第二节 准据法的确定
一、准据法的概念与特点
准据法（lex causae, applicable law, proper law）是国际私法特有的一个法律概念，它是指按照冲突规范的指定而援用来确定涉外民事关系当事人具体的权利和义务的特定实体法。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第36条规定：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”中国法院按照该冲突规范的指定，经确认所涉不动产位于中国，则中国法就成为该不动产所有权关系的准据法。
从准据法的概念，可以分析出准据法的两个特点：
（1）准据法是按照冲突规范的指定所援用的法律。
各国的民商法如果经冲突规范援引适用于涉外民商事关系，就成为准据法。如未经冲突规范援引，就不能称之为准据法。一国国内的某些专用实体法规范，可以直接适用于涉外民商事关系，而不需要经过冲突规范的援引，所以不能算是准据法。
调整涉外民商事关系的统一实体法规范，即国际条约与国际惯例，能否作为准据法看待，对此尚有不同主张。有人把适用于涉外民商事关系的统一实体法规范视为一种新发展的准据法。一些人则认为：统一实体法规范如果没有经过冲突规范的援引而直接适用于涉外民商事关系，不能称为准据法；而在通过适用冲突规范才使统一实体法也得到适用的场合，例如，当事人根据“意思自治”原则选择国际惯例或国际条约，特定国际条约关于冲突规范导致适用缔约国法律时应转而适用该条约的规定，统一实体法就可以作为准据法看待。也有一种主张认为，准据法是特定国家的内国法，国际条约和国际惯例都不是准据法。
（2）准据法是能够确定当事人的具体权利与义务的实体法。
由于冲突规范本身并不能直接确定当事人的具体权利与义务，它指定准据法的目的就是为了确定当事人的具体权利与义务，一国法律包括实体法、程序法和冲突法，只有实体法是规定当事人具体权利与义务的法律，所以准据法只能是某一国的实体法。如果本国法院根据本国冲突规范的指定而适用外国法时，为了“反致”或“转致”的目的而适用了该外国法律中的冲突规范，则该外国冲突规范就不是准据法，因为它虽然是经过本国冲突规范援用的，但仍不能确定当事人具体的权利与义务。
二、准据法确定过程中的几个问题
适用于涉外民商事关系的准据法，是通过冲突规范的适用来确定的。在确定准据法的具体过程中，还有各种各样的问题需要解决，有些问题非常复杂。甚至可以这样说，国际私法的核心任务就是研究和解决与确定准据法有关的各种问题，这就包括已经确定准据法为某个具体国家的法律后仍需要解决的问题。
区际法律冲突（interregional conflict of laws），是指同一国家或同一主权管辖之内，因不同地区民商法规定的不同造成的冲突。准据法确定过程中的区际法律冲突问题就是指准据法所属国有施行于各个地区的不同法律时以何者为准的问题。有一些国家，如美国、加拿大和英国等，其民商法不是全国统一施行的，而是在其不同的州、省或地区有不同的民商法。这些国家被称为多法域国家或法律不统一的国家。当根据冲突规范的指定应该适用某国法律时，如果该国是个多法域国家，那么还需要确定以该国哪一个法域（地区）的法律作为准据法。对此，一般可采用以下三种解决方法：
（1）直接以法院地冲突规范中的连结点确定准据法。冲突规范是以“住所”“居所”“物之所在地”“行为地”（如“合同订立地”“合同履行地”“婚姻缔结地”“侵权行为地”）等作为其连结点的，则可以直接以这些连结点所指向的该国具体地区的法律作为准据法。
（2）按多法域国家的区际私法确定准据法。区际私法是多法域国家用于解决其国内各地之间的民商事法律冲突（即区际法律冲突）的规范。它可能是全国统一的，也可能是国内各地自己制定的。一些国家的国际私法规定，当冲突规范指向适用的法律属于多法域国家时，按该国的区际私法确定以何地的法律为准据法。例如1966年的《波兰国际私法》第5条规定：“如被适用的法律所属的国家有几种法律体系在其领土同时有效，则由该国法律决定适用何种体系。”
