序言

经过近半年的准备、对话、整理和编辑工作，《刑事辩护的中国经验——田文昌、陈瑞华对话录》终于面世了。

本书记录的是一名资深律师与一名法学教授就刑事辩护问题所进行的对话。对话的目的主要是对刑事辩护的中国经验进行一次系统的总结和整理。所谓“刑事辩护的中国经验”，既包括律师在中国现行体制下进行有效辩护的经验总结，也包括法学研究者对中国刑事辩护制度所做的理论思考。当然，任何律师都不能说自己的辩护经验就等于“中国律师的经验”，任何学者也不能说自己的研究就“完全总结了中国刑事辩护的经验”，我们所说的“中国经验”主要是针对中国现阶段的特定历史条件即“中国特色”而言。我们两人通过对话希望尽量展示中国刑事辩护的一般经验，并使这些经验上升为概念和理论。我们力图证明，即使是在今天中国法律制度还存在一些不尽人意之处的背景下，律师的刑事辩护仍然有相当大的空间。在刑事辩护中，律师与其怨天尤人，倒不如认真研究刑事辩护的经验和技巧，力求挖掘出每个案件的“辩点”，争取在辩护工作中做到不留遗憾。与此同时，在法学研究中，法学家们与其“临渊羡鱼”，简单引进西方国家的概念和理论，倒不如“退而结网”，认真听取中国辩护律师述说其成功的经验和失败的教训，踏踏实实地进行理论的提炼和总结，由此推动刑事辩护理论的研究。

目前，在理论与实务相脱节的问题已经令人担忧的状况下，我们希望，这种“互动”能够起到一些弥补的作用；更希望能引起更多互动的思考。

作为本书的两位作者，我们两人在草拟出对话大纲的基础上，在北京郊外一处环境幽静的避暑山庄里，进行了连续三天两夜的长谈。谈论的话题涉及刑事辩护的性质、刑事辩护制度的发展脉络、无罪辩护、量刑辩护、证据辩护、程序辩护、辩护思路的形成、审判前程序中的辩护、审判程序中的辩护、律师的职业风险与防范等十余个重要题目。在长达数十小时的讨论中，我们既有观点的交锋和争执，也有对诸多问题所形成的共鸣。尽管我们对不少问题都有各自的角度，但都尽力遵从一种专业主义的精神，扬长避短，淋漓尽致地表达了对多个问题的看法。当然，由于所从事的职业不同，我们两人的谈话也具有一定的互补性。律师更擅长从个案的辩护经历中总结辩护经验，谈论自己“过五关、斩六将”的经历，以及“走麦城”的教训，这些经验和教训对于律师业内同行（特别是年轻律师）会有参考价值，对于一般读者了解刑事律师的辩护经历也是重要的资料；法学教授则更注重对辩护问题的理论总结，这些理论观点对于深入研究中国刑事辩护制度，推动中国刑事诉讼理论的发展，将是富有启发意义的。

通过集中的对话，我们可以发现，经过几代中国律师的努力和探索，中国律师在刑事辩护中逐步形成了一些特有的风格和模式。这些风格和模式不是某一个或某一些律师所具有的，而是中国刑事律师在一种“集体无意识”中所共同形成的。例如，在中国现行司法制度下，律师辩护逐渐形成了无罪辩护、量刑辩护、证据辩护和程序辩护等多种辩护形态并存的格局；律师辩护有了法庭辩护与审判前辩护的区分，审判前辩护的空间随着刑事诉讼法的修改而呈逐渐扩大之势；法庭上的辩护较为侧重法庭辩论阶段的集中辩护，而法庭调查环节的辩护则有很大的拓展空间；在证据调查方面，面对困难与风险并存的境况，在既要注意自保，又要勇于尽职的同时，更要善于研究和运用公诉方的案卷材料，“以子之矛，攻子之盾”，用公诉方案卷中记载的证据材料中的冲突和漏洞来论证公诉方证据体系的不足；辩护从方向和策略上看，有积极辩护和消极辩护之分，前者是通过调查收集新证据、论证新观点而进行的辩护活动；后者则属于以公诉方的证据来论证公诉方诉讼主张不成立的辩护活动……

受中国法律制度改革进程的影响，律师在刑事辩护中经常会受到诸多方面的限制，遇到一些无可奈何的尴尬局面。在此困境中，中国律师们也创造了一些独特的辩护经验。例如，在程序性辩护中，与其单纯论证侦查行为存在违法情况，或者论证被告人的权利受到侵害，倒不如多多论证非法取得的证据的虚假性和不可靠性，甚至有可能会酿成冤假错案。在现存的司法理念下，这种论证有可能达到更好的辩护效果。又如，在鉴定意见几乎为刑事追诉机构垄断的制度背景下，辩护律师要对鉴定意见进行有效的质证，经常面临困难：律师既无权自行委托鉴定人，也很难申请重新鉴定或者补充鉴定，甚至连申请鉴定人出庭作证都很难成功。但有些律师另辟蹊径，委托一些资深专家出具专家意见，对公诉方的鉴定意见提出专业上的质疑，以达到协助质证的目的，取得了较好的辩护效果。再如，律师在刑事辩护中经常面临无法与司法官员进行有效对话的问题，辩护意见很难为法官所采纳。为解决这一问题，律师在辩护意见中尝试着援引最高人民法院大法官的著述观点，或者直接援引最高人民法院公布的判决书或典型案例，并将这些作为辩护的法理依据，取得了较好的辩护效果。对于这些独特的辩护经验，本书都给予了全面的总结和反映。

2012年3月，全国人大通过了刑诉法修正案，对中国刑事诉讼法作出了重大修改。刑诉法修正案对刑事辩护制度进行了引人注目的改革，扩大了法律援助的范围，确立了律师在侦查阶段辩护人的身份，加强了对律师会见权、阅卷权的保护，确立了律师参与侦查、批准逮捕、审查起诉、庭前准备、死刑复核程序的制度。此外，刑诉法修正案确立了证人、鉴定人乃至专家证人出庭作证的制度，建立了非法证据排除规则，扩大了二审法院开庭审理的范围……这些改革对于律师的刑事辩护工作将会产生积极而深远的影响。为了使读者全面认识刑诉法修正案对律师辩护产生的影响，我们在本书出版前夕，又专门补录了一次长达六个多小时的对话，重点对与律师辩护有关的八个问题进行了讨论，既对相关的法律条文进行了学理上的分析，又讨论了这些改革对律师辩护带来的影响。这些与最新立法发展密切相关的部分，也被置于本书之中。

本书是多人集体智慧和共同合作的产物。我们作为作者，尽管通过谈话贡献了思想和智慧，但对话录的整理工作主要是由两位重要人士完成的，他们分别是中南民族大学法学院的陈虎博士和北京京都律师事务所的徐莹律师。他们不仅亲自参与了整个对话过程，而且进行了逐字逐句的文字整理和编辑加工。同时，北京大学出版社的蒋浩副总编，独具慧眼，亲自策划了这一重要选题，积极促成了我们两人的对话，并投入成本，推动了本书的编辑和出版工作。北京大学出版社的资深编辑曾健先生，作为本书的策划编辑和责任编辑，为本书的孕育、编辑和出版，付出了非常多的精力。不仅如此，我们就刑诉法修正案对律师辩护的影响所做的对话录，还是由曾健先生亲自执笔加工完成的。没有上述各位人士的参与和努力，本书是不可能如此顺利地完成和面世的。在此，向他们表达最诚挚的感谢。

田文昌　陈瑞华

2012年4月22日