三、阻却违法性之根据

有关被害者的承诺阻却违法性的根据问题，由于对怎样理解把握违法性的本质、阻却违法性的一般原理等问题的认识不同，学界存在不同见解的对立。另外，这一问题与理解被害者承诺的有效要件、阻却违法性的范围也有密切的关联性。

有关阻却违法性的根据，在中外刑法理论界，主要有以下四种观点的对立：

（一）目的说

这种学说将被害者承诺行为阻却违法性的根据，求之于是否存在正当目的以及手段的相当性这一点上。换言之，被害者承诺行为阻却违法性的根据在于，法律保护的是被允许的可以处分个人法益的处分权，这一国家所承认的能够达到共同生活目的的手段。

（二）社会相当性说

这种学说认为，被害者的承诺之所以阻却违法性，是因为被害者承诺的行为具有符合社会相当性之特征。

（三）法益衡量说

这种学说认为，法益主体即被害者在同意放弃自己能够处分的权利的时候，由于受保护的利益已经不存在（欠缺保护法益），因此，没有必要适用保护该法益的法规来处罚行为人。

（四）优越利益说

这种学说强调“自己决定的自由”，认为将被害者自主放弃利益的自己决定自由和由于该决定而被侵害的法益的价值进行比较衡量，在个人自己决定自由优越于行为所引起的法益侵害的时候，被害者承诺的行为应当被正当化（不存在保护被侵害法益的必要性）。（注：王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第451页。）

上述学说，以是重视被害者承诺行为所产生的实际效果还是重视被害者承诺行为本身是否妥当的角度来分析，基本上可以分为两大类：一是重视被害者承诺对被害法益的实际影响效果，考虑得到承诺的行为对被害者可以支配的利益是否造成了实际侵害，法益衡量说、优越利益说均属此类，这是立论于结果无价值论的学说；二是重视被害者承诺本身的性质，即考虑得到承诺的行为是否为社会一般观念所容许，目的说和社会相当行说均属于此类，这是基于行为无价值论的学说。

重视被害者承诺对法益影响结果的法益衡量说和优越利益说，一般在彻底将个人的自主决定自由作为高于一般生活利益的法益，主张在被害者承诺的情况下，并不存在值得刑法处罚的法益侵害具有共同点。这种观点最显著的特点是，只重视被害者承诺自身所具有的放弃法益的意义，而不把被害者承诺的动机、目的和手段的妥当性或社会相当性作为是否阻却违法性的内容。这种观点认为，被害者一旦承诺，就意味着法益主体按照自己的自由决定而放弃了其能够处分的利益，由于这种个人利益已经被放弃，因此，被害者承诺的侵害行为原则上排除违法性。根据这种观点，为了获得更加强烈的快感而同意他人对自己实施性虐待之类的违反社会伦理的侮辱、伤害行为，以及出于骗取保险金的目的而同意他人伤害自己身体的行为，尽管被害者的承诺具有违法目的，但由于存在被害者放弃自己可以处分的利益的承诺而不具有违法性。也就是说，这种观点强调对个人自由决定的保护，主张个人的自己决定在侵害自己利益的行为是否违法的判断上，起决定性作用。

基于违法性的本质是结果无价值论的这种学说当然有其合理性的一面，但是，这种学说也有以下致命的缺陷：例如，法益衡量说认为，作为法益主体的被害者根据自己的自由决定，放弃其能够自由处分的法益的情况下，应当意味着使受保护的法益归于消失（保护法益不存在）。如果将这种观点贯彻到底的话，就会得出法益主体对自己的法益进行侵害，不管这种法益的种类如何，该侵害行为都不能视为是违法行为而不得不将其正当化。但是，世界各国的刑法普遍规定了承诺杀人罪，或者将得到被害者同意的承诺杀人行为作为故意杀人罪的对象，同时，就伴随有死亡危险的承诺伤害行为能否构成犯罪而言，肯定说在理论上占绝对优势的现实情况下，做以上形式性理解，显然存在问题。为了解决这一问题，法益衡量说便将国家、社会也作为个人生命法益的主体，认为对个人法益的侵害，同时也是对国家、社会法益的侵害。问题是，说历来被视为纯粹的个人法益的生命、身体也是个人自己不能完全把握的国家、社会利益，显然是在夸大国家、社会对个人生活的介入，是超越个人的国家主义刑法观的体现，也不符合各国现行刑法将杀人罪等视为纯粹侵害个人生命、身体法益的规定。（注：黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第388页。）