（3）区际私法与直接规定相结合。采用这种方法的国家，一般规定首先适用多法域国家的区际私法，如果多法域国家不存在区际私法，则直接规定一定的连结点以决定所适用的法律。其目的是为了在多法域国家不存在统一的区际私法因而无法据以间接援引准据法时能有所补救。例如1967年的《葡萄牙民法典》就作过规定，因一个人的国籍而适用某国法律时，如果该国有不同法律体系，则由该国的区际规则决定适用的法律，若无区际规则，则以当事人的住所或习惯居所所在地法律作为其属人法适用。又如，1979年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第3款规定：“如外国法有几部分组成，则适用该外国法所指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。”
我国《涉外民事关系法律适用法》第6条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”
此外也有少数国家采用国际私法的规定来确定在此种情况下的准据法。例如，《葡萄牙民法典》第20条规定：“在外国无区际私法时，采用该外国的国际私法。”
时际法律冲突（intertemporal conflict of laws）是指新法取代旧法后如何确定准据法的问题。新法取代旧法有两种情况：一是法院地的冲突规范发生变化；二是法院地冲突规范指向的准据法出现变更。在第一种情况下，如果相关的涉外民事关系是在新的冲突规范取代旧的法律冲突之前产生的，就需要决定是以旧的冲突规范还是以新的冲突规范去确定准据法。在第二种情况下，如果按法院地冲突规范应该适用的某国实体法在相关的涉外民事关系产生以后发生改变，那么就需要确定，是以这一涉外民事关系产生时的该国旧实体法还是以其后的该国新实体法作为准据法。上述两种情况都属于时际法律冲突问题。
对相关的涉外民商事关系的调整出现冲突规范变更或准据法变更的情况，一般按以下原则去确定准据法：
（1）按新法对其是否具有溯及力所作的明确规定（即时际私法）来确定适用的法律。如果新法规定其有溯及力，就适用新法；如果新法规定其没有溯及力，则对新法生效前所产生的涉外民商事关系适用旧法。例如，匈牙利1979年《关于国际私法的第13号法令》第75条第2款规定：“本法令的规定也适用于在本法令生效前发生而未经确定判决的有关法律关系的争议。”这一规定表明该法令具有溯及力。日本1964年《关于遗嘱方式的准据法》的附则规定：“本法也适用于施行本法之前所立的遗嘱，但遗嘱人在本法施行之前死亡的，其遗嘱仍依从前的规定。”该附则实际上区别两种不同遗嘱，对其分别作了具有溯及力和没有溯及力的规定。
（2）如果新法对其是否具有溯及力未作明确规定，则通常按照“法律不溯及既往”的原则确定应适用的法律，即新法只对它生效以后所产生的民事关系适用，而对它生效以前产生的民事关系，仍然适用旧法。
在实体法发生变更时如何确定准据法方面，有一个问题一直存在争论，至今仍然很尖锐：根据当事人订立合同时的合意选择所确定的准据法，在合同履行或处理争议时已发生改变，那么应该适用改变前的旧法还是适用改变后的新法？
对于这一问题，一种观点认为：当事人对某一准据法的选择，是考虑了该法当时的规定内容后才作出的，它一旦订入合同，便成为合同关系存在的一项条件；如果适用新法，则将改变双方当事人的权利义务关系，等于产生一个新合同，因而应该适用旧法比较合理。另一种看法却认为：当事人合意选择某国法律作为准据法，表明其同意把合同交由该国的整个法律制度支配，包括该国出现的新法律在内，因此，应当适用新法。这两种观点的对立，目前在合同履行期较长的投资领域反映尤为突出。资本输出国的投资者如果同意适用东道国（资本输入国）的法律，则常常要求加入所谓“冻结条款”，即把合同适用的东道国法律“冻结”在合同订立时的状态，以使合同免受东道国法律变更的影响。对此，反映资本输入国立场的主张认为：根据旧法所产生的合法权利，如果这种合法性赖以依存的客观情势发生根本变迁而导致法律变更，则权利也应随之改变；根据国家主权原则，国家也有权决定本国的新法是否具有溯及力。
（3）连结点的改变导致前后两个法律之间的冲突。例如，一个在甲国取得的动产被转移至乙国，“物之所在地”这一连结点发生了改变，关于该动产的权利是适用甲国法还是乙国法？一名日本人加入法国国籍，其民事行为能力是适用日本法还是法国法？由于连结点的改变导致案件相继受两种不同的法律体系支配，这在法国被称为“变动的冲突”。这种冲突与上述两种情况不同，在冲突规则与准据法发生变化的情况下，两个相继出现的法律出自于同一国家的立法者，后法废止了前法。而在因连结点改变所导致的冲突中，相继出现的两种法律出自于不同国家的立法者，并且在各自的国家同时有效，因此解决该冲突的方法与上述不同。
