“一国两制”下香港特区对外司法协助概述
·吴海文[72]
香港特区作为国际贸易、航运、金融中心，与世界各国的交往和联系十分密切。为妥善解决涉及香港特区与外国的民商事法律纠纷和刑事案件，特区与外国开展司法协助的需求很大，是特区在“一国两制”下对外交往的重要内容。做好这项工作，对于香港特区妥善处理涉外案件，展示特区的良好法治环境，促进和保障特区与外国的正常人员和经贸往来具有重要意义。
国际司法协助直接涉及国家主权，原则上只能在国家之间开展。但在“一国两制”下，香港特区拥有与内地不同的法律体系、司法制度和终审权。考虑到这些因素，特别是司法协助的主权性质和香港特区对外开展司法协助的实际需要，《香港特别行政区基本法》在赋予特区独立的司法权和终审权的同时，规定特区可“在中央人民政府的协助和授权下”，与外国就司法互助关系做出适当安排。根据这一规定，早在香港回归之前，中英联合联络小组在谈判中，就以《基本法》为依据讨论了香港在过渡期内对外司法协助方面的一些制度安排。包括将原适用于香港的相关英国法律本地化，授权香港对外签订刑事司法协助协定、移交逃犯协定和移管被判刑人协定等。香港回归以来，中央政府和香港特区政府根据《基本法》规定，密切沟通合作，妥善处理了香港特区对外司法协助中的制度建设和具体问题，确保了香港对外司法协助的顺利开展。
总的来看，香港对外开展司法协助的特点是：既符合香港特区法律传统和司法制度，最大限度地促进和便利对外合作，又坚持“一国”原则，充分体现并维护国家的主权统一，维护国家的主权、安全等重大利益。这充分体现在香港特区对外开展司法协助的法律基础、通报程序和联系途径中。
一、香港特区对外开展司法合作的法律基础
（一）经中央政府授权与外国缔结的司法互助协定
根据《基本法》第96条，香港特区可在经中央政府授权后外国缔结司法互助类的协定。具体操作时，中央政府的授权具体包括两个方面：一是谈判授权，即授权特区与特定对象国谈判协定；二是签署授权，即在特区政府与外国就协定草案达成一致后，在审核草案的基础上授权特区与外国签署协定。如需对已签署的协定进行修订，亦需经过相应的授权程序。
实践中的具体授权程序如下：特区通过外交部驻香港特区特派员公署，请求中央政府授权其与某国就刑事司法互助或者移交逃犯等协定举行谈判，中央政府对缔约对象国及有关协定草案进行审查，并通过公署具函通知特区审查结果，即是否同意授权以及对协定草案的意见。特区根据授权完成有关协定的谈判后，通过公署将协定草签文本交中央政府审查，请求中央授权其签署该协定。中央政府如对协定文本无异议，将出具由外交部长签署的授权书，特区政府据此可与外国正式签署有关协定。
除在程序上需要中央政府授权外，特区对外签订的司法互助类协定在内容上也明确体现了香港的非主权地位。首先，协定的条款必须体现授权性质，通常在协定文本开始时要写明香港特区政府“经中华人民共和国中央人民政府正式授权”签订协定[73]。在解决争端方面，一般应规定由缔约双方的主管机关协商解决，在无法协商解决时，则应由中央政府与外国方通过外交途径解决。其次，协定中必须有确保国家整体利益的“安全阀”，即，如香港特区执行外方的请求会损害国家的主权、安全或公共秩序，则应拒绝向外方提供协助[74]。考虑到内地在引渡合作中拒绝向外国引渡中国公民，香港特区与外国缔结的移交逃犯[75]协定中，均以不同方式保留了拒绝向外国移交内地中国公民的权利。实践中，特区对外签署司法协助类协定的上述授权机制运转良好，确保了特区在“一国两制”框架下根据需要与外国建立和发展司法协助关系。曾有国家对香港特区自行对外谈判缔结此类条约的资格提出疑问，经特区和中央政府解释，均获得对方理解和配合。回归以来，香港特区经中央政府授权已对外缔结刑事司法互助协定27项，移交逃犯协定18项，移交被判刑人协定10项。
（二）经中央政府适当安排适用于特区的国际公约
