力抗拒法律实施罪，如果行为人煽动他人暴力抗拒法律实施，而他人尚未准备实施或者着手实施暴力抗法行为，甚至根本不打算实施暴力抗法的行为，就不能成立本罪的既遂形态。而复杂危害行为的行为犯，是指只有行为人在实施了手段行为后，又已着手实行目的行为，才能成立既遂的犯罪，比如聚众斗殴罪、组织越狱罪、强奸罪等。（注：同上书，第92页以下。）

（二）行为犯概念之否定

在前述之行为犯与结果犯区别的中外学说中，大陆法系的第一种观点——即主张把行为犯与形式犯、结果犯与实质犯等同看待，不仅导致行为犯与结果犯的概念是多余的，而且还会引发理论上的混乱。因为，如果说行为犯与形式犯、结果犯与实质犯是完全等同的，那么，在形式犯和实质犯之外再加一个所谓的行为犯与结果犯概念，除了徒增理论上的混乱之外，别无他益。另外，如果把行为犯与形式犯、结果犯与实质犯等同看待，意味着所有的实质犯不仅是以行为本身作为刑罚的基本根据，而且是以行为造成的结果状态作为刑罚的基本根据的，但是，事实上，实质犯中的部分抽象犯（比如传授犯罪方法罪）和部分侵害犯（比如侮辱罪）的基本刑罚根据只是行为本身而不包括结果。（注：刘之雄：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第103页。）如前所述，本书倾向于否定形式犯概念本身，因此，行为犯也就没有存在的余地。可见，这种观点不可取。

第二种观点有可取之处，即行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，因果关系便不成为问题；结果犯则是行为与结果之间具有时间上有间隔的犯罪，需要认定行为与结果之间的因果关系。正如有观点所指出的那样，“承认单纯行为犯的重要意义在于，即使完全不考虑因果关系理论，也可以认为存在侵害了法的价值的犯罪。”（注：〔日〕庄子邦雄：《刑法总论》，日本青林书院新社1969年版，第195页。）不过，这种主张也有不足之处，即“这种意义上的结果犯与行为犯划分，在逻辑上是不能周延的，因为除了结果与行为相分离的结果犯和结果伴随行为同时发生的行为犯之外，还存在形式犯以及某些抽象危险犯等并不发生犯罪结果的单纯行为犯。”（注：刘之雄：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第104页以下。）

第三种观点主张行为犯中也存在侵害犯与危险犯，比如，非法侵入住宅罪属于行为犯，但由于该行为侵害了他人的住宅安全，因此也是侵害犯。可见，这种主张的不足与前述之第一种观点的缺陷，有某种相似之处。另外，这种观点认为行为犯是指侵害或威胁法益的犯罪，那么，完全可以将其归入结果犯或危险犯的范畴之中，而没有必要区分行为犯与结果犯。

第四种观点主张否定行为犯概念，有可取之处。因为，所有的犯罪都要有结果，结果包括实害结果或危险结果。

在我国的刑法理论界，有关行为犯与结果犯的概念虽然不同于大陆法系刑法理论中的行为犯与结果犯，但在基本思路上并没有摆脱大陆法系刑法理论中区分行为犯与结果犯的理论窠臼。

如前所述，在我国的刑法理论中，主要有狭义行为犯和广义行为犯概念。就狭义行为犯概念问题而言，这种行为犯概念在内涵上不甚明确，因为犯罪的完成与犯罪既遂本是同一概念的两种表述，用犯罪行为的完成来解释犯罪既遂毫无实际意义。所谓行为犯的行为完成的标志究竟是什么？是指犯罪行为的自然终结？显然不是，这一问题只能从发生法益侵害或危险结果的意义上求得。只有当犯罪行为造成刑法防止的犯罪的基本结果，才能视为犯罪的完成。（注：刘之雄：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第108页。）也就是说，这种行为犯概念显然是对犯罪结果作形式上的理解，即把犯罪结果理解为对行为对象有形的物理意义上的损害结果。

而广义的行为犯概念，同样存在缺陷。第一，其内涵不甚明确。从表述上看，“只要实行了某种犯罪行为就是犯罪构成的完成状态”，是否意味着行为犯“一着手实行犯罪即告完成犯罪”？问题是，即便主张这一概念的部分观点也否定存在所谓一着手实行犯罪即告既遂的犯罪，而是要实行到一定程度，才能构成既遂。但是，究竟要实行到怎样一个程度才是犯罪的完成，这种定义并没有提供一个明确的基准。第二，广义的行为犯概念将一部分结果犯（比如强奸罪等）包含于其中，因此，不仅引发了与狭义行为犯相同的错误，还导致了与行为犯定义的直接冲突。因为定义中强调的是行为犯无须发生结果即为既遂，而强奸罪等所谓“行为犯”正是以发生法益侵害或危险结果为既遂标志的。第三，这种行为犯概念把不存在犯罪既遂与未遂之分的单纯行为犯同存在既遂与未遂之分的同时犯混为一谈，又把单纯行为犯的构成问题与犯罪的既遂问题混为一谈。（注：同上书，第110页。）另外，我国的有关行为犯与结果犯区别的主流观点，虽然只是肯定了行为犯不以发生结果为既遂标准，但由于这种主张同时还认为，犯罪构成以既遂为模式，既然既遂不以发生法益侵害与危险，这就从实质上肯定了行为犯的犯罪构成只包含行为本身，结局是行为犯与形式犯没有任何差异。

