国际私法(第二版)
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第一节 国际私法的学说史

一般认为,国际私法起源于13世纪,但在此之前已存在着国际私法的萌芽,其中包括罗马帝国时期的万民法,罗马帝国瓦解后的属人法(或称种族法),以及10世纪后封建时期的极端属地法。然而,无论在罗马法时代、属人法时代,还是在属地法时代,人们对于法律适用的范围或者固守于本民族之内,或者限制在本地域之中,并未平等地适用外国法或外族法,因此这一时期还未出现真正意义上的国际私法。通说认为,国际私法肇始于13世纪出现的“法则区别说”。此后一个时期的国际私法理论都是建立在法则区别说基础之上,因此称为法则区别说时代。

一、法则区别说时代

法则区别说滥觞于意大利半岛,在16世纪传入法国,在17世纪又流行于荷兰。这三个国家的法则区别说分别具有各自的特点。

(一)意大利的“法则区别说”

1.学说产生的历史条件

意大利半岛位于欧洲南部,具有漫长的海岸线,地理位置得天独厚,是当时东西方贸易的交通要道。这种地缘优势促进了商业、手工业和航海业的发展,从而使得资本主义经济在意大利半岛的封建土壤中破土而出。频繁的商业交往与贸易往来又催生了城市的繁荣,从而形成了诸如威尼斯、热那亚、米兰、波伦那、佛罗伦萨等许多城市,这些城市后来逐渐演变为独立的城邦国家。

在当时的城邦国家中,法律并不统一,同时存在着两种有效的法律:一是作为普通法适用于所有的城邦国家的罗马法,二是诸城邦国家各自制定的特别法——“法则”(statuta)。作为特别法的法则,仅仅在各城邦国家境内有效,在境外无效。如果特别法与罗马法发生冲突,按照“特别法优于普通法”的原则,特别法优先适用。如果各城邦国家的法律规定不一致发生冲突时,各城邦国家都不愿放弃法律管辖权,均倾向于适用本城邦的法律,而外城邦的法律得不到适用。在商事交易与人员交往频繁的情况下,如果仍固守特别法的绝对属地效力,可能使当事人的权益得不到有效保护,也不利于经济的发展。于是各城邦国家法院的法官面临着一个亟待解决的问题:如何妥善处理法则之间的冲突。

后期注释法学派主张对罗马法进行注释,从罗马法中寻找适用法律的统一标准,使延续了几个世纪的罗马法能符合城市交往的需要,同时开始探讨外国法适用的理论,而且逐渐形成了一些初期的冲突原则。巴托鲁斯的法则区别说便是后期注释法学派研究成果的总成。

2.代表人物与主要观点

巴托鲁斯(Bartolus,1314—1357),意大利著名法学家、法则区别说的代表人物。他通过对罗马法的注释提出了两个国际私法中的根本问题:第一,某一城邦的法则能否适用于在领域内的一切人,包括外城邦居民;第二,城邦的法则能否适用于域外。这表明巴托鲁斯已经突破了前人的局限,开始讨论法律的域内域外效力问题,抓住了国际私法研究的关键所在。

为了解决上述两个问题,巴托鲁斯主张将法则分为人法、物法和混合法。人法适用于在一国领域内有住所的人,即使该人进入他国领域内,仍然对其生效,即人法是属人的,具有域外效力。物法适用于一国领域内的不动产,不适用于该国领域之外,即物法是属地的,不具有域外效力。混合法则适用于在一国领域内的一切契约。针对第一个问题,巴托鲁斯提出了许多十分重要的解决法律冲突的原则。例如,(1)关于人的权利能力和行为能力,适用人的住所地法;(2)侵权行为适用场所支配行为原则,依侵权行为地法;(3)关于合同的成立也应适用合同缔结地法;(4)关于遗嘱的成立要件及内容适用立遗嘱地法;(5)关于不动产物权适用物之所在地法,动产则根据“动产附骨”的观点,依所有权人的属人法;(6)诉讼程序适用法院地法,等等。

