四、余论

根据上述分析，松原芳博教授认为，客观处罚条件这一概念迟早要向删除的方向发展。作为删除客观处罚条件概念的具体方法，他举了以下几种方案：第一，取消包括客观处罚条件在内的犯罪类型；第二，保留这类犯罪类型，只取消客观处罚条件；第三，将相当于客观处罚条件的事项还原于构成要件要素，要求故意或过失等关联性。这里的第一种方法和第三种方法意味着缩小处罚范围，而第二种方法则意味着扩大处罚范围。

20世纪后期德国的一系列刑事立法，通过取消婚姻欺诈罪、通奸罪、决斗挑拨罪来趋向于第一种方法的同时，根据彻底贯彻责任原理，通过引进针对结果加重犯加重结果认定中的过失的要求，以及有关妨碍公务执行罪中“职务行为的适法性”错误的免责规定等形式，渐渐趋向于第三种方法。另外，批判客观处罚条件的学说，通过解释论试图将相当于客观处罚条件的事项还原于构成要件要素的不法构成要件之中。（注：在日本的刑法理论界，主张限制处罚事由说实体化的观点认为：限制处罚事由说在逻辑上可谓无懈可击，另外，就客观处罚条件中只肯定限制处罚机能而言，这一点并不能说直接违反了责任原理。但是，究竟将怎样的要素解释为客观处罚条件，限制处罚事由说并没有给出一个明确的基准。另外，有关究竟怎样定位与行为的违法性没有关联的客观处罚条件和国家刑罚权的关系、怎样处理没有必要包含在行为者责任中的要素之客观处罚条件和贯彻责任原理的关系等问题，限制处罚事由说的立场相对含糊不清。作为行为规范的刑罚法规，针对国民禁止或命令可以实施某种行为或不可以实施某种行为。不过，刑罚法规作为裁判规范也在发挥着作用，刑罚法规针对每个法律适用者，除了明示发动刑罚权的前提事实之犯罪行为的同时，还明示刑罚权发动的外部条件。作为对应于刑罚法规的行为规范机能，包含在行为者责任中的事实应当不仅存在于行为发生时点，还应当是行为者能够认识到其存在的客观事实。即作为构成行为的因果流程要素的事实和行为后发生的事实，这种事实应该是行为时点行为者能够预见其发生的客观事项，而且应该是行为者在自己行为的因果流程中能够左右的事实。与此相比，客观处罚条件并非对应于刑罚法规的行为规范机能，而是在裁判规范机能中，根据构成要件、违法性和责任而形成的处罚范围中，只具有限制国家刑罚权发动的机能。处在刑罚法规行为规范机能之外的客观处罚条件，不仅不应缓和刑罚权发动的前提事实之犯罪行为的要件，也不应扩张处罚的范围。行为原则、责任原理以及罪刑法定主义原则虽然要求客观处罚条件是作为附加的限制处罚的事由，但是，并没有要求刑罚法规除了有关行为规范的要素之外，为了发动刑罚权而可以任意附加条件。如果满足上述条件，可以说限制处罚事由说的立论并没有违反责任原理。能够成为客观处罚条件的事实，应当限于在行为时点行为者客观上没有预见可能性的事实，以及行为者虽然有预见可能性，由于行为者确实无法在自己行为的因果流程中能够左右的事实。如果将这些事实视为违法要素而追究刑事责任的话，无非是在肯定结果责任论的正当性。在主张客观处罚条件的刑罚法规中，行为规范所规制的行为范围与符合裁判规范要件而被处罚的行为范围之间出现乖离。如果这种乖离过于明显，针对行为者对自己行为的归结之客观预测可能性产生某种不安定性，那么，极有可能有损于罪刑法定主义原则之实体的妥当性之嫌。因此，行为规范和裁判规范之间的乖离，应当限于行为者自己的行为所带来的客观结果的发展方向，能够发展成为相当于客观处罚条件事实之客观可能性这样一个能够预想到的程度。从立法论的角度来说，界定客观处罚条件应当是为保护法益，即为防止行为结果之事态的进一步发展导致相当于客观处罚条件的事实的发生而规定。另外，就立法技术而言，由于将防患于未然而通过行为规范规制的行为范围限定在为保护法益而必不可缺的范围之内相对困难，因此，在裁判规范中，有必要进一步限定处罚范围。从解释论的角度来说，违反行为规范的违法、有责行为的认定，应当限于该行为所引起的结果，在客观上完全有可能发展成为相当于客观处罚条件的事实的发生这一限度内。参见〔日〕北野通世：《客观处罚条件》，载西田典之等编：《刑法的争论点》（第3版），日本有斐阁2000年版，第33页。）

