一、行为概念的机能

（一）行为概念机能

行为概念的机能，又称行为的功能，是指行为可能发挥的积极作用。行为具有哪些机能或功能，中外刑法理论中的主流观点认为，主要有以下三种机能：

（1）作为界限要素的机能。在刑法理论中，针对行为概念，往往对其期待着几种机能。其中，最有实质性意义的机能是界限机能，这是因为，刑法往往以“无行为则无犯罪”的形式，将不能成为刑罚处罚对象的事项排除在刑法对象之外。这里有两个侧面，其中最为重要的一个侧面是，以行为这种形式将人们的并没有表现在外部的内心、思想等排除在处罚对象之外。这是将行为求之于“外部性”、“客观性”的结果，同时又是现代刑法的一个根本原则。另外一个侧面是，将并不能归属于人的意思的事项排除在行为之外的机能。比如梦游行为、反射性行为、绝对强制下的行动等，虽然具备了外部性，但由于不能归属于人的意思，因此，将这些举止或行动排除在行为范围之外。

（2）作为基本要素的机能。这意味着行为是所有犯罪的共同基础，是上位概念。限定这个共同项的，是符合构成要件的、违法的以及有责的所谓修饰语，被附加于它之上，成为犯罪。在这个意义上，所谓行为是犯罪的成立要件的基本要素。即行为是与符合构成要件、违法、有责这样一个刑法评价相关联的对象，因此，根据对这些内容理解的不同，行为发挥着影响规定各个犯罪成立要素的机能。比如，目的行为论者认为“犯罪论是展开了的行为论”，因此，不得不极为重视行为概念的这一机能。

（3）作为结合要素的机能。行为是对犯罪论体系上各个阶段中的犯罪种类的评价最后归结的实体，贯穿犯罪论体系的各阶段，常常成为犯罪论体系的脊骨。由于它可以说具有互相结合各个犯罪种类的机能，因而称为作为结合要素的机能。（注：马克昌：《刑法中行为论比较研究》，载《刑法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第377页以下。）

（二）行为概念机能存在的问题点

（1）作为界限要素机能存在的问题点。第一，如前所述，行为概念具有将思想等排除在行为范畴之外的机能，但是，能否将思想等排除在行为范畴之外呢？比如，将“思想内容写在日记上”，属于“行为”，但是，能否将此排除在处罚对象之外，不能不说是一个问题。这一点，行为概念恐怕并不具有这种机能。限制国家刑罚权对思想本身的介入，就需要有针对思想表现行为不介入的限制条件，即需要有一个明确的国家刑罚权不得介入的范围，就完成这一使命而言，现在的行为论显然过于“消极”。可以说，这属于罪刑法定原则新的派生原则之一的实体的正当程序原则问题。（注：有关实体的正当程序原则问题，可参见拙著《刑法总论争议问题比较研究Ⅰ》，人民出版社2008年版，第73页以下。）第二，就“归属于人的意思”限定行为而言，比如在电车内呕吐，将他人的高级西装弄脏的情况下，由于不属于“行为”而无法处罚。问题是，既然有呕吐的前兆而不远离他人这一不作为（这也属于行为）等，先行或并行于“反射运动”的行为，一般不能成为处罚的对象，可见，这种界限机能也存在某种缺陷。第三，所谓界限机能，行为概念应当包括构成犯罪的所有行动样态。可以说，这一点正是有关行为概念的争论焦点。也就是说，由于犯罪包括不作为犯和过失犯，因此，行为概念应当包括这些行动样态，比如，就前述“外部性要求”而言，由于只是将外部的身体运动作为要件而不能包括不作为，因此，将身体的静止也同样视为是行为。但是，至少在自然主义的观点来看，不能将它作为独立于身体“存在”来把握，因此，基于自然主义的界定方法遭到否定，在这种情况下，从社会观点理解行为的社会行为论便应运而生。如果将身体的静止理解为“从社会的观点来看，没有实施所期待的运动”，就可以将静止作为人的外部态度的行为加以把握。另外，就“归属于人的意思”而言，如果要求人的态度必须是“基于现实意思”，那么，由于疏忽大意而忘记必要操作的过失不作为犯就很难说也是行为，正是因为这样，目的行为说将行为概念扩大到“意思支配可能”的范围。但是，目的行为论的这一主张，如果不采纳社会行为论的相应观点，恐怕很难说有说服力，正是这一原因导致了社会行为论发展成如今通说的结局。由于社会行为论主张人的行为的归属性以“那人在进行着”这一社会观点来把握，因此，主张没有必要一定要与“意思”发生关联。社会行为论的特点是，基于行为并非是“身体的动和静”，也能够解释行为概念。就这一点而言，界定行为的意义在于，尽最大可能将行为作为一种客观的外部特征来把握和理解。当然，基于社会的这种观点，并不一定完全能够排除主观性，在某种情况下，有可能过于重视主观性。这一点正是社会行为论的长处，同时也是某种缺陷。（注：〔日〕酒井安行：《行为论》，载西田典之等编：《刑法的争论点》，日本有斐阁2000年版，第16页。）

（2）作为基本要素的机能存在的问题点。在刑法理论中曾经发挥过重要影响的目的行为论认为，所谓行为，是指为实现自己目的的因果过程的认识和控制这一实现目的的活动，在此基础上，这种观点认为，行为性质是以违法性为基础而规定的刑法所评价的内容。也就是说，这种观点重视的是行为概念的基本机能。由于这种观点将意思内容视为行为的重要要素，认为故意行为与没有故意的行为是不同的“行为”，因此，作为针对行为的评价之违法性也不尽相同，即故意和过失都属于违法要素。就这一点而言，传统的自然行为论却将行为视为单纯的因果过程，因此，只要求行为基于什么意思而启动（归属于意思）这一点。自然行为论认为，意思只有启动因果过程的意义，意思内容并不属于行为要素，由于故意和过失并非行为要素，因此，也就不是违法要素而只是责任要素。而目的行为论则认为，正是由于行为是基于意思的积极的追求目的的活动，法律规范就对意思要求“不许实施活动”，违法性的把握就应以违反规范的意思和行为为基准，这是典型的基于以人的主观的活动本身为中心的行为无价值论的主张。这也符合故意和过失在违反规范的内容、程度上有很大区别的特点，因此，理应视为违法要素的逻辑。然而，目的行为论对作为结合要素的机能却未能给出令人信服的答案，即过失犯并没有将目的活动作为其要素，因此，不得不将其排除在行为概念之外。针对这一点，目的行为论的解释是，过失犯具有惹起构成要件结果以外的目的活动，因此，还是属于行为。但是，这不过是对形式意义上的行为性进行的解释，由于只是对没有通过意思掌控因果过程的单纯的因果意义上的结果视为行为，因此，不得不放弃这种学说的关键要素之“为实现自己目的的因果过程的认识和控制”性。（注：同上书，第17页。）