二、有效的承诺要件

被害者的承诺作为刑法中的阻却违法性事由，其价值蕴含就在于通过张扬法律秩序对承诺人自主决定权的尊重，再次凸现了法律对于自由的保障和对人性弱点的宽容这一终极人文关怀精神。但是，被害者承诺的权限并非无边无际、没有任何限制，它必须受到刑法的制约。这就是有关承诺的要件问题，具体涉及承诺的权益性质，即法益的个人性等问题。

（一）法益的个人性

被害者承诺的正当性根据在于承诺人自我决定权的行使，而由自我决定权的性质所决定，被害者的承诺不仅只能针对其有权自我处分的利益即个人法益，而且被害者还必须是这一法益的唯一权益人。超出被害者处分权限的法益，被害者无权承诺放弃，否则就是自我决定权的滥用，刑法上的正当化效力自然无从取得。因此，任何人都不可能承诺放弃国家利益与社会利益，因为国家利益和社会利益是公益，是所有人的利益，而非被害者能够自我决定、自由处分的私益。所以，“放弃公益就违反自然”（Derelictio communis utilitatis contra naturam est）已经成为各国刑法理论的共识。比如，《意大利刑法典》第50条明文规定，权利人承诺的行为，只能是权利人“有权处分的权利”，即“国家允许个人完全自由享有的权利，一切直接涉及社会利益的权利，都不属于权利人有权处分的范围。”（注：〔意〕杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第181页。）在德国，“针对公共利益攻击的个人同意不可能有效，因为个人的处分权与上述利益并不相关。”（注：〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第460页。）在日本，“对纯粹的国家法益和社会法益的承诺当然是无意义的。”（注：〔日〕立石二六编著：《刑法总论27讲》，日本成文堂2004年版，第71页。）在我国，主流观点同样认为，被害者只能承诺个人有权自由支配的权益，国家、集体等公共权益不在个人承诺的范围之内。（注：高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第255页。）

问题是，在公益和私益发生竞合的情况下，被害者的承诺究竟具有怎样的效力，是仍然阻却违法性而使侵害行为发生刑法上的正当化行为的效力，还是减轻行为的可罚性程度，从而虽然不阻却犯罪，但却可以减免刑罚，抑或对于侵害行为性质的认定和处理不发生任何刑法效果，却有待探讨。针对这一问题，德日刑法理论中的通说认为，即便主要是被害者的个人法益，如果同时也包含着国家法益和社会法益的犯罪，承诺一般不阻却违法性。不过，鉴于这些犯罪是在被害者的承诺之下进行的，可以考虑减轻其违法性。对主要是保护社会法益的犯罪，如果同时包含个人法益的，往往可以认为被害者的承诺影响其犯罪性。比如，在居住者的承诺之下，对现住建筑物放火时，不成立日本《刑法》第109条规定的现住建筑物放火罪，只成立非现住建筑物放火罪。（注：〔日〕大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第356页以下。）同样，意大利学者也主张，集体性质的财产权益，比如，与公共秩序、公共安全或公共信用有关联的财产等，个人无权承诺，由于这类财产没有具体的所有人。一般来说，对各种公共利益也应适用同样的规则（行政、司法机关的利益等）。比如，诬告陷害罪的成立与被诬告者的承诺或同意没有任何关系（根据意大利《刑法》第369条，自己诬告自己也同样是犯罪行为），因为诬告行为涉及如何追诉犯罪的公共利益。如果公共利益是可处分的对象（比如同意、授权或合同等），从而实际处分利益的行为（比如利用经同意使用的公共财物）具有意大利《刑法》第51条第1款规定的意义。（注：意大利刑法第51条第1款规定，合法行使权利和履行义务的行为，排除可罚性。（参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第152页以下。）有关这一问题，在我国的刑法理论界，有观点认为，上述观点在我国显然是不妥当的。一方面，在我国刑法中，诬告陷害罪被规定在侵犯公民的人身权利、民主权利罪一章当中，属于侵犯公民个人法益的犯罪，这一点，与日本刑法学将诬陷罪理解为首先是对国家法益的犯罪，其次是对个人法益的犯罪的情况不同。既然诬告陷害罪首先是侵害个人法益即人身权利的犯罪，那么，在被害者同意放弃其人身权利的时候，当然很难说，他人的诬告陷害行为对自己的人身权利造成了实际侵害；另一方面，诬告陷害行为虽然客观上会对国家的司法活动带来一定的影响，但是，这种影响在被害者承诺的情况下，由于不可能是对他人人身权利的实际侵害（由于被害者已经承诺放弃自己的利益），不存在滥用国家司法权侵害公民利益的可能，所以，对国家司法活动的影响只限于一些观念上的影响而已。我国学说通常认为，在诬告陷害他人的时候，诬告陷害罪不仅侵犯他人的人身权利，而且公安、司法机关也要为调查行为人诬告的事实而浪费人力、物力，影响司法活动的进行，即将浪费人力、物力理解为对司法机关的活动的影响。但是，这种理解是有问题的。对浪费司法机关的人力、物力这种可以经济价值计算的东西，直接理解为财产利益或者财产性利益，按照毁坏公私财物或者其他侵犯财产的犯罪处理好了，用不着以侵犯国家机关司法活动犯罪处理。所谓国家机关司法活动，应当是指司法机关依照法律规定，代表国家进行侦查、起诉、审判或执法等活动。从这种意义上看，将被诬告者的承诺看作排除诬告陷害罪的成立事由更合适一些。如果说将被害者的同意诬告的行为也作为犯罪处理的话，那么，自己诬告自己的行为，对并不实际存在的对象的诬告行为，岂不也都要成立诬告陷害罪吗？这显然是抽象地理解了诬告陷害罪的保护法益，过分地扩大了诬告陷害罪的保护范围。（参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，391页以下。））韩国刑法学界的主流观点认为，就承诺诬告行为而言，基于国家法益优越说的立场，不管是否存在被诬告者的承诺与否，均成立诬告陷害罪。但是，在自己诬告自己的情况下，通说认为，由于该法条是以他人作为该罪的犯罪主体，因此，不符合该罪的构成要件。不过，在将他人实施的交通肇事行为虚报为自己肇事的情况下，即将他人的犯罪行为虚报成自己的行为时，由于符合隐匿犯人罪的构成要件，可以根据该罪的处罚条款进行处罚；如果情节轻微，可以根据《轻犯罪处罚法》的相关条款进行处罚。（注：〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《刑法各论》（第6版），韩国博英社2004年版，第933页。）

