对话二
陈瑞华 证据辩护表面看来与无罪辩护、量刑辩护、程序辩护有一定的交叉，但是也有其独立性。这种独立性主要表现在两个方面：首先，证据辩护可以挑战证据的证明力，我们可以以三个例子为切入点，略作分析。第一，来源不明的物证、书证不能作为根据。没有勘验检查笔录、搜查笔录、扣押清单，或其他相应的证据提取笔录加以佐证印证，证据来源不明的，律师通常会向法庭主张不能作为定案的根据。我们不禁要问，这种辩护是无罪辩护吗？是量刑辩护吗？是程序辩护吗？都不是，它只是针对单个证据证明力的辩护，因而属于独立的证据辩护。第二，被告人在庭前作了有罪供述，在法庭上又翻供，律师往往会主张，由于庭前供述没有其他证据加以佐证印证，不得作为定案的根据。这种由于反复翻供形成的对口供证明力的否定，也属于证据辩护。第三，一个证人多次改变证言，证言之间相互矛盾，没有其他证据佐证论证，律师往往也会提出不得作为定案根据的辩护主张，这种针对单个证据证明力的辩护，显然只能归属于证据辩护。可见，证据辩护有其独立的一面。其次，律师围绕着整个案件的证明体系，推导出事实不清、证据不足，无法排除其他可能性，要求法院直接宣告其没有达到法定证据标准，进而宣告被告人无罪，这属于从证据角度提出的无罪辩护，也是证据辩护的一种形态。
田文昌 您所说的证据辩护，是指针对单个证据证明力的辩护和针对控方整个证据体系进行的辩护。
陈瑞华 可以这样理解。证据辩护大体可以分为两个方面：一是称之为单个证据的辩护，有人称之为证据“三性”的辩护——即从真实性、关联性和合法性角度展开的辩护。也有人将其概括为证据证明力和证据能力的辩护。此外，证据辩护还包括综合所有证据判断是否达到证明标准的辩护，可以称之为司法证明的辩护。这种辩护可以从证明对象、证明标准、证明责任的分配以及对推定的适用等若干个角度加以展开。如果辩方是对公诉方单个证据的证明力和证据能力进行攻击防御，就是单个证据的辩护；而如果是对公诉方整个证据体系进行挑战攻击的话，用的则是司法证明的辩护。
田文昌 在这个概念基础上，我们就可以继续探讨证据辩护的细节问题了。我们可以先谈第一个方面——针对单个证据的证据辩护。在这个问题上，不得不提到两个重要的概念：证据能力和证明力。不容否认，尽管我们的司法人员和律师在诉讼活动中经常会使用这两个概念，但遗憾的是，就连专业人士也经常将这两个概念搞混。瑞华可否从理论上先对这两个概念进行一下梳理？
陈瑞华 好的。所谓证据能力，是一个证据能够充当定案根据的法律资格和条件，它往往是一个法律问题，而非经验和逻辑问题。而证明力正好相反，是指一个证据能够证明案件事实的能力，又被称为证据价值或证明作用。证明力总体上是事实问题、逻辑问题和经验问题，严格而言并非一个纯粹的法律问题。证明力和证据能力的关系有以下两点：第一，证据能力是证明力的前提。不具有证据能力的证据一律应被排出法庭之外，从而无法发挥对案情的证明作用。第二，在证据具有了证据能力的前提下，要掌握其是否具有证明力。证明力可以从真实可靠性与相关性两个角度进行把握，如果一个证据具有了证据能力，但却不可靠、不相关，仍然可以将其排除于法庭之外。
田文昌 对，证据能力是前提。一个证据能否充当定案根据，首先要看其是否符合法律规定的条件：第一，取证的主体是否合法；第二，取证的手段和过程是否合法；第三，证据在法庭上出示的形式是否合法。
由此可见，对证据能力的质疑，应当属于程序辩护，而对于证明力的质疑才属于证据辩护的范畴。
陈瑞华 可以详细展开来谈。第一，取证的主体要合法。主体的合法性包括以下几个方面：首先，取证的机构必须是侦查机关。纪委监察机关的取证不具有证据能力，因为它不是合法的侦查机构。其次，取证的机构必须对该案具有立案侦查权。检察院对杀人案件、暴力犯罪案件就没有取证的资格。最后，即使该机关对该案具有立案侦查权，也必须由两名以上的侦查员调查取证，如果只有一名侦查员或者是一名侦查员带着一名非侦查员进行取证，在主体上也是不合法的，因而所得到的证据不应具有证据能力。第二，取证的手段和过程要合法。侦查人员要用合法的手段、遵循合法的程序进行调查取证。如果取证的手段和过程不合法，所得到的证据就属于非法证据，不具有证据能力。第三，法庭上证据调查的形式要件要合法。比如，在对刑讯逼供问题的证明中，由侦查员出具的没有实施刑讯逼供的情况说明，就属于证据的表现形式不合法，明明是人证，是以人的记忆表达待证事实，但却以书面的方式而非自然人出庭作证的方式加以证明，这种证据在取证主体和取证过程上都不存在明显问题，其最大的问题是法庭上对该证据的调查方式违法。