3.学说的影响和评价

巴托鲁斯的法则区别说建立在把法则区分为物法和人法的两分法基础之上,而在现实生活中却并不存在这种纯粹是关于物或纯粹是关于人的法则,对此巴托鲁斯试图借助于法则的词语结构来实现区分,例如,在遗产继承方面,英国采取长子继承制,而意大利采取诸子平分制。如果一个英国人死亡后在意大利遗留了一片土地,在未留遗嘱的情况下该土地的继承应依据哪国法律呢?巴托鲁斯认为这个问题取决于英国法上该项规定的词语结构。如果英国法的规定是“不动产应归于长子”(immovable fall to the first born),其主词是“不动产”,因而这一规定属于物法,只具有域内效力,即只能适用于死者在英国的财产,意大利的土地就应由死者的诸子平分;如果英国法的规定是“长子应继承财产”(the first born shall succeed),因其主词是“长子”,所以这一规定属于人法,而人法是有域外效力的,便可适用于意大利,从而死者的长子就可以完全取得在意大利境内的土地。[50]这种以法则中词语的先后次序决定法则性质和适用范围的做法,曾被戏称为“文句区别说”。

虽然巴托鲁斯对法则的区分标准界定得不够合理,但其为国际私法发展作出的开创性贡献不容否认。巴托鲁斯抓住了法律的域内域外效力这一法律冲突的根本点,并首次提出国际私法中的两个根本性问题。这两个问题也成为后世国际私法学研究的中心。此外,巴托鲁斯首次站在国际社会的立场上研究法律适用问题,克服了绝对属地主义的弊端,提出许多重要的冲突规则,这些冲突规则至今仍为世界各国所普遍适用。巴托鲁斯的理论符合了当时历史发展的需要,对解决法律冲突产生了积极的作用,因此被誉为“国际私法之父”。

(二)法国的“法则区别说”

1.学说产生的历史条件

从16世纪开始,国际私法的研究中心从意大利转移到了法国,法则区别说进入了第二个发展阶段。

16世纪时,法国的资本主义工商业已有相当的发展,特别是南部地中海沿岸各港口已与西班牙、意大利及亚洲、非洲一些国家有着频繁的商业交往,而法国北部各省仍处于封建割据状态,南部和北部的经济发展不平衡,与此相适应,各地的法律也不统一。南部是成文法地区,以罗马法为基础,习惯法也同时适用;北部是以日耳曼法为基础的习惯法地区,其中既包括一般习惯法,即渊源于法国的法律传统而经官方文件记录的习惯法,也包括各省的地方习惯法。在法律冲突方面,不仅成文法与习惯法之间存在冲突,一般习惯法和地方习惯法之间也存在着冲突。这种局面阻碍了贸易的发展,也影响了统一自由市场的建立。因此新兴的资产阶级迫切需要解决法律冲突的问题。与此同时,意大利的人文思想开始传入法国。正是以上各方面条件的共同作用,催生了法国的法则区别说。

2.代表人物与主要观点

法国法则区别说的代表人物是杜摩兰和达让特莱。他们分别生活在法国的南部与北部,分别代表着新兴资产阶级的利益和封建领主的利益。因此,他们的理论虽然均以法则区别说为依托,但其观点却大相径庭。

杜摩兰(Charles Dumoulin,1500—1566),法国的法学家,他承袭了巴托鲁斯的法则区别说,也将法律区分为“物法”和“人法”,但主张扩大人法的适用范围,缩小物法的适用范围。另外,在其代表作《巴黎习惯法评述》一书中,杜摩兰提出在契约关系中应适用当事人自主选择习惯法。即使当事人在契约中没有明确表示适用什么法律,法院也应该根据整个案件的各种情况,来推定当事人意欲适用的习惯法。由于杜摩兰的上述主张强调当事人的意思自治,其理论也被称为“意思自治说”。