本书认为，在个人法益和国家、社会法益竞合的情况下，可以根据被害者承诺的动机、目的和社会相当性，决定是否成立该罪。因为承诺他人可以诬告自己，必定会存在被诬告者的某种动机、意图或目的，因此，可以综合被诬告者的动机、意图、目的以及社会相当性判断是否构成该罪。而在自己诬告自己的情况下，由于诬告陷害罪的犯罪主体是他人，因此，原则上不应构成该罪。在某些情况下，可以构成另外一个相关罪。

另外，并非所有的个人法益都是可以承诺的。个人的生命并非可以承诺的对象，因为结束生命毁灭的是自由的主体本身，造成的是不可恢复的损害，以至于必须针对被害者本人对其进行保护。因此，得到被害者的同意而将其杀死的行为，仍然具有可罚性。损害重要的健康、暴力、人身买卖等行为，也不因存在被害者的同意而否定其可罚性。

（二）承诺能力

所谓承诺能力，即理解承诺的内容和意义并作出承诺的能力。“为了作出一个有约束的承诺，一个人必须是完全有意识的，处在一种理性的心灵状态中，知道起作用的词语的意义及其在允诺中的用法等等。”（注：〔美〕约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1998年版，第334页。）也就是说，承诺必须是具有承诺能力的人的真实的承诺。因此，不能理解承诺的内容和意义的儿童以及高度精神病患者作出的承诺、强制条件下的承诺、基于玩笑的承诺，均不属于被害者的承诺。另外，基于错误的被害者的承诺也不属于有效的承诺。需要注意的是，在法益主体由于年少或者精神障碍而不能准确地表达自己的思想，缺乏承诺能力的时候，可以由其代理人（如亲权人）代为表示承诺。但是，由于受刑法保护的利益具有和特定人紧密相关的人格特征，和民法理论上的代理有所不同，因此，确定刑法中能够代为承诺的法益范围的时候，应当根据代理权的范围、法益的种类（是身体、自由还是财产）、侵害的程度、对于被害者本人而言的利益程度以及法益主体的实质判断能力，综合考虑。（注：黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第391页。）

（三）承诺方式

承诺必须通过某种形式表示出来。关于被害者的承诺是否必须表现出来，中外学说上存在“意思表示说”与“意思方向说”的对立。意思表示说认为，只有承诺表现于外部时，基于承诺的行为才能被正当化。意思方向说则认为，承诺只要作为被害者内心的意思存在就够了，无需表现于外部。（注：〔日〕立石二六编著：《刑法总论27讲》，日本成文堂2004年版，第71页。）本书认为，承诺的有效性需要承诺以某种形式表现于外部，存在于被害者内心的承诺由于缺乏可判断性，很难与法律后果联系起来。如果认为只需要被害者内心的承诺，那么，行为人关于被害者承诺的错误就都会成为构成要件的错误，从而为排除故意扩大范围。

