第一节 识别
【相关案例】
一、识别的概念
从一般意义上讲，识别是人类思维活动经常性的、不可缺少的一种过程。国际私法中的识别（characterization）也称为定性（qualification）或分类（classification），特指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成或问题作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某一准据法，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释的认识活动过程。法国最高法院对安东夫人继承案处理的过程，在国际私法学界引起了极大的兴趣。德国学者卡恩（Kahn）和法国学者巴丹（Bartin）相继于1891年和1897年把识别作为国际私法上的独立问题提出来。后来，洛伦森（E.Lorenzen）和贝克特（Beckett）分别于1920年和1934年将之介绍到美国和英国。自此，识别问题在国际私法学界引起了广泛的重视和研究。
在国际私法案件中，往往因各国法律观念的不同产生识别冲突，需要加以解决。因此，识别问题是确定准据法时的一个基本问题，也是法院在审理国际民商事案件时所首先要面临的问题。它与冲突规范的适用过程紧密相连，包括相互制约和影响的两个阶段：第一步，对有关的法律事实和问题进行识别，从而确定应予适用的冲突规范，即确定争议问题的性质属于什么类别，是合同关系还是侵权关系，等等；第二步，对冲突规范本身进行识别，即对冲突规范中的“范围”“连结点”中的有关法律概念进行解释，例如是不是不动产，各国规定就有所不同。
二、识别冲突及其原因
识别冲突指的是，由于法院地国与有关外国的法律对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，或者对同一法律事实作出不同的分类，故采用不同国家的法律观念识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
从各国司法实践来看，需要解决识别冲突的通常有以下一些问题：时效和举证责任是程序法问题还是实体法问题；配偶一方对已死配偶的财产请求权是配偶权问题还是继承权问题；违背婚约是合同不履行还是侵权行为；妻子的扶养请求权应适用夫妻财产法的规定还是适用夫妻身份法的规定；无人继承的动产，财产所在地的国家是以最后法定继承人的资格继承还是以物权法上的先占原则取得所有权；禁止配偶间互为赠与的规定是婚姻的一般效力还是夫妻财产法或合同法上的问题，等等。面对上述问题，各国法院必须首先依据一定的标准解决识别冲突，才能正确地适用冲突规范，最终正确援引适当的准据法。
关于识别冲突产生的原因，学者们有不同的解释。卡恩认为，即使两国有相同的冲突规范，如果其冲突规范中的法律概念并不相同，也会对同一事实的法律性质作出不同分类，从而导致适用不同的冲突规范。卡恩把这种情况叫做“隐存的法律冲突”，戴西（Dicey）和莫里斯（Morris）则直接称之为“冲突规则之间的冲突”（con-flict between conflict rules）。巴丹称之为“识别冲突”，并且认为，即使世界各国达成了统一的冲突规则，只要它们的法律观点或法律概念不同，包括相同事实构成的案件在不同国家，除了公共政策和程序方面的差异等因素外，它们对事实的法律性质仍会有不同认识，仍可能会作出不同的判决。归纳起来，产生识别冲突的原因主要有以下三个：
（1）不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范，由此得出不同的判决结果。例如，关于未达一定年龄的青年结婚需要父母的同意，法国法把这种事实识别为婚姻能力问题，英国法则视之为婚姻形式问题。适用前一识别，应援用当事人的属人法来判定其有无结婚能力；而适用后一识别，则应适用婚姻举行地法。
（2）不同国家的法律把同一内容的法律问题往往归入不同的法律部门。例如时效，或归入程序问题，或归入实体问题，因而适用法律不同，程序问题一般依法院地法，实体问题按其不同性质适用不同的实体法，也就意味着，作不同的识别往往会导致适用不同的冲突规范。
（3）由于社会制度或法律历史传统不同，不同国家有时有不同的法律理解，不同的法律概念，或者一国有的法律概念，另外的国家则不存在。例如，各国法律都主张“不动产依不动产所在地法”，但各国对什么是不动产，什么是动产有不同理解。又如，许多国家都有占有时效，而中国只有诉讼时效。在一个国际案件中，有关国家的法律如果出现这种差异，也需要先识别，然后才能确定应适用的冲突规范和准据法。