与杜摩兰同时代的另一法国法学家达让特莱(D’Argentré,1519—1590),是法国著名的历史学家兼法学家,又是法国布列塔尼省的贵族。当时布列塔尼省刚刚纳入法国的版图,经济落后,封建色彩浓厚。达让特莱极力推崇一种具有封建割据性质的地方自治,在法律适用方面则主张将领域内一切人、物、行为都置于当地习惯法的控制之下。达让特莱在其著作中提出一切习惯法原则上都是属地的,仅在立法者的境内有效,不能及于境外。但在属地原则的条件下也有例外,关于人的身份和能力问题可以例外地适用属人法。除物的法则与人的法则之外,达让特莱还发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念,并且认为,尽管这种“混合法”既涉及物又涉及人,但它们更接近于“物法”,因此混合法则也具有属地法的性质。

3.影响和评价

杜摩兰提出的契约法律适用中的意思自治原则,代表了新兴商人阶层的利益,因为按照该原则,双方当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法,从而可以摆脱本地区法律的束缚,冲破法律属地原则的禁锢。通过商人自主选择,比较先进的法国商业中心巴黎的习惯法就有可能适用于法国全境,有利于实现法国境内法律的统一,在客观上也有利于促进贸易的发展与统一自由市场的形成。意思自治原则经理论化后被称为“契约自由的明珠”,该原则的影响绵延至今,为后世各国所普遍接受,成为当今世界契约领域内确定准据法的首要原则。

达让特莱强调物法的优先地位,尤其强调属地原则,在法律适用问题上几乎又回到了过去的绝对属地主义的立场。达让特莱的思想反映了保守的封建势力的要求,客观上阻碍了经济的发展。他的学说对当时的法国影响不大,但为17世纪荷兰学者所借鉴,助成了荷兰的法则区别说。

(三)荷兰的“法则区别说”

1.学说产生的历史条件

16世纪的荷兰,资本主义工商业比较发达,以纺织业、造船业、航海业闻名于世。但在政治上,荷兰一直是西班牙的殖民地,西班牙的殖民统治阻碍了荷兰资本主义经济的发展,直至1568年荷兰爆发资产阶级革命,并于17世纪取得胜利。然而这场革命并不彻底,在荷兰内部仍有17个省,每个省都有自己的习惯法体系,传统上仍是各省的习惯法管辖自己领域内一切人和物,法律冲突时有发生。

资产阶级革命成功后,荷兰建立了人类历史上第一个资产阶级共和国。建立之初,年轻的共和国处于封建专制国家的包围之中,因此捍卫国家的独立,防止周围封建国家干涉的观念对当时的法律思想产生了较为深刻的影响。在这一时期,格老秀斯提出了国家主权的概念,这一思想同样影响了国际私法理论。在上述背景下,荷兰学者接受并发展了达让特莱的法律属地主义学说,同时引入国家主权观念,提出了荷兰的法则区别说。

2.代表人物与主要观点

荷兰法则区别说的主要代表人物之一尤利克·胡伯(Ulricus Huber,1636—1694)长期从事历史、政治和法律等领域的研究和教学,晚年曾任法官。他在其代表作《论罗马法与现行法》一书中提出了法律适用的三个原则:(1)任何主权者的法律仅在其主权所及的领域内行使并约束其臣民,但在领域外无效;(2)凡居住在统治者领域内的所有人,无论是常住的还是临时的,都可视为主权者的臣民,并受其法律约束;(3)根据礼让,各统治者承认,已在其本国内实施的法律,应该到处保持其效力,只要这样做不至于损害该统治者的主权权力及臣民的利益。这就是著名的“胡伯三原则”。

胡伯的第一个原则只是重申了传统的属地原则,第二个原则可视为对第一个原则的进一步解释与补充,明确了法律对境内的外国人也同样适用,第三个原则创立了著名的“国际礼让说”。该原则表明,主权国家可以适用外国法,但这不是法律上的义务,而是出于促进国际民商事交往的需要而作出的礼让,而且礼让的前提是不损害国家主权与公共利益。