但是，被害者的承诺既可以用明示的方式也可以用默示的方式表现出来。当被害者看到有人要损坏其物品时，能够实施却不实施阻却行为，就是在以一种有说明力的行为显示他的承诺。当被害者面临殴打时，能够反击或者躲避，却既不反击也不躲避，就是以默示的方式表示接受由此发生的身体伤害。如果被害者既没有用明示的方式也没有用默示的方式表示出承诺，但是，的确在内心存在承诺的话，就要由行为人承担责任。由此可见，现在的多数意思表示说都主张，不管是明示还是默示的承诺，都可以看作承诺的意思表示方式，因此，意思表示说和意思方向说之间，实际上已经没有多大的差别。

（四）承诺时间

承诺应当在什么时候做出，中外刑法理论中有不同观点的对立。一种观点认为，只有在行为前或者行为时做出的承诺才可能被行为人所认识，事后承诺不具有排除社会危害性的效果。（注：王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第463页。）相反的观点则认为，由于承诺而使法益的法益性或者保护价值丧失，因此，承诺必须在结果发生时存在，而且仅此就足够。（注：〔日〕山口厚：《刑法总论》，日本有斐阁2002年版，第143页。我国也有倾向于这种学说的观点，理由是：因为，承诺的效果是，法益的要保护性丧失，即法益主体同意对可以处分的法益进行侵害的话，就不存在要保护的法益。因此，即便被害者在行为时或者行为过程当中表示不同意，但在结果发生时，表示同意即发出承诺的话就可以了。按照这种观点，抢劫罪的被害者在受到暴力胁迫的时候，没有交付财产的意愿，但是，在对方强夺自己财物的时候，突然心生怜悯，自愿放弃才财物的情况下，对方的行为就不构成抢劫罪；强奸罪的受害人在事前并不同意对方和自己发生性关系，但是，在事中突然发现对方原来是自己所中意的人而并不反抗的时候，该承诺也同样有效。（参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第393页。））本书认为，承诺必须在行为前或者行为时做出才有效。某些个人法益的处分权具有不可转让性，像健康、贞操等法益具有一身专属的性质，只有在被害者有明确的承诺时，才能使侵害行为正当化。如果被害者事前对侵害行为有明确的承诺，只要条件没有发生变化，其承诺在行为实施时仍然有效。在行为实施之后尚未完成之前，被害者才做出承诺的，比如，强奸的行为人实施了暴力行为之后，被害者同意与其发生性行为的，就成立强奸罪的未遂。但是，事后的承诺不能使侵害一身专属性法益的行为正当化。例如，物主发现财物被盗后对行为人说送给你吧，就对犯罪的成立没有影响。也就是说，事后承诺是无效的，即便是在能够预知事后承诺的情况下，如果不存在行为前或行为时的承诺，该行为还是违法的。需要注意的是，推定的承诺并不包含在这种情况之中。

（五）承诺认识的必要性

与被害者的承诺是不是要在外部表现出来的问题相应，行为人是不是要对被害者的承诺具有认识，在中外刑法理论界也有两种观点的对立。倾向于意思表示说的观点认为，承诺的认识是必要的，因为这种认识使行为人主观上缺乏侵害法益的罪过，或者说使行为人的主观内容合法化，这种观点将承诺的意识视为主观正当化要素，是基于行为无价值论的主张。与此相反，倾向于意思方向说的观点则认为，承诺的认识是不必要的，这是基于结果无价值论的主张。在认识必要说看来，在行为人没有认识到承诺的情况下，就成立既遂犯；与此相反，在认识不要说看来，在这种情况下，绝对不能成立既遂犯。比如，行为人在盗窃之际，没有认识到被害者具有承诺的情况下，根据认识必要说，就应成立盗窃罪的既遂；与此相反，根据认识不要说，就不应构成犯罪，或者最多只成立盗窃罪的未遂。（注：黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第394页以下。）本书认为，实施侵害的行为人应当认识到被害者承诺的存在。这是因为，如果实施侵害的行为人没有认识到被害者允许其事实侵害行为，那么，他就是在一种应当受谴责的心理状态下实施客观的侵害行为，对于这种性质的违法行为，刑法不应将其正当化。因为，行为人认识到承诺的存在属于主观正当化要素。不过，在不存在被害者的承诺，行为人误以为存在被害者的承诺时，就排除行为人的犯罪故意，只具有按照过失犯罪予以处罚的可能性；在存在被害者的承诺，行为人误以为不存在时，由于并不存在客观的构成要件要素，行为人的行为就是不能犯未遂。

就被害者的承诺而言，被害者承诺的有效范围应限于被害者具体预定到的范围之内。因此，如果被害者允许或承诺行为人进入自己的住宅，如果行为人的进入范围超出了被害者所允许的范围，那么，行为人超出范围的进入，就应构成非法侵入住宅罪。与此相同，如果被害者只允许行为者切断自己的食指，行为者不仅切断了食指，同时也切断了中指，那么，就中指这一部分，行为者就应负故意伤害罪的刑事责任。（注：〔日〕立石二六编著：《刑法总论27讲》，日本成文堂2004年版，第69页以下。）