田文昌 一个证据要具有证据能力，必须符合取证主体合法、取证手段合法和法庭调查方式合法这三个要件。任何一个方面出现问题，律师在证据辩护的时候都可以挑战控方证据的合法性，进而否定该证据的证据能力，将其排除于法庭之外。而一旦一份证据具有了证据能力，裁判者就要对其证明力加以判断了，而此时律师就开始了证据辩护。
陈瑞华 接下来对证明力的判断有两个基本的角度：一是真实性，二是相关性。我们先看真实性。一个证据要具有证明力，前提必须是真实可靠的，而不能是虚假和伪造的，尤其对控方证据而言更是如此，否则极易导致冤假错案。所有的证据都由两部分构成：证据载体及其所包含的信息，因此证据的真实性也可以从这两个角度加以把握。比如一把刀，其外观、尺寸、大小、形状是它的载体，而其所记载和包含的信息则是证据信息，证据的真实性要求，作为载体的这把刀必须是客观存在的，而不能是伪造的，另外，作为信息的组合，这把刀所反映的信息也不能是虚假的，比如这把刀的刀口和伤口是否吻合，刀上留下的血迹是不是被害人所留，指纹是不是被告人所留，等等。所以，证据的真实性是由证据载体的真实性和证据信息的真实性组合而成的。证明力的第二个要素是相关性，又称关联性，指一个证据所记载的信息和事实与案件事实存在的逻辑上的联系。一个证据即使真实可靠，不是伪造变造的，但如果其记录的事实与案件没有任何关系，也不能作为证据使用，原因就在于，没有相关性的证据不具有证明力。
田文昌 其实，相关性也是一个相对的概念，有的时候，一份证据具有相关性，但证明对象一旦转化，可能又不具有相关性了。比如，品格证据是不能作为定罪证据的，因为没有相关性，但在量刑环节，品格证据却可以作为酌定量刑情节加以采纳。
陈瑞华 是的。不仅如此，相关性还是一个可以定量的概念，相关性有大有小，有强有弱。比如，直接证据包含的信息量很大，能够证明犯罪事实的主要部分，特别是犯罪行为的过程，所以这种证据的相关性往往较强，像目击证人的证言、被害人的口供、被害人的陈述、记载犯罪行为过程的视听资料，等等。相对而言，以下证据的相关性则较小，比如，证明被告人犯罪前后表现、犯罪动机、前科劣迹等方面的证据，这些证据对量刑而言具有一定的相关性，但是对于定罪而言，其相关性极弱，甚至不能作为定案的根据，这一点与真实性有很大不同。真实性是个定性问题，或有或无，而不存在真实性大小的问题。所以，我们对证明力的把握首先应该掌握其真实性、可靠性，其次要把握其相关性。先判断其是否真实，再判断其相关性的大小。
田文昌 相信经过这一番分析，大家对这两个概念应该会有比较清晰的认识了。但我还想补充一点，这么多年的辩护经验告诉我，中国的司法制度比较重视证据的证明力，而不太重视证据能力。不论是在立法层面还是在司法层面，都是如此。比如，在立法上，有关证据合法性的规范就少之又少，几乎没有以证据能力为中心构建起现代的证据规则体系。
陈瑞华 但我们也应该看到，这一现象正在发生可喜的变化。在两个证据规定出台以后，我国关于证据能力的规则有了很大的加强，在两个证据规定里出现了近30条证据能力的否定性规则，几乎涵盖了所有证据种类。只要违反了法律程序或者取证主体违法、表现形式违法，都可能被排除于法庭之外。与此同时，我们也注意到，两个证据规定对证据的证明力也提供了一系列的证据规则，比如，被告人反复翻供，而翻供的内容又没有其他证据加以佐证和印证的，该翻供不能作为定案的根据，这样就否定了口供的证明力。证人证言反复改变，又没有其他证据佐证印证的，改变后的证言也不能转化为定案的根据，显然，这些规则都在强调证明力的大小和强弱。
田文昌 一个国家证据规则的构建应该以证据能力为中心进行，当然，证明力在必要的情况下也可以成为制定证据规则的依据。
陈瑞华 因此，律师作证据辩护首先就要围绕证明力和证据能力这两个要点对控方进行必要的防御，从证据的防御准备到证据的法庭举证，到非法证据的排除，证据能力和证明力都可以作为证据辩护的两个切入点。