五、基于推定的承诺

所谓被害者基于推定的承诺，是指被害者并没有做出现实承诺，但是，从常理上来讲，如果被害者知道事实真相就会表示同意，即能够承诺的情形。在具有推定承诺的情况下，即便对作为法益主体的被害者的利益造成了某种侵害，由于行为人的行为阻却违法性而被认定为正当行为，不必承担刑事责任。比如，医生对意识不明的重伤患者实施急救手术；出门在外的邻居家突然发生火灾，行为人撬开邻居家的大门，搬出其家中的贵重物品的行为等，都属于基于推定承诺的正当性行为。

（一）推定承诺的法律性质

有关推定承诺的法律性质问题，传统的学说将这一问题视为阻却违法性问题，在此基础上，根据对违法性本质理解的不同，存在立论于行为无价值论的“目的说和社会相当性说”以及基于结果无价值论的“法益衡量说和优越利益说”的对立。立论于行为无价值论的观点认为，推定的承诺与其说是被害者的主观问题，不如说是有关法理念的问题；因此，应当根据有关具体事实，进行客观的、合理的判断，如果能够肯定被害者知道当时发生的情况当然会同意，那么，应当阻却违法性。而基于结果无价值论的观点则认为，有关推定的承诺，成为问题的是被害者个人的意思方向，如果被害者认识到那种情况，从被害者个人的立场出发能够同意时，才能阻却违法性。即行为者的行为和被害者的意思方向能否一致，需要进行客观的、盖然性判断。这时，由于过于重视法益主体之被害者个人的意思方向，因此，即便在客观上不尽合理，也应阻却违法性。

由于上述基准存在过于笼统的弊端，后来出现了以下几种学说（注：田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第402页以下。）：

（1）被害者承诺延伸说。这种观点认为，基于被害者推定承诺而实施的行为必须被理解为处在基于被害者承诺行为的延长线上。即需要行为人去考虑被害者个人的自我决定权，推测被害者的真意，沿着被害者的真意那样去行动。在被害者对法益的处分具有独特的见解时，即使其见解与通常人的感觉不同、难以从一般的法益衡量的观点来理解，也应当努力地去适合被害者的意思。只是，在难以认识被害者个人意思的情况下，对被害者的意思进行客观的、合理的推测后实施的行为，可以说是允许的。针对这种观点的批判是，推定的承诺是现实上并不存在的承诺，其判断只能从行为当时的情况出发，从第三者的立场加以推测。但是，承诺毕竟是被害者本人的事情，其有无只能由其本人加以决定，而以一般人为标准来加以判断的做法，则有将其他人的意思强加于被害者本人的嫌疑。同时，推定承诺和现实承诺，说到底是两种不同的行为，在并不存在现实承诺的情况下，以现实承诺正当化的根据来说明推定承诺的合法根据，显然不妥。（注：黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第411页。）

（2）事务管理说。这种观点认为，基于推定的承诺行为，是一种事务管理行为，因而排除违法性。即为被害者的利益而推定的承诺，可以纳入无因管理（negotiorum gestio）的范畴，行为人可依据刑法的相关规定（依法行使职权或者履行义务——引者）而排除可罚性（因为无因管理行为开始于为他人谋取利益的行为，因而是一种权利。但是，管理行为一经开始，行为人就负有适当管理的法律义务。）（注：〔意〕杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第153页。）这种观点的缺陷是，由于民法上的事务管理和刑法中的基于推定的承诺行为，不仅性质不同，而且规范目标不同，前者在考虑管理费用的偿还或者损失的赔偿，而后者主要是通过行为性质的认定以解决行为人的刑事责任问题，因此，这种用民法上的事务原则来解释基于推定承诺的行为在刑法上的正当性根据的观点，缺乏说服力。

（3）紧急避险说。这种观点认为，比如对意识不明的重病患者，在没有实际同意的情况下，是否能够手术，最终还是只能根据一般的正当化事由来加以判断一样，既然被害者没有亲自放弃利益，就不得不说基于推定承诺的行为具有符合构成要件符合性，如果说该行为不构成犯罪，就只有考虑有无排除违法性事由。具体而言，引起了重大法益侵害但仍然被正当化的行为，只有在符合紧急避险或者类似紧急避险的要件时，才能被认可。因此，被推定承诺的事实，只能在紧急避险的要件当中加以评价。这种观点的缺陷是，推定承诺，特别是在为了被害者本人的利益的情况下，意图保护的法益和所侵害的利益之间的冲突集中在被害者一个人身上，这一点和通常的紧急避险之间具有构造上的差别，因此，是否能将推定承诺看作为紧急避险，不尽合理。