另外，通说虽然将客观处罚条件的存在作为限制处罚事由而将其予以正当化，不过，通说也承认，客观处罚条件在逻辑上确实有一些缺陷。比如，如果将相当于客观处罚条件的各种事项，根据“除外公式”逐一进行探讨，就会发现部分事项实际上无法限制处罚，因此，不得不将相当于客观处罚条件的事项还原于构成要件要素，要求故意或过失等关联性而还原于不法构成要件中。除此之外，就真正的被认为是有必要限制处罚的事项而言，这些事项在刑法中的规定本身有欠妥当，因此，作为立法论不得不保留这类犯罪类型、只取消客观处罚条件的方法，向删除客观处罚条件方向发展。但是，作为这种结果而导致的处罚的提前化，是否妥当不无疑问。就实体法上成为争论问题之一的破产犯罪而言，与其通过删除停止支付等条件将其规定为纯粹的抽象危险犯，不如将这些条件还原为不法构成要件而作为具体危险犯加以规定或许更能符合现实需要。

如前所述，客观处罚条件不是故意的认识和意志的内容，那么，缘何形成了如此激烈的争论？一方面是与犯罪论体系有关，也可以说与如何看待犯罪与刑罚的关系有关。部分观点认为刑罚是处罚犯罪的，既然构成犯罪，就可以行使刑罚权；既然不能行使刑罚权，就表明行为不构成犯罪，因此，当然不存在什么客观处罚条件，所谓的客观处罚条件就是构成要件。也有观点认为，在犯罪成立的情况下，立法者也可以出于刑事政策的考虑，规定限制刑罚权发动的事由，即客观处罚条件。另一方面是对客观处罚条件的实质作用存在分歧。部分观点认为客观处罚条件影响违法性，也有观点认为不影响违法性。由此可见，我国刑法理论不能照搬德日刑法理论中的传统观点，即在犯罪成立之外承认客观处罚条件。因为这样做会导致对我国刑法基本原理的致命性打击。（注：张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载法苑精萃编委会编：《中国刑法学精萃》（2001年卷），机械工业出版社2002年版，第314页。）但是，不管怎么说，在和故意的认识、意志内容无关的意义上承认客观处罚条件这种事由，对于解决我国司法实践中的一些具体问题（注：在我国的刑法理论界，主张“超过的客观要素”的观点认为（在我国刑法的规定当中，尽管没有客观处罚条件概念的存在余地，但类似于“客观处罚条件”的内容却是存在的，比如刑法第129条丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”、第397条滥用职权罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”等都属于此，并受德日刑法学中的“客观处罚条件”论的启发，将这些内容定义为“超过的客观要素”或者“犯罪的附加要件”，认为它们虽是犯罪构成的内容，但和作为该罪的主观要件的故意、过失无关。）承认超过的客观要素，能够解决部分犯罪中不能区分此罪与彼罪，也不能做到罪刑相适应的问题。如刑法第330条规定的妨害传染病防治罪，行为人都是出于故意实施妨害传染病防治的行为，并且具有危害公共安全的危险，但法定刑较低：引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。如果认为本罪由故意构成，即对引起甲类传染病的传播持希望或者放任态度，那么，就不能对本罪与危害公共安全罪进行合适区分，也不能做到罪刑相适应。针对上述主张，否定的观点认为，在坚持将行为及其危害结果等客观因素作为判断行为的社会危害性基础的客观主义刑法观的时候，此罪与彼罪的区分，罪刑是否相适应，首先是根据犯罪行为所侵害的客体、犯罪的客观方面这些外在因素来考虑，而不是从行为人的主观方面来考虑，否则就会落入主观主义刑法观的陷阱。从行为的客观特征来看，“拒绝供应符合国家规定的卫生标准的饮用水”的行为并不能和危害公共安全罪中的投放危险物质罪的行为之间画等号；而“拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理”，其危害性，就马上达到了构成投放危险物质罪的程度。因为，从行为分类上讲，“不消毒处理”或者“拒绝供应”都是拒不履行作为义务的不作为，而与此接近的、危害公共安全的投放危险物质罪的实行行为通常则是作为，二者之间具有行为结构上的差异，不能同等看待。换言之，尽管对引起甲类传染病传播持希望或者放任态度，但仍不能作为危害公共安全罪处理，主要是因为这两种犯罪之间，在客观方面，具体来说，在实行行为上存在本质上的差异。实际上，在行为人明知自己的违反传染病防止法规定的不作为行为极有可能“引起甲类传染病传播或者有传播危险”，而故意拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，情节严重，足以和投放危险物质罪的实行行为同等看待的时候，也完全可以看作为以不作为的形式实施通常以作为方式危害公共安全的犯罪。（参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第199页。））给予了一个启示。即我们是否可以考虑，有些因素虽然属于客观方面的内容，虽然是成立犯罪的客观要件，但它们超出了行为人的主观故意内容，而不需要行为人对之具有认识和放任（包括希望）的态度。鉴于此，在我国的刑法理论界，有观点认为，我们是否可以借鉴德日刑法理论中的处于少数说观点，认为客观处罚条件就是构成要件，但同时认为它们不是故意的认识内容。于是，在犯罪的客观要件中，有些要素属于故意的认识与意志内容、要求行为人对之具有认识、放任或希望的态度；有些要素则超出了故意的认识和意志内容，不要求行为人对之具有认识、放任或希望的态度。（注：张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载法苑精萃编委会编：《中国刑法学精萃》（2001年卷），机械工业出版社2002年版，第315页。）本书认为，有关这一问题，我们确实有进一步深入探讨的必要。