目前，联合国等国际组织主持制定了超过30项含有司法协助和引渡内容的国际公约，这些公约通常在全球范围内获得普遍接受[76]，有利于最大限度地克服各国法律制度差异等障碍、便利国际司法协助。根据《基本法》第153条的规定[77]，经中央政府做出相应安排，特区回归后，有20多项涉及司法协助的国际公约适用于香港特区。这其中既包括回归前已在香港适用，经中央政府做出适当安排于回归后在特区继续适用的，也包括香港回归后，经征询香港特区政府意见，中央政府在批准或加入时决定适用于香港特区的国际公约。其中，既有司法协助方面的专门性公约，如《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（以下分别称海牙“取证公约”和“送达公约”）等，也包括其他领域的、包含有司法协助内容的公约。比如，针对恐怖主义犯罪的《关于制止非法劫持航空器的公约》，针对毒品犯罪的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》等。需要说明的是，在公约适用于香港的情况下，尽管香港特区可以根据公约规定与其他缔约方开展司法协助，但香港特区作为非主权地区并不是这些公约的缔约方，公约适用于香港产生的国际权利和义务要由中央政府承担。对此，中国政府在声明有关公约适用于香港特区时，均已做出正式声明。另外，由于公约的国际法性质，内地和香港特区开展相关司法协助时，显然不能直接援引或适用这些公约的规定。
（三）香港特区本地立法
在取得中央政府授权的前提下，特区基于其缔结的双边协定或者适用于特区的国际公约对外开展司法互助，还要符合本地法律的相关规定。对未与特区订立协定的国家，特区也可依据本地立法，就某些特定事项与外国开展司法协助。但在移交逃犯、移管被判刑人和承认与执行外国民商事判决、仲裁裁决方面，特区只能以事先存在的协定或其他安排为基础，没有协定或相应安排，特区无法对外开展此类协助。
香港特区于1997年制订了《刑事事宜相互法律协助条例》（香港法例第525章）和《逃犯条例》（香港法例第503章）。前者对香港特区与外国相互请求或提供刑事司法协助作出了具体规定，内容涉及调查取证、执行没收令等方面。《逃犯条例》则是香港特区对外开展移交逃犯合作的主要法律依据，特区根据该法向外国移交逃犯或者请求外国向香港特区移交逃犯，以便执行“检控、判刑或强制执行判刑之事宜”。在被判刑人移管方面的合作是依据《移交被判刑人士条例》（香港法例第513章）开展。民商事方面，主要依据《外地判决（交互强制执行）条例》（香港法例第319章）与外国开展判决的承认与执行合作。
二、香港特区对外开展司法协助个案的通报审查机制
为维护本国重大利益，国际司法协助中的一项普遍规则是，被请求国有权拒绝执行可能损害本国主权、安全、公共秩序等国家利益的司法协助请求。这一规则广泛体现在司法协助方面的国内立法、国际条约和实践中，适港的相关国际公约、香港特区经授权对外缔结的司法协助类协定中也有这方面的规定。“一国两制”下，香港特区与外国开展司法协助合作时，当然也应当维护国家的主权、安全与公共秩序等利益。同时，香港特区作为中国的一个地方行政区域，客观上对国家主权、安全等整体利益的判断能力有一定的局限性，需要中央政府协助特区把关。
相对于送达、调查取证等普通司法协助而言，移交逃犯问题更为复杂和敏感。因此，国际移交逃犯合作中，一国在作出是否移交的决定时，除由法院对案件本身进行司法审查外，通常还要由政府在全面考虑与有关国家的政治、经济关系以及本国的国家利益基础上，判断是否移交。特区对移交逃犯的司法审查方面由特区司法机关进行，但如案件涉及外交、国防和重大国家利益，则由中央政府而非地方政府作出判断和决定。这也符合《基本法》关于涉及香港的国防、外交事务由中央人民政府负责的规定。香港回归过渡时期，中英双方对香港对外开展移交逃犯问题进行了深入讨论，并达成了移交逃犯案件通报审查程序安排。根据这项安排，在香港办理移交逃犯案件中，如香港司法机关经过审查，认为可以移交，则需向中央政府通报，由中央政府进行审查。如中央政府认为案件涉及国防、外交和重大国家利益因而不能移交，则中央政府的决定为最终决定，特区政府必须执行中央政府的决定。