（4）被允许的危险说。这种观点认为，在事前即行为时，如果有充分理由说明基于推定承诺而实行的行为合乎被害者的真实意思，则在事后，即便被害者不认可该行为，也能说该行为排除违法性，属于合法行为。从这一层意义上讲，推定承诺，在允许行为人冒着可能违反被害者的真实意思的风险而自行行为的意义上，具有“被允许的危险”的特征。（注：针对这种观点的批判是，首先，这种观点忽略了推定的承诺实际上与被害者意思的一致性；其次，被允许的危险说主要适用于认定过失犯罪，因而将其作为基于推定承诺的行为正当性根据的唯一根据，是否妥当，不无疑问。另外，行为时存在什么样的事情才能被正当化？对此，被允许的危险说没有给出明确的答案。另外，被允许的危险说在不重视被害者的实际想法，完全事前的客观、合理判断来考虑是否存在推定承诺，这一点可以说与现实意思推定说接近，不同的是，其并没有从理论上说明为什么根据被允许的危险就能将推定承诺正当化，因此，认可这种理论的话，就会出现尽管最终结果难以被正当化，但只要行为是被允许的危险的话，就一律要被正当化的结局。（参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第412页。））这种观点的特征是，将推定的承诺作为基于被允许的危险这种法理来说明阻却违法性，推定的承诺行为不仅可以在没有被害者实际意思决定的情况下被允许，根据具体情况，即便违反被害者的意思，极有可能做出某种错误判断之危险时，也同样阻却违法性。

另外还有两种折中上述各种观点之长处的学说，其一是，基于推定的承诺，基本上处于被害者承诺的延长线上，具有与被害者承诺法理相同的性质，同时又具有一种被允许的危险性质；第二是，基于推定的承诺，基本上处于被害者承诺的延长线上，具有与被害者承诺法理相同的性质，但是，如果在并不明确被害者意思的情况下，可以通过合理、客观地判断被害者的意思，因此，可以说同时又具有其独特的性质。

在我国的刑法理论界，针对基于推定承诺行为的研究不多，主流观点认为，基于推定承诺的行为在客观上使被害者的较大的合法权益免遭损失；在主观上，行为的目的是为了使挽救或保护被害者的权益既有益于被害人，也有益于社会，当然不负刑事责任。（注：高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第256页。）这种观点对基于推定承诺行为的正当性根据，可以说是从犯罪构成的角度进行解释的。但是，基于推定承诺行为的正当性根据才是这种行为之所以不符合犯罪构成的实质原因，而行为不符合犯罪构成才是基于推定承诺行为具有正当性的必然逻辑结论。因此，这种观点并未能从根本上揭示基于推定承诺行为的正当性根据，相反，还在某种程度上存在着倒因为果之嫌。（注：田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第406页。

在我国的刑法理论界，也有观点认为：如果刑法上一概否定推定承诺行为的适法性……不利于建立全社会范围内互助友爱的良好社会关系；从效果上看，即使被害者本身遭受了更大的损害，又会造成社会财富总量不必要的减少，因此，应当承认推定承诺行为的适法性。从刑法上讲，推定承诺的行为在客观上虽然损害了被害者的某一权益，却保护了其更大的权益，在主观上，行为人的根本目的并不是为了单纯地损害被害者的某一较小法益，而是为了保护被害者的另一更大法益，行为人未经被害者的承诺而实施其行为纯属在紧急情况下不得已而为之。因此，对行为人不应追究刑事责任。（参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第468页。））

（二）推定承诺的成立要件

基于推定的承诺的特殊性表现在，只要根据行为当时的客观情况，进行客观的、合理的判断，能够推定被害者存在承诺即可，即便事后判明行为人的行为违反被害者的意思，行为人的行为也应阻却违法性。只有在具备以下几个要件时，才能成立推定的承诺：

第一，客观上存在必须进行推定的紧急情况。在基于推定的承诺中，行为人实施的侵害行为本来是违法的，只有在被害者给予承诺的情况下，才能使其侵害行为正当化。但是，由于存在某种紧急情况，如果不及时实施某种行为，被害者会受到另一种更大的损害，因此，需要在一时得不到被害者的承诺时，推定被害者存在承诺。如果行为人在实施某种行为时，能够征求被害者的意见，却不征求而擅自行动，就是对他人自我决定权的侵害，不存在援用基于推定承诺理论使其正当化的余地。

第二，行为人实施了有利于被害者的行为。在某种紧急情况下，之所以能够推定被害者会允许侵害行为，是因为实施侵害行为是为了实施另一个对被害者有利的行为。如果某一侵害行为完全不是有利于被害者的，那么，就不成立推定的承诺。

第三，行为人认识到被害者会予以承诺。在基于推定的承诺中，行为人是为了被害者的利益才实施一个侵害行为的，其目的是救护被害者另一个受到损害的法益。因此，需要行为人认识到自己的行为会得到被害者的允许。如果行为人明知自己的行为不会得到被害者的允许，却仍然实施了某一侵害行为，则不成立推定的承诺。（注：冯军：《被害人承诺的刑法涵义》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心组织编写：《现代刑事法治问题探索》（第2卷），法律出版社2004年版，第138页以下。）

之所以基于推定的承诺阻却违法性，是因为行为人侵害被害者的法益，是基于被害者的真意与行为者的行为相符合这样一种推测之结果，而且这种推测符合常理。判断行为者的这种推测是否恰当，有必要以社会一般人是否都会认为被害者也会这样想或这样做为基准。基于这种适当的推测所实施的行为，即便事后发现并不是被害者所愿，也应阻却违法性。换言之，基于推定的承诺是由于被害者不在现场，为了保护被害者的法益，一般根据被害者的意思也与行为者的判断相同或相近这样一个推测来进行。因此，在某种特殊情况下，行为者的违反被害者意思的某种危险行为，作为一种“被允许的危险”而阻却违法性。