我们知道，冲突规范是通过连结点把民商事关系与所适用的法律相连结的，这种连结既表现为空间上的连结（适用什么地方的法律），也表现为时间上的连结（适用什么时候的法律），而连结点既有固定不变的，如不动产所在地、婚姻举行地、立遗嘱地、侵权行为地、合同缔结地等；还有可以变动的，如动产所在地、船旗国、当事人的国籍、住所或惯常居所等。一般来说，立法者已经考虑到连结点的变动可能带来的冲突，在制定冲突规范时已对连结点进行了限定。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第31条规定：“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。”其中“死亡时”就是对“被继承人经常居所地”的进一步限定，如果被继承人经常居所地发生变更，法院只需要适用被继承人死亡时的经常居所地法律即可。
同时我们也应看到，冲突规范不可能对所有的连结点在时间上都加以限定，如果出现因连结点的改变而产生的两种法律体系之间的冲突，各国尚未有统一的解决办法。一般都是根据案件的具体情况灵活掌握，当然也可以根据不同的连结点制定不同的规则。应该注意的是，连结点的改变往往出于当事人的意愿，在决定应适用的法律时，还应考虑法律规避的情况。
人际法律冲突（interpersonal conflict of laws）问题是指准据法所属国对不同的种族、民族、阶层或宗教信仰者实施不同法律时以何者为准的问题。在一些国家，不同的种族、民族或者不同的阶层或宗教信仰者受不同的民事法律支配，这种情况主要存在于有关人的身份、婚姻家庭和财产继承等方面，它所导致的人际法律冲突由本国的人际私法解决。
如果涉外民商事关系的当事人与存在人际法律冲突的国家有关系，且根据冲突规范应对其适用该国法律，一般就按该国的人际私法确定准据法，或者直接适用当事人在该国所属的种族、民族、阶层或教派的法律，或者适用与当事人有最密切联系的地方的法律。例如，2006年日本《法律适用通则法》第40条规定：“当事人具有因人的不同而法律不同的国家的国籍时，根据该国规则指定的法律，如果无指定规则，与当事人有最密切联系的法律为当事人的本国法。”
三、先决问题
先决问题（preliminary question）是一个具有普遍意义的法律概念，又称附随问题（incidental problem），它是主要问题（principal question）的对称，就国际私法而言，它是指法院在处理国际民商事案件时，一项主要争议（主要问题）的解决必须以解决另外一个问题为前提，而这另外一个问题就是先决问题。一般认为，国际私法上的先决问题是由德国法学家梅尔基奥尔（G.Melchior）和温格勒尔（W.Wengler）“发现”的。[59]梅尔基奥尔在1932年出版的《德国国际私法基础》一书中，第一次用专章论述了国际私法中的先决问题。1934年，温格勒尔发表了题为《论冲突法中的先决问题》的长篇论文，对先决问题进行了全面详细的论述。[60]
例如，在希腊公民继承案中，一个住所在希腊的公民未留遗嘱而死亡，留下动产在英国，其“妻子”主张继承此项动产。本来，无论依英国的有关冲突规则（继承依死者住所地法）或希腊的有关冲突规则（继承依死者的本国法），都应适用希腊的继承法，其财产的一定部分应归属于死者的妻子。但现在需要首先确定她是不是死者的妻子。由于他们是在英国按民事方式而不是按希腊法所要求的宗教仪式结的婚，因而对于他们之间是否存在夫妻关系，如依作为法院地法的英国法的冲突规则（婚姻方式依婚姻举行地法）指定的准据法（即英国法），他们的婚姻是有效的，她可以取得这部分遗产；但依“主要问题”准据法所属国（即希腊）的冲突规则（婚姻方式依当事人本国法）指定的准据法（即希腊法），他们的婚姻是无效的，她就不能取得这部分遗产。在该案中，这个关于“妻子”与死者之间是否存在合法夫妻关系的问题，就是解决该案“主要问题”即继承问题的“先决问题”。
先决问题在国际民商事案件中具有独立性，因此需要单独考虑其准据法的确定。而且，其准据法的确定，影响到主要问题的解决。但是，在实践中，并非所有的涉外民商事案件都存在先决问题，与涉外民商事案件有关的某些问题也并不一定属于先决问题。一般认为，构成国际私法中的先决问题，必须符合下列三个条件：（1）主要问题的准据法，依法院地国的冲突规范援引的是外国法。例如在希腊公民继承案中，英国法院解决该继承问题便是以希腊法作为准据法的。（2）先决问题对主要问题来说，本身含有涉外因素，具有相对独立性，可作为独立争议向法院提出，并且有它自己相应的冲突规范可以援用。（3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国适用于先决问题的冲突规范不同，所援引的准据法不同，判决的结果也将不同。[61]这三个条件缺一不可，否则便不会构成“先决问题”，也会失去确定先决问题准据法的意义。[62]