三、识别冲突的解决
识别冲突的解决也就是识别的依据问题，即应根据什么原则或方法来确定依何国法律进行识别的问题。对识别冲突的解决或识别的依据问题，各国国际私法理论、立法和司法实践存在不同主张。
此种主张最早由卡恩和巴丹提出，目前一般国家都采用这一主张。这种主张认为，审理案件的法院总是按照本国的法律观点来判断法律关系的性质。其理由主要是：首先，冲突规范是按照法院地国家的法律观点和法律语言制定的，同一事实构成和同一概念在冲突规范中，只有该国法律所赋予的一个意义。其次，符合国家主权的要求，可以防止损害法院地国家的立法和司法主权。如依外国法识别，无异于由外国法来决定法院地国冲突规范的适用。最后，依法院地法识别简便易行，不涉及外国法的查明问题。法官只熟悉本国的法律和法律观念，依法院地法识别实际可行。我国《涉外民事关系法律适用法》第8条即作此规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”
但反对此说的人认为，如果只依法院地法进行识别，有时会导致错误适用外国法的不合理结果，例如，导致具体案件应适用的外国法没有得到适用，不该适用的外国法却得到了适用。在法院地法没有关于被识别对象的法律制度时，则无法依法院地法识别。另外，对于不动产的识别总是依不动产所在地法进行，而不是依法院地法识别。
此种主张由法国的德帕涅和德国的沃尔夫所倡导。他们认为，应根据适用的冲突规范所援引的某特定国家的实体法（准据法）进行识别，即用于解决争议问题的准据法，同时也应当是解决识别冲突的依据。其理由主要是：首先，准据法是支配具体法律关系的法律，如不依它进行识别，其结果等于准据法没有被适用；其次，适用冲突规范旨在指定准据法，依准据法既可避免因对冲突规范识别不准确而歪曲适用法律，又可防止改变应适用的准据法；最后，因为准据法是和事实构成有密切联系的法律，以事实构成为出发点来解决识别问题，就应采用准据法识别。
但是，这种主张因自身存在着逻辑矛盾而遭到反驳，在理论和实践中支持者不多。识别问题是在冲突规范适用过程中产生的一个问题，通过识别来确定法律关系的性质，确定应予适用的冲突规范，才能找到应予适用的准据法，从而完成识别的任务。在识别之前尚未确定冲突规范，又如何得知准据法为何国法？如何用准据法去识别？
此种主张由德国的拉贝尔（Rabel）、英国的贝克特等提出。他们认为，在识别的标准上，不能局限于一国的法律，而应从建立在比较法基础上的分析法学中得来，即在比较研究的基础上获得普遍适用的共同原则、共同概念，寻找出某种各国都能接受的“普遍性概念”或“一般法律原则”，并依此进行识别。其理由主要是：国际私法中的冲突规范，是在涉及若干个法律制度中选择何国法的规范，在认识上具有国际普遍性，因而应在比较法和分析法基础上来解决识别依据问题。这种主张很吸引人，但到目前为止，根据比较法研究，各国普遍适用的一般法律原则并不多。而且，要真正消除各国法律认识上的分歧，只有彻底改变各国法律本身才能办到，这自然是不可能的。更何况这个学说会大大增加法院的负担，使法院感到十分为难。因此，在实践中采用分析法学和比较法说识别的例子并不多。
此外，原苏联的隆茨和德国的克格尔等提出过个案识别说，他们不主张对识别依据问题采取统一的解决办法，而主张对不同的案件，分别依不同的法律进行识别。德国学者纽伊豪斯（Neuhaus）在1926年提出功能定性说，他认为上述几种识别方法都是从“法律结构上的定性”着眼的，如能用“功能定性”取代“结构定性”，即按各个制度在法律生活中的功能来定性，许多识别问题就可解决。
综观上述各种理论，它们都有一些缺陷与不足。我们认为，对于究竟依什么法律识别不能一概而论。一般说来，各国法院普遍依法院地法对与案件有关的事实或问题进行识别，但又不能把依法院地法识别作为一种僵硬不变的模式。在下列情况下，应当考虑依与案件有一定联系的有关法律制度来识别：（1）如果有关冲突规范是由国际公约规定的，应依该公约作为识别的依据。（2）如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于某一法律关系的概念时，就应按照与组成该法律关系具有最密切联系的外国法来确定它的概念。（3）如果案件涉及特殊的或专门的国际民商事法律关系，如动产或不动产的识别，则应根据财产所在地国家的法律规定确定。