3.影响和评价

胡伯的学说代表了新兴资产阶级的利益,具有一定的进步意义。同时,国际礼让说将国家主权思想引入法则区别说,把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察,对于后世国际私法的研究也具有深远的影响。荷兰的国际礼让说由于强调国家主权与法律的属地性,使国际私法变得国内化了,这对于国际私法成文化或法典化起到了积极作用。另外值得一提的是,胡伯的第三原则还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点——既得权的观点。根据第三项原则,所有的行为和交易,依某一外国的法律已有效成立,只要不与内国主权和臣民的利益相抵触,便可以承认其为有效,这种既得权思想后来为英国的戴西所继承并发扬。

二、近代国际私法学说

进入19世纪后,主要资本主义国家完成了第一次工业革命,世界范围内的商品流通和人员流动日益频繁,不同国家间的法律冲突也更加突出。产生于13世纪的法则区别说逐渐难以适应实践的需要,国际私法的发展需要新的理论支撑。在这种背景下,19世纪的欧洲和北美地区出现了很多著名学者的经典学说,国际私法理论界出现了名家云集、学派纷呈的繁荣局面。在这一时期众多杰出的国际私法学者中,最为突出的是德国的萨维尼、意大利的孟西尼、美国的斯托雷和英国的戴西。

(一)萨维尼的“法律关系本座说”

萨维尼(Savigny,1779—1861)是19世纪德国最著名的国际私法学家,其主要著作是发表于1849年的《现代罗马法体系》,该书共八卷,最后一卷专论国际私法提出了著名的“法律关系本座说”。

萨维尼的法律关系本座说认为,像人有住所一样,每种法律关系也有自己的本座,一个人的住所存在于一个特定的空间,一个法律关系的本座也存在于一个特定的空间。因此,解决法律冲突的方法就是对每一法律关系进行分析,确定其性质,然后按照这一性质,求得其应适用的某一特定国家的实体法。[51]萨维尼将国际民商事关系分为身份、物权、债权、婚姻家庭等几类,按照这些法律关系的性质,分别确定其各自的本座以及本座法(地域法)之所在:(1)对于人的身份,以其住所地为本座,适用住所地法;(2)对于物权,以物之所在地为本座,适用物之所在地法;(3)对于契约之债,依当事人的意思决定本座,如果没有明确的意思表示,则以契约履行地为本座,适用契约履行地法;(4)对于继承,以被继承人死亡时的住所地为本座,适用该住所地法;(5)婚姻的本座法应为夫之住所地法,亲权应以子女出生时父之住所地法为本座法;(6)法律行为的方式,应以行为完成地或实施地法为本座法。

萨维尼上述理论的前提是承认内外国法律的平等,根据法律关系本身的性质来探讨其本座所在地,并适用该本座地法。同时萨维尼也指出了适用本座地法的例外,即如果作为法律关系本座地法的某一外国法违背了内国强行法,或者外国法律或制度为内国所否认时,该外国法不得适用。这种例外体现了公共秩序保留的思想。

萨维尼的法律关系本座说从法律关系的性质入手讨论法律的选择和适用,开创了解决法律冲突的新途径。虽然法律关系本座说还存在着理论构建过于简单和理想化等缺陷,但毕竟为解决法律冲突提供了一个新的视角与研究方法。他的学说极大地推动了19世纪后半期欧洲国际私法成文立法的发展,并影响了英美学者的思想,英美学者提出的“最密切联系说”等理论均带有萨维尼这种方法论的印记。由于萨维尼的学说奠定了近代国际私法的基础,他被誉为“近代国际私法之父”,其学说直到现在仍影响着许多国家国际私法的理论与立法实践。

(二)孟西尼的“国籍法说”