特区回归后，香港特区在相关立法[78]中确立了司法协助请求的通报审查机制。《刑事事宜相互法律协助条例》第三十四条规定，行政长官须安排每项香港请求及外地请求通知中央人民政府，并遵从中央人民政府基于国家主权、安全或公共秩序的权益发出的指示。《逃犯条例》规定行政长官须将有关移交逃犯的事项通报中央人民政府，并遵从中央人民政府基于国防事务或外交事务的利益发出的指示。
根据该机制，特区对外开展司法互助个案合作时，须逐案向中央政府作出通报。中央政府从外交、国防，国家的主权、安全和公共秩序角度审查特区通报的对外司法协助请求。中央政府基于上述事项对行政长官作出的指示对特区具有约束力。通报审查机制既符合国际司法协助中保障国家主权等利益的重要原则，又符合“一国两制”下中央政府与特区的关系，在保障《基本法》赋予特区在司法协助方面的权限及特区司法独立的同时，克服了特区作为地方区域判断有关司法协助或者移交逃犯请求是否损害国家整体利益的局限性，对特区在开展司法协助时维护国家的整体利益具有重要意义。
三、香港特区对外司法协助的联系途径
香港特区与外国进行司法协助，需要通过适当的途径向外国提出及接受外国提出的请求，以及就司法协助过程中的相关事项相互联系。根据有关国际条约、香港特区的法律规定和实践情况，其与外国可通过以下几种途径相互联系：
（一）双边司法互助协定指定的联系机关
为方便缔约方司法当局之间的联系、使协助更为快捷，双边司法协助条约一般会指定各自的联系机关。香港特区经授权与外国缔结的刑事司法互助协定也有类似的规定。特区与外国根据双方缔结的司法互助协定开展个案合作时，可由协定指定的机关与外国对应机关直接联系，提出或者接受司法互助请求。例如，香港特区政府与澳大利亚政府关于刑事司法互相协助的协定即指定香港律政司或经其正式授权的官员为该协定的中心机关；香港特区政府与葡萄牙政府关于移交逃犯的协定规定，由香港特区律政司负责提出或接受移交请求。
（二）根据国际条约指定的机关直接联系
一些涉及司法协助的国际公约都要求缔约方指定专门的联系机关或中央机关，负责转递司法协助请求和就司法协助事宜进行直接联系。为便利特区与外国的司法协助，中央政府在办理这类公约适用于香港的手续时，只要公约规定允许，均为香港指定了不同于内地的单独的联系机关。例如，根据海牙《送达公约》和《取证公约》的规定，中央政府指定香港律政司为香港特区的“其他机关”，负责接收及转递来自外国的送达和取证请求。
中央政府在谈判有关国际公约时，也充分顾及了“一国两制”下香港、澳门特区对外司法协助的制度和需要。在2000年谈判制订《联合国打击跨国有组织犯罪公约》过程中，在讨论公约的“司法协助”条款关于缔约国指定负责接收和转递司法协助请求的“中央机关”的案文时，中国代表团建议在该条款中规定，“如果缔约国有实行单独司法协助制度的特区或者领域，可以另行指定一个对该特区或者领域具有同样职能的中央机关”。该建议最终被写入公约。2003年制订的《联合国反腐败公约》亦采纳了同样措辞。根据上述规定，经征询香港特区的意见，中国在递交批准上述两公约的批准书时，均声明公约适用于香港特区，声明指定香港特区律政司司长为香港特区负责和接受司法协助请求等事宜的中央机关。特区根据这些国际公约与外国开展司法协助时，可通过指定的机关直接联系。
（三）外交途径
外交途径是国际司法协助最常用的联系渠道之一，尤其是与没有条约关系的外国开展司法协助时，一般都通过外交途径进行。香港特区对外提出或接受司法协助请求，也同样可以通过外交途径进行。作为地方行政区域，香港特区需中央政府协助才能利用外交途径与外国联系，目前已形成了较规范的转递程序。