本书认为，犯罪的成立应当以存在法益侵害或侵害的危险为基准，因此，行为犯也必须具有侵害法益的实质，否则不可能构成犯罪。如果认为行为犯是只需要实施一定的行为就可以成立犯罪的话，这意味着不需要法益侵害或危险。这将会导致没有侵害法益的行为认定为犯罪，从而不当地扩大处罚范围的结局。如前所述，在中外刑法理论界，部分观点认为，应当区分结果犯和行为犯，行为犯是指行为本身的实施就可以成立犯罪，作为典型例子，这种观点举非法侵入住宅罪、脱逃罪和伪证罪。但是，即便是这类犯罪，也应要求结果的发生，只是行为和结果同时发生而已，也就是说，行为和结果之间并不存在时间上的间隔。而大部分犯罪，在行为与结果之间，存在时间上的、空间上的间隔，如果这种时间上、空间上的间隔较大，一般称之为隔离犯。另外，行为犯与结果犯的区别，有必要区分法益和犯罪对象（客体）。所谓法益，是指试图通过规定犯罪来保护的利益，而犯罪对象是指行为的对象。（注：在我国的刑法理论界，有观点认为，危险犯与行为犯的区分可以分为两种情况：其一，在行为犯属于纯正的行为犯时（在行为犯中，只有举动犯和过程犯才是纯正的行为犯，而非物质性结果犯，即实害犯是不纯正的行为犯），其区分的标准在于对犯罪客体之危险的表现形式，如果对犯罪客体的危险不是由行为造成的行为结果所表现，而是由行为本身表现的，该罪是行为犯而不是结果犯中的危险犯，如果其危险是由行为结果表现的，该罪是结果犯中的危险犯。其二，在行为犯属于不纯正的行为犯时，其区分的标准在于是否对犯罪客体造成了现实的侵害，危险犯就与犯罪客体的关系来说只能是侵害的危险，而当行为对犯罪客体已经造成了现实的侵害，只是所造成的现实侵害不是表现为法定的结果，而是属于无法在法条中予以描述的非物质性犯罪结果，作为法定的犯罪形态仍然属于行为犯。（参见李洁：《行为犯与危险犯之界限探析》，引自京师刑事法治网论文库。）本书认为，这种观点有其合理性，不过，何谓“行为结果”和“行为本身”，这种主张并没有给出明确的基准。）比如，杀人罪的法益是人的生命，犯罪对象则是人。妨害公务罪的法益是公务，而犯罪对象是公务员。盗窃罪的保护法益是合法占有，犯罪对象是财物或财产性利益。当然，也有没有犯罪对象的犯罪，比如，伪证罪、脱逃罪。但是，不可能有没有法益的犯罪，即便是在伪证罪、脱逃罪的情况下，国家的审判作用和监禁作用就是法益。由此可见，所谓的行为犯，应当归类于危险犯中，由于危险犯可以包含在结果犯中，因此，所有的犯罪都可以归类于结果犯中。需要注意的是，在某些情况下，“行为犯”所体现的危险是一种抽象危险或准抽象危险，比如，一些行政法规中的一些禁止性规定。

抽象危险是一种拟制的危险，一般不需要进行具体的危险判断。抽象危险犯的构成要件设置是一种保护法益前置的措施，在风险社会下，有其合理性。在大陆法系的刑法理论界和司法实践中，有关抽象危险犯的处罚根据，形式说一直处于支配地位。形式说的理论根据是，处罚抽象危险犯限于立法者对防止侵害法益发生之动机，危险的发生并不作为构成要件中的犯罪成立之要素而予以明示。因此，抽象危险犯的处罚，在具体案件中并不要求证明针对法益的危险能否发生，只要认定符合构成要件的行为犯罪就成立。换言之，所谓抽象危险犯，是指免除裁判官审查有无危险发生之义务的符合构成要件的一种类型性事实，即如果发生了这种事实就可以断定存在法益侵害而并不要求是否存在具体危险的发生。也就是说，只要实施了符合构成要件的行为，就可以认为存在危险——即抽象危险犯是将危险视为单纯的立法理由的一种犯罪类型。从形式说的视角解释抽象危险犯中的抽象危险，只能将它解释为是一种单纯的“立法理由”，或“可以视为一种经常存在”之极富形式性内容的危险。因此，抽象危险犯的处罚范围，将不得不依据是否存在“法律规定之行为”这样一个形式性基准而进行。即使基于某种具体事项的特殊性，法益侵害根本就没有也不可能发生，由于“可以视为蕴含这种危险”而肯定其可罚性。因此，从形式说的视角看来，所谓的抽象危险无非是法律“拟制”的危险之发生。（注：有关抽象危险犯处罚根据的详细情况，可参见拙著《刑法争议问题探索》，人民出版社2009年版，第35页以下。）行为犯中的部分形态和规定属于这种情形，本书否定行为犯概念的理由也正在这一点上。