孟西尼(Pasquale Stanislao Mancini,1817—1888)是19世纪中期意大利的一位政治家,也是著名的国际法和国际私法学者。1851年孟西尼在都灵大学发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演说。依据他的观点,构成法律选择基础的应该是国籍、当事人的自主意志和主权三种因素的作用,而其中起着决定作用是国籍。不论何种法律关系,其应适用的法律,原则上都应以国籍作为连接因素,以当事人的本国法作为准据法。只有在当事人另有意思表示以及在适用国籍国法会与内国公共秩序(主权)发生抵触时,才可以适用除国籍以外的其他连接因素指引的法律。这样,孟西尼就把国籍因素提高到了国际私法指导原则的高度,否定了自荷兰学派以来强调的属地主义,以及萨维尼提出的以住所地法作为属人法的主张。

孟西尼的学说也可概括为三原则,即:(1)国籍原则——本国法原则或称民族主义原则。按照该原则,关于人的身份能力、亲属关系、继承关系均应适用当事人的本国法。(2)自由原则——契约当事人意思自治原则。即尊重当事人的意思自治,对于契约关系首先适用当事人选择的法律。(3)主权原则——公共秩序原则。即一国以公共秩序为目的的法律应当适用于该国领域内的一切人,包括外国人。孟西尼三原则中的国籍原则是其理论的核心。

孟西尼的学说对19世纪后期的国际私法立法产生了深远的影响。其国籍法原则促使大部分欧洲大陆法系国家以国籍作为属人法的连接点,即以本国法解决身份能力、亲属、继承等法律问题。在立法实践方面,《意大利民法典》《法国民法典》《西班牙民法典》《德国民法施行法》《日本法例》乃至1918年中国北洋政府的《法律适用条例》等都采用了本国法原则,而后许多国际公约也采用了这个原则。

(三)斯托雷的“属地法说”

斯托雷(Joseph Story,1779—1845)是美国法院法官,哈佛大学教授,也是英美国际私法学的奠基人之一。斯托雷承袭了17世纪荷兰的国际礼让说,并用汇集、编纂、解释司法判例的方法,提出了属地主义学说和符合美国实际需要的冲突规则。

斯托雷在其1834年发表的《冲突法评论》一书中,提出了解决法律冲突的三项原则:(1)每个国家在其领土内享有一种专属的主权和管辖权,因而每一国家的法律直接对位于其领域的财产、所有居住在其领域内的居民以及所有在其领域内缔结的契约和所为的行为,都具有约束力和效力;(2)每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力,也不能约束不在其境内的国民;(3)一个国家的法律能在另一个国家发生效力,完全取决于另一国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示同意。

可见,斯托雷三原则明显地带有胡伯三原则的印记。在方法论上,斯托雷没有采用传统法则区别说将法律分为人法、物法和混合法的做法,而是主张将法律关系分为人的能力、婚姻、契约、动产、不动产、继承、遗嘱、监护、审判权、证据和外国判决的承认与执行等几方面来确定适用法律的原则。斯托雷的属地法说虽然在理论上没有太多创新之处,但对英美国际私法的属地主义理论和判例法的发展却产生了极大的影响。

(四)戴西的“既得权说”

戴西(Dicey,1835—1922)是英国法学家。在1896年出版的《法律冲突法》中,戴西吸收了斯托雷的属地法学说,在此基础上提出了具有英国特色的适用外国法的理论——既得权说。该学说的核心内容是,英国法院是不承认外国法的,他们所承认和执行的只是依外国法所创设的权利。在《法律冲突法》中,戴西将其国际私法思想概括为六项原则,其中与法律适用有关的有以下四项原则:(1)凡依他国法律有效取得的任何权利,一般都应为英国法院所承认和执行,而非有效取得的权利,英国法院则不应承认和执行(既得权理论);(2)但如承认和执行这种依外国法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则以及国家主权相抵触,则可作为例外,而不予承认和执行(公共秩序保留);(3)为了判定某种既得权利的性质,只应该依据产生此种权利的该外国的法律;(4)依照意思自治原则,当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力。

