法庭辩护与审判前辩护的并存

陈瑞华　　　　讨论刑事辩护的概念，不能简单地就事论事，而必须放到宏观的辩护制度发展的脉络中去考察。我个人认为，三十年来，中国刑事辩护的发展大体遵循了这样一个发展的脉络和轨迹：第一，从审判辩护开始向审判前辩护延伸；第二，实体辩护和程序辩护开始分离；第三，在传统的实体性辩护中，分离出定罪辩护和量刑辩护两种形态。

田文昌　　　　我同意您的总结。我们可以逐个来谈。第一个发展脉络，我认为，辩护活动的整体内涵，大致可以分为两个方面：一是审判前的辩护，一是法庭上的辩护。审判前的辩护实际上是一种开庭的准备活动，但是它的种类较多，内容复杂，工作量很大，包括会见当事人，查阅案卷，调查取证，与公诉机关的沟通、交换意见，等等，总体上也是一种辩护活动，但是是在开庭前进行的，是广义辩护活动的组成部分，而狭义上的辩护主要是在法庭开庭过程中的辩护活动。

陈瑞华　　　　田老师以诉讼阶段为基准对辩护的概念又进行了更为深入的思考，您认为，辩护活动不仅仅体现为法庭辩护，还包括审判前的辩护。这就突破了以往仅仅将辩护活动局限于法庭审判环节的狭隘理解。

田文昌　　　　传统的辩护概念是建立在审判中心主义的基础之上的，这种理念在我国刑诉法中就可以找到根据。在1979年《刑事诉讼法》的规定中，律师只有在审判阶段才能参与案件，在此之前是没有资格参与的。在1996年刑诉法第一次修改后，将律师参与案件的时间提前到侦查阶段。这虽然是一大进步，但是，却将律师在此阶段定位于“提供法律帮助的人”，而未赋予律师辩护人身份。这就意味着在立法上并未承认审判前的辩护活动。直至这一次刑诉法的再次修改，才赋予律师在侦查阶段的辩护人身份，这也可以说是立法上的一个进步。事实上，在法庭开庭审判之前，还有立案、侦查和审查起诉，以及法官在审判日期确定之后，在开庭前进行的庭前准备活动，我们可以将其统称为审判前阶段。在这一阶段，律师也有大量的辩护活动要做。而且，近年来的辩护活动的内容，似乎也有逐渐从法庭审判阶段过渡到审判前阶段的趋势，律师逐渐开始意识到审判前阶段辩护活动的重要性。

陈瑞华　　　　的确如此。比如，前段时间发生的深圳机场梁丽案就是典型例证。梁丽是深圳机场的清洁工，她被控将乘客的一只皮箱占为己有，内有若干黄金，检察院以盗窃罪起诉梁丽，但辩护律师则认为被告人只构成侵占罪，因而在审查起诉阶段与检察院充分交换意见后，检察院解除了对梁丽的取保候审，将本案退回公安机关，并建议公安机关将相关证据材料转交自诉人。案件还没有进入审判阶段，辩护活动就大获成功。审判前辩护的确意义重大。

田文昌　　　　既然如此，我们是否可以先概括一下审判前辩护的一些基本特征呢？

陈瑞华　　　　我们可以讨论一下审判前辩护的特征。第一，审判前的辩护具有工具性、依附性，它是为法庭辩护进行准备的一种活动，又称为庭前的防御准备。比如，庭前会见，庭前阅卷，庭前沟通、辩护思路的确定，辩护立场的调整，诸如此类的庭前准备活动都带有工具价值，它是法庭审判活动的必要防御准备。

田文昌　　　　对。但另一方面，审判前辩护也具有一定的独立性。比如，在任何一个法制完备的国家和社会，律师申请会见得不到批准，都可以申请法官发布相关的司法令状；律师阅卷遭到拒绝，也可以申请法官发布强制调卷的命令；律师向证人调查、收集证据，遭到拒绝，遇到困难时，也可以向法官申请调查或颁发调查令；律师发现委托人被超期羁押，同样可以向法官申请变更强制措施，申请取保候审。诸如此类的活动，不仅仅是为法庭上的辩护做必要的准备，而且具有自身独立的价值。