另外，优越利益说由于没有采用“承诺无侵害”，即“被害者同意他人侵害自己利益的时候，自己决定自由的利益就不存在”的理论构成，因此，事实上，自由决定的利益和所侵害的利益的比较衡量，就是在同一人格主体即被害人内部进行的。这一点和其他的阻却违法性事由的情况大不相同。在其他阻却违法性事由当中，被比较衡量的是自己的利益和他人的利益，比如在正当防卫中，被比较衡量的是加害人的利益和防卫人的利益；在紧急避险当中，被比较衡量的是所保护的本人或者他人的利益和无辜的第三人的利益。由此可见，主张将自己决定自由和被侵害利益加以比较衡量的上述主张，不得不将被侵害法益和处分该法益的“个人自由”作为两个独立的利益并列，难免会使人觉得，刑法的任务是保护和“个人自由”无关的法益。实际上，与法益处分有关的“个人自由”，不是游离于法益之外的要素，而恰好是法益自身的构成要素，也就是说，放弃自己能够处分的法益，恰恰是“自己的自由决定”的体现，因此，不应将法益侵害和处分法益所体现的“个人自由”二者分开进行比较衡量。同时，这种学说的前提是，即便是侵害被害者承诺放弃的利益的行为，也还是符合构成要件的行为，只是在违法性阶段，根据利益的比较衡量能够排除该行为的违法性而已，也就是说，在这种学说当中，构成要件符合性的判断，被认为是一个形式性判断，不带有任何实质性的内容。（注：同上书，第389页。）这种观点显然与德日刑法目前通行的作为违法、有责类型的构成要件符合性的判断当中，不得不带有实质性内容的见解矛盾。

就重视承诺行为本身性质的目的说和社会相当性说而言，尽管二者提法略有不同，但在实体内容上并没有多大差别，立论于行为无价值论的这种观点，都没有将被害者放弃某种法益的自由决定作为阻却违法性的核心，而是和其他阻却违法性的原理一样，重视行为是否符合法律规范的要求，以承诺行为的目的和手段的妥当性以及社会相当性作为阻却违法性的根据。具体而言，首先，二者都重视行为的目的。主张行为人在出于违法或者不具有社会相当性的目的而表示同意的情况下，不排除违法性，因此，为了骗取保险金或者实施性虐待而表示同意的情况下，这种承诺无论如何不应否定其违法性。其次，重视承诺行为的手段。主张只有在承诺行为具有法律或者社会伦理价值的情况下，才能被看作为排除违法事由。（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社2001年版，第208页。）根据这种观点，接受黑社会成员的请求而切断其手指的制裁行为是违法行为，构成故意伤害罪，但同意他人采用医学上合适的方法在自己身上抽血的行为却是正当行为，不构成故意伤害罪。（注：〔日〕立石二六编著：《刑法总论27讲》，日本成文堂2004年版，第73页。）

本书倾向于基于违法性的本质是行为无价值论的这种学说，理由是：行为无价值论主张刑法的机能在于保护社会的伦理道德，将违法性的本质视为行为的反伦理道德性。需要注意的是，当今中外刑法学家即使倾向于行为无价值论，也都是在结果无价值论的基础上，主张刑法的机能在于“法益的保护”，即现在的行为无价值论并非纯粹的行为无价值一元论，而是行为无价值、结果无价值之二元论。例如，由于刑法和刑罚权均来自国民的意志，其根据并不在于国家的理性或维护道德化了的社会秩序，因此，刑法的机能应当求之于保护构成社会基础之个人的利益上。结果无价值论也好、行为无价值论也罢，在将刑法的目的求之于法益保护这一点上两种主张是相同的。两种学说的根本分歧点在于，实现法益保护之目的时，是否应当完全排除违反社会伦理道德规范的要素，将违法性的本质求之于法益侵害结果这一点上。本书认为，作为犯罪而应受非难、谴责的行为并不限于法益侵害或侵害法益的危险的存在与否，而应当同时又是在道义上所不允许的行为，只有将那些在违反社会伦理道德规范的同时又侵害了法益的行为视为犯罪，刑罚才能具备感受力，通过规范性的预防机能发挥保护法益的效果。如果刑罚无视国民的法律意识或法律感情，就不能充分发挥防止犯罪发生的效果。

本书认为，基于承诺实施的行为本身，只有在方法和程度具有社会相当性时，才能说是国家、社会的伦理规范所承认的行为，也才有可能产生刑法意义上的正当性效力。如果行为所采取的方式或者手段不符合社会历史所形成的社会伦理道德要求，即便存在被害者的承诺，行为人的行为也同样具有违法性。这是因为，被害者承诺的对象不仅包括危险行为，而且包括危险行为所可能造成的损害结果，这已成为世界各国刑法理论的共识。而行为人所采取的行为方式或者手段如果不符合社会相当性的要求，其所实施的侵害行为造成的或者可能造成的损害结果，往往就会超出被害者承诺的范围，从而丧失行为的正当性。比如，为了给病人输血，得到健康人的承诺而采血本身是合法的，但是，用给供血者的身体留下重大伤痕的方法采血或者采血达到给供血者的健康带来影响的程度，则是违法的。所以，基于被害者的承诺行为方式或者手段的社会相当性，是基于被害者承诺行为的客观正当要件。这样要求，并不是对被害者自主决定权的否定，恰恰相反，只有所采取的方式或者手段具有社会相当性的行为以及由此所造成的损害结果，才能不超出被害者承诺的范围，才能说是完全符合被害者的自由意志，从而充分体现了对被害者自主决定权的尊重和保障的。正是基于此，《德国刑法典》第226条a才明确规定，得到被害者的承诺而伤害了其身体的人，只在虽然存在承诺其行为也违反善良风俗（gute Sitten）时，才认为是违法地实施了行为。而正是出于对被害者自主决定权这一宪法性权利的充分尊重，《奥地利刑法典》第90条第1款也作出了类似的规定。（注：田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第396页以下。）当然，这并不是说这种观点完美无缺，而是说相对合理，基本符合我国目前的国情。