戴西的既得权说本质上坚持法律的严格属地主义,与当时英国的国情相吻合。19世纪英国在世界范围内拥有众多殖民地,一方面不承认外国法律的域外效力,另一方面又要保护本国依外国法得到的权利,反映了殖民国家维护自身既得利益的需要。但在当时的国际民商事交往中,保护当事人的既得利益,体现了公平原则,客观上有利于维护国际民商事关系的稳定,因此19世纪末20世纪初,该学说曾盛极一时,得到许多学者,尤其是英美国际私法学者的赞同。戴西的学说传入美国后,被哈佛大学法学教授比尔(Beale,1861—1934)全面接受,并成为美国1934年第一部《美国冲突法重述》的理论基础。但是,既得权说本身存在着一个根本缺陷:一方面法院不承认外国法的效力,另一方面却要承认与保护根据该外国法所取得的权利,这种将法律和依法律所取得的权利相分离并对立的理论,在逻辑上难以自圆其说,有着自身无法克服的矛盾。因此20世纪40年代之后,既得权说开始受到激烈批判,并逐渐被英美国家所摒弃。

三、当代国际私法学说

进入20世纪后,由于科学技术的飞速发展,经济区域化、全球化的程度提高,国际民商事交往日益密切。与此相适应,国际私法也进入了一个新的发展时期。当代国际私法的特点是逐渐扬弃了传统的相对简单机械地运用冲突规范来确定准据法的做法,开始综合考察社会经济政策和个案的具体情况,来寻求最适当的法律,以求实现实质公平。在对传统国际私法批判的过程中,产生了许多创新性学说,因而当代国际私法呈现出百家争鸣、学说林立的气象。

(一)英美国家的国际私法学说

1.英国学者的自体法理论

在既得权说之后,英国学者戴西和莫里斯先后就合同的法律适用问题提出了“合同自体法”(proper law of contract)理论。合同自体法理论获得普遍接受后,又进一步提出了“侵权自体法”(proper law of tort)。自体法理论成为英国学者对当代国际私法的一大贡献。此外,英国学者最早把国际民事管辖权和外国判决的承认与执行纳入到国际私法的研究范围之中,打破了国际私法只研究法律适用问题的传统模式,使国际私法这一起源于象牙塔、理论性较强的学科更具实践意义与价值,这一新的研究范围也得到了国际社会的普遍认可。

2.美国学者的冲突法革命

第一部《美国冲突法重述》以既得权说为基础,进入20世纪后受到诸多学者的批判。在批判既得权说与第一部《美国冲突法重述》的过程中,美国学者各种理论与见解异彩纷呈,构成了对传统冲突法的一次革命。

(1)库克的“本地法说”

“本地法说”是20世纪上半叶,美国历史上对国际私法传统理论进行抨击的第一个学说,其倡导者是著名的实证主义法学家库克(Cook,1873—1943)。1942年,库克在以往一些论文的基础上,写成了《冲突法的逻辑学与法律基础》(The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws)一书,提出了“本地法说”(local law theory)。该学说认为,法院永远只适用本地法,不适用外国法。然而由于法院所受理的案件中具有涉外的因素,所以出于社会利益和司法实践的方便,法院可以考虑外国法,但是法院在这样做的时候,应当将所要适用的外国法规范转化为在很大程度上与本地法律相同或相似的规范,这样就把外国法“并入”到本地法之中。因此内国法院承认与执行的,不但不是外国的法律,而且也不是外国法创设的权利,而只是一个将外国法律规则“合并”入自己的法律后所创设的权利,在性质上仍是一个内国的权利。

库克的本地法说更进一步推动了美国国际私法中的属地主义倾向。晚近美国关于冲突法的一些新学说,很多是在库克的本地法说的影响下形成的。这一学说为人所诟病之处在于,只具有破坏性而没有建设性,对于国际民商事案件中应如何选择法律的问题并未提供建设性的解决方案,而且过于强调法律的属地性,仍然将国家主权与一定条件下适用外国法这两者对立起来。库克的学说提出后虽然各学者褒贬不一,但却就此拉开了美国冲突法革命的序幕,而且开辟了以实用主义理论研究国际私法的道路。