陈瑞华　　　　是的，这种独立价值主要表现在两个方面：第一，维护委托人的合法权利，包括人身权利、财产权利和诉讼权利。宪法所保障的公民不受任意羁押、任意搜查、任意扣押的权利，往往是靠开庭前的辩护来加以保障的，当然，这种权利的实现在法庭上仍会延续。第二，发现侦查人员和公诉人的违法行为，利用法律途径促成违法行为的纠正。当然，这两个独立价值的实现要受到审前构造的制约。很多西方国家都有预审法官、治安法官这样的角色参与到开庭前的诉讼过程中，律师可以把自己的辩护意见向第三方裁判者表达。所以，他能够与控诉方进行直接的对抗，从而对一些违反法律程序的行为进行有效的遏制，对被告人、犯罪嫌疑人的权利进行必要的救济。开庭前的辩护随着司法制度的发展会越来越多地呈现出其独立的价值。比如在意大利，如果犯罪嫌疑人被超期羁押了，律师可以找上诉法院申请变更强制措施，上诉法院一旦拒绝，还可以直接向最高法院上诉，在一个案件没有进入到开庭审判阶段的时候，围绕羁押的合法性这样一个强制措施的变更问题，就可以直接向最高法院提起上诉，可以看出，在这种司法制度下，律师在审判前的辩护活动具有广泛的空间和独立的价值。相比而言，我们国家由于审判前没有建立起司法审查制度，法官的裁判活动仅仅局限于法庭之上，其裁判的对象也主要局限于被告人是否构成犯罪、是否需要追究其刑事责任，导致审判前的辩护没有得到充分的发育。但是，着眼于司法制度未来的发展，我们从理论上必须要有一个前瞻的预测，审判前辩护有其独立的内涵和价值。所以，长远来看，随着中国司法体制改革的进展，辩护概念的内涵和外延都必然会有所发展。

田文昌　　　　由于我国现行的体制原因，审判前辩护尽管已经受到了越来越多的重视，但仍然存在着相当的局限性。比如，审判前的会见、阅卷、调查以及取保候审的申请，都不存在第三方裁判者，如果这些权利被剥夺或限制，就只能在法庭开庭之后再向法官提出。但这种事后的救济往往为时已晚，效果也不甚理想。根本原因是，在法律规定中没有明确具体的救济措施。

陈瑞华　　　　其实，对于这个问题，我们可以进行一些理论上的分析。辩护可以分为法律意义上的辩护和自然意义上的辩护。所谓法律意义上的辩护，就是由刚才概括的三个要素构成的辩护，即针对控诉，提出有利于被告人的申辩意见，并说服法官接受自己的辩护意见，以维护委托人的合法权益，这是典型的法律意义上的辩护。而所谓自然意义上的辩护，就是指在没有裁判者、不存在诉讼化构造的情况下进行的辩护活动。刚才田老师提到的审判前辩护存在的诸多问题，其本质就是缺乏法律意义上的辩护，仍然处于自然状态，我们称之为自然意义上的辩护。从这个角度而言，审判前辩护必须完成从自然意义的辩护向法律意义的辩护的转化，而这种转化单靠律师自身是无法解决的，必须依赖于未来的司法改革。

田文昌　　　　这个观点很有新意，我也赞同。比如，将来应当在审判前阶段构建一种预审法官制度，对审判前的诉讼活动进行司法审查，这样在侦查和审查起诉阶段就具有了起码的诉讼化的构造。如果律师会见权遭到剥夺或限制，就可以直接请求预审法官进行司法审查，申请法官发布相应的司法令状，而我国目前还没有建立起这样一种制度，律师只能依靠自己的力量进行自然意义上的辩护，其效果之差也就可想而知了。

陈瑞华　　　　阅卷问题同样如此，虽然法律规定在审判起诉阶段，律师就可以阅卷，但个别地方的检察机关仍然采用各种方式阻挠律师阅卷。如果有了预审法官的制度设置，律师就可以向其申请发布强制调卷令，如果此时检察人员仍然拒绝阅卷，就是在对抗法院的司法令状。在我国，民事领域已经有了调卷令这样的制度。但遗憾的是，在刑事领域里，这种制度还未发育出来。我们举了会见、阅卷等几个例子，无非是想说明一个道理：只有在审判前阶段构建起司法审查制度，律师在审判前的活动才能从自然意义上的辩护过渡到法律意义上的辩护，才能达到更好的辩护效果。