先决问题准据法的确定依据直接影响着案件的结果，例如，先决问题的另一个典型案例即布伦特伍德婚姻登记员案[63]，该案中一个意大利男子与一个瑞士女子结婚，以后两人在他们的住所地瑞士离婚，离婚后该意大利男子在英国想和一个住所在瑞士的西班牙女子结婚，但婚姻登记员布伦特伍德（R.v.Brentwood）拒绝为他们作结婚登记，理由是该意大利男子因前婚未有效解除，不具备再婚能力。于是，当事人就其再婚能力问题向英国法院起诉。对本案的主要问题——再婚能力，按英国的冲突规范由当事人住所地法即瑞士法确定。但该主要问题的解决又离不开对当事人的前婚是否已有效解除这一先决问题的解决。对于这一先决问题，依瑞士的冲突规范应适用当事人本国法即意大利法，而意大利法不允许通过离婚解除婚姻关系，因而该当事人无再婚能力；但依英国的冲突规范，离婚适用当事人住所地法即瑞士法，瑞士法允许以离婚方式解除婚姻关系，因而该当事人具有再婚能力。
因此对这一问题进行研究是非常必要的。对于先决问题的准据法确定，目前国际私法实践中没有统一的做法，大致存在两种相互对立的主张。一种主张认为应以主要问题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法。其理由是，先决问题和主要问题是两个互相联系的问题，在确定先决问题的准据法时，不应该把两个本来联系在一起的问题人为地割裂开来。而且，只有这样才可求得与主要问题协调一致的判决结果。另一种主张则认为先决问题的准据法应依法院地的冲突规范来确定。其理由是，先决问题既然是一个具有相对独立性的问题，应该与解决主要问题的准据法一样，由法院地的冲突规则决定。
除上述两种观点外，还有人主张直接用主要问题的准据法解决先决问题，即把主要问题的准据法作为先决问题的准据法来加以适用。也有人认为，不应机械地采用某种绝对的方法去解决先决问题的准据法，而应根据具体情况，谋求个别解决。还有人提出，法院可根据案件情况进行选择，以与先决问题有更密切关系的国家的冲突规范来确定其准据法。
我们认为，对于先决问题的准据法不能用一个简单、机械的办法来解决。因为在存在先决问题的案件中，一般来说，先决问题已被外国法院作出判决，为解决主要问题，对已有结果的先决问题再重新进行认定是否合适，这实际涉及外国法院判决的承认和执行问题。如果关于先决问题的判决是由法院地国家作出的，那么法院是否会推翻自己原来的判决呢？这也是世界上大多数国家未在法律中明确规定先决问题准据法的原因。
目前，世界上绝大多数国际条约和国内立法未涉及先决问题，仅有个别区域性条约和少数国家的国内立法提及该问题。如1979年《美洲国家间关于国际私法一般规则的公约》第8条规定：“因主要问题产生的先决问题，不必一定依适用于主要问题的法律解决。”又如1974年《阿根廷国际私法草案》第3条规定：“如一规则规定某法适用于某一特定争议，此项规定仅涉及该争议，而不扩及任何附带或偶然发生的事项。”1996年《列支敦士登国际私法》第2条规定：“决定适用于某一特定法律的事实上和法律上的先决问题应由法院确定，除非在某一需要进行法律选择的事件上，根据程序法条款当事人事实上的意愿被认为是真实的。”2011年《荷兰民法典》第10卷（国际私法）第4条规定：“若某一事实产生何种法律效力这一先决问题关系到适用外国法的另一问题的解决，该先决问题被视为一个独立问题。”
从普通法系国家的司法实践来看，仅有少数案例涉及先决问题。在仅有的几个案例中，多数情况以主要问题准据法所属国的冲突规范来指定先决问题的准据法。但即使在英国，对先决问题的准据法如何确定也没有一致的看法。
我国《涉外民事关系法律适用法》对此问题没有规定，但《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第12条对此进行了规定，根据该规定，涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。
【本章关键词】
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