(2)卡弗斯的“优先选择原则说”(“公正论”)

卡弗斯(Cavers,1902—1986)是美国哈佛大学的著名教授。他于1933年在《哈佛法律评论》上发表了一篇题为《法律选择过程批判》的文章,主张“规则选择”或“结果选择”的方法,即直接就有关国家的实体法规则进行选择,以决定其适用是否能产生法院所追求的公正结果。

卡弗斯为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准:一是要对当事人公正,二是符合一定的社会目的。为了符合以上的标准,法院在决定是适用内国法律还是外国法律之前,要考虑三个方面:首先要认真审查诉讼事件和当事人之间的法律关系,周密分析案件的全部事实;其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果;最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。在1965年出版的《法律选择程序》一书中,卡弗斯提出了七项解决法律冲突的“优先选择原则”(prin-ciple of preference)。其中前五项是关于侵权案件法律选择问题,后两项是关于合同领域中的法律问题。[52]这些原则的提出,完善了他所倡导的“公正论”。

卡弗斯的这一理论提出了直接对实体法进行选择的大胆设想,并为法律适用问题提供了一套新的选择规范,对于后来“最密切联系说”的最终形成产生了重大影响。但是“优先选择原则说”由于其自身的抽象模糊性也遭到一些学者的批评。

(3)柯里的“政府利益分析说”

柯里(Brainerd Currie,1912—1965)是美国著名学者,历任德库大学、洛杉矶大学、加利福尼亚大学、匹兹堡大学以及芝加哥大学的教授。1963年,柯里整理出版了《冲突法论文集》一书,在该书中提出了“政府利益分析说”(theory of governmental in-terests analysis),将不同国家的法律冲突视为不同国家的利益冲突,因为每一个国家的实体法都表现着一定的目的或政策,国家在实现自己法律的目的或政策过程中自然会得到一定的利益。“政府利益分析说”正是要分析这种隐藏在法律背后的政府利益。

柯里将法律冲突分为“虚假冲突”和“真实冲突”:前者是指某个案件所涉及的两个国家的法律在具体规定上发生了冲突,但是二者所体现的政府利益没有发生冲突;后者是指某个案件所涉及的两个国家的法律不仅在具体规定上存在冲突,而且二者所体现的政府利益也存在冲突。柯里提出,解决法律冲突的最好方法,就是对政府利益进行分析,如果只有一个国家有合法利益,就适用该国的法律;如果两个国家都有合法利益,而其中一国为法院地国时,适用法院地法;如果两个有合法利益的国家都是外国,法院地国为无合法利益的第三国时,既可以适用法院地法,也可以适用法院认为合适的法律。

柯里极力反对通过冲突规范来选择法律,主张“彻底抛弃”整个冲突法制度,应以政府利益作为适用法律的唯一标准,并认为这是解决法律冲突的最好方法。这种观点过于极端,使得具有几百年历史的理论发生全面动摇,因此受到部分学者的反对和质疑。此外,运用政府利益分析的方法将大大加重法院的负担,而且分析的结果往往是适用法院地法,又回到了属地主义路线。尽管如此,柯里的“政府利益分析说”对传统的英美国际私法理论进行猛烈的抨击,揭示了法律冲突的本质,在美国学术界和司法实务界还是产生了强烈的反响。

(4)里斯的“最密切联系说”

尽管在批判第一次《美国冲突法重述》过程中,美国国际私法学界出现了百家争鸣的局面,但最具影响力的还是哥伦比亚大学教授里斯的观点(Reese,1913—1990)。里斯在当代美国国际私法学界对传统冲突法进行批判的潮流中,没有根本否定以往的法律选择方法,而是对相对比较机械、呆板的传统冲突规范进行改革,赋予其较多的灵活性和合理性。正是在改造传统冲突法体系的基础上,里斯提出了“最密切联系说”。该学说认为,在选择法律时,要综合分析哪一个国家或地区与案件和当事人有着更密切的联系,就以哪个国家或地区的法律作为准据法。

最密切联系说是对此前美国学者各种观点与主张的一种反映和折中,在该学说的基础上,里斯教授主持编纂了《第二次冲突法重述》(Restatement of the Law, Sec-ond, Conflict of Laws,1971),以“最密切联系说”取代了“既得权说”,同时抛弃了硬性冲突规则,以可供选择的或弹性的连接点代替了不变的单一连接点。

目前,最密切联系理论已在世界范围内获得广泛接受,反映了各国国际私法理论和立法的新趋势。

(二)欧洲大陆国家的国际私法学说

20世纪60年代以后,如火如荼的美国冲突法革命引起了部分欧洲学者的关注,他们开始对美国的各种学说进行介绍和评述。但总体而言,大多数欧洲学者对美国的各种激进学说持冷静观望态度,主张对传统冲突法进行改良,但反对彻底抛弃冲突规范和传统冲突法理论。

在这一时期,欧洲大陆国家也出现了许多代表性学者,对于传统国际私法的革新提出了一些颇有影响的理论。

1.毕耶的“普遍主义说”

毕耶(Antoine Pillet,1857—1926)是20世纪初法国普遍主义的代表人物。他的国际私法理论的出发点和他所提出的国际私法问题的解决方法,都是反对把国际私法划分为各个国家的国际私法的,认为国际私法如果在国际范围内得不到统一,就等于法律不存在。另外,毕耶主张重新采取法则区别说,认为首先应依据法律的真实性质,即依据有关规则是属人规则还是属地规则来解决国际私法方面的问题。

2.巴迪福的“协调说”

巴迪福(Henri Batiffol,1905—1989)是20世纪30年代后法国特殊主义的代表人物。巴迪福在1956年出版的《国际私法之哲学》一书中,从国家主义立场出发,认为冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性,其任务是在国际上充当不同法律制度的协调人。在研究方法上,巴迪福主张以系统地考察各种法律为基础,采用经验的、实证的和对比的方法,进行国际协调。

3.克格尔的“利益说”

克格尔(Kegel,1912—2006)是当代德国国际私法“利益法学”的代表人物。克格尔在比较了大陆国家和英美国家法律的异同并研究了美国冲突法学说史的基础上,提出了利益说这一理论,认为法律适用的各原则其实就是“利益”,并且可以归结为政治利益、当事人的利益、实体协调的利益、最小冲突的利益和可执行性利益等。但他认为,其中只有三种最基本的利益,即政治利益、实体协调利益和最小冲突利益。克格尔在国际私法领域创立了“利益法学”,并主张以此来改造德国的国际私法,在国际上产生了较大影响。

4.弗朗西斯卡基斯的“法律直接适用说”

弗朗西斯卡基斯(Francescakis)是出生于希腊的著名国际私法学家。他于1958年发表了《反致理论与国际私法的体系冲突》一文,首次提出了“直接适用的法律”这一概念,并在以后的著作中阐述了其法律直接适用理论。弗朗西斯卡基斯认为,随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加,国家对经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益,国家制定了一系列具有强制力的法律规范,用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范可以不经传统冲突规范的援引,而直接适用于国际民商事法律。这种能被直接适用的法律规范,就是“直接适用的法律”。法律直接适用说引导人们对现代国际法律生活中的一些基本问题进行深思,引起了许多学者对法律直接适用现象的研究。

5.拉贝尔等的“比较国际私法学派”

欧洲大陆当代国际私法学中的一大亮点是比较国际私法学派(comparative pri-vate international law school)的问世。该学派的主要代表人物是德国学者拉贝尔(Ernst Rabel,1874—1955),其他还包括马丁·沃尔夫(Martin Wolff)、康·弗鲁恩德(O.Kahn Freund)、克格尔(Kegel)、温格勒(Wengler)等人。这一学派特别强调采用比较方法进行研究,以期发现各国冲突法制度的异同,并从中抽象出一些能为国际社会普遍接受的新的冲突规则,从而达到各国冲突法的统一。