第七章 刑法的渊源和定义
第一节 刑法的渊源
一、英国刑法的渊源
英国法这个词常使人联想到英国有一个统一的法律制度。实际上，并没有一个单一制度的英国法，而是一个政治联盟之内几个法律制度并存。英格兰和威尔士，苏格兰以及北爱尔兰，均有各自不同的法律制度，尤其是苏格兰，在法律制度和习惯等方面更是与其他地方存在相当大的差异。现在苏格兰和北爱尔兰都有自己的议会，拥有立法权和很大程度上的自治权，体现了多样化的文化和法律传统。
1.成文法（制定法）
现在英国适用的法律，大多数都是由议会制定的成文法。议会是英国的最高立法机关，具有制定或废除其所选择的法律的权力。英国的议会由上下两院组成，上议院议员不是经选举产生的，而是世袭的，或由终身贵族组成的（现在这一情况正在变化中）；下议院则由经选举产生的659名议员组成，代表全英国所有的选区。[145]
议会通过的法律，从表面上看是由议会“制定”的，但实际上议会并不负责起草法案，而是由政府的部长们代表政府拟定法规、法令，然后经议会通过。一般情况下，议会必须通过政府提交的议案，尽管在审议过程中可以提出修改意见，但议员也很少行使这项权利。当议案第一次公布并向议会提出以后，修改意见大多数是对起草人或政府部长及其部门起草的那一部分内容的斟酌推敲，其中有一些，实际上是政府部长对议员，反对党或整个议会的让步，而这种让步并不经常发生。调查表明，议员的修改意见只有10%被政府采纳，而反对党的修改意见只有5%被采纳。即便是让步，也都是一些粉饰性的和无足轻重的修改意见，在原则问题上政府是不轻易后退的。一项政府议案一旦真的遭到拒绝（执政党议员的背叛），就可能引起议会的解散，这种情况很少发生。[146]
英国议会每年都通过大量法律，将这些法规、法令和判例汇编装订成册，每年大约有6本之多。其中很多涉及刑事法律，比如《刑事审判法》《犯罪起诉法》《警察与刑事证据法》《刑事审判和公共秩序法》等，都可以视为刑法的制定渊源。
2.欧洲共同体法
过去，英国议会通过的法律是至高无上的。但是，在英国于1972年成为欧洲联盟的成员之后，英国法院在解释英国法时要顾及到欧洲法，议会制定的法律，要与欧洲法相一致。英国法院在审理案件时，甚至可以直接援引欧洲法，而不必由议会通过一项新的法律。
欧盟法律是从1972年的欧共体条约开始的，它是一个由全体成员国一致同意的法律文件。现在有很多相应的条款，如1986年《欧共体法案（修正案）》、1992年《马斯特里赫特条约》、1993年《欧共体法案（修正案）》等。这些条约经英国议会批准，具有法律约束力。除了欧洲议会的法律以外，欧洲法院的判例也是欧洲共同体法律的一个主要来源。这些判例甚至可以否决英国议会的立法，所以欧洲法院的判例在欧共体内部已经具有非常重要的地位。当然，应当承认，由于欧盟正处于创建过程中，其法律制度是比较混乱的，其中就涉及英国法律和大陆法系的区别，要将一件英国的刑事案件，移送到欧洲法院审理，显然并不是一件容易的事情，从这个意义上讲，也不应过多夸大欧盟法律和欧洲法院对英国法律制度的影响和冲击。[147]
3.普通法
在英格兰、威尔士和北爱尔兰，最古老、最具有持续性的法律渊源之一是“普通法”。正如以前所述，普通法是指从许多世纪以来的习惯和法官的判例中发展而来的规则。由于历史的原因，英国的法官享有立法权，可以确定刑事责任的一般原则、规定具体犯罪的构成要件、确定在什么样的情况下被告人可以提出合法辩护。英国高等法院、上诉法院的法官，按照新的法律观点作出的判决，一旦收入判例汇编，就对下级法院具有约束力。
现在，这种立法职能已从法院转向议会。这样做的理由是：第一，议会考虑问题比较全面，不像法院往往拘泥于特定的案件事实。在认定证据方面，法院往往受到律师提供的证据的限制，而立法机关可以倾听、接受专门的权威机构和委员会的研究意见；第二，议会在立法时，可以通过辩论来澄清许多复杂问题，代表了大多数人的意见，而法官往往是孤立的个人，至多是由不超过5名法官组成的委员会来审理案件，代表性不够；第三，国会议员经选取举产生，必须定期面对他们的选民，如果没有很好地履行自己的职责，就会在投票中失去他们的位置，而法官是任命的、不是经由选举产生的，他们没有义务直接面对公众。第四，议会的权力比法院大，议会可以建立新的制度和组织机构，能够从总体上重建一大批法律，并且很快将其完成，而法院的行动就比较慢，只能通过一个一个的案例来填补法律的空缺，或者将原有的原则应用到一些新的方面，法院的行动一次一步，就像国际象棋中的小卒子一样。
尽管普通法罪在很大程度上被议会制定的法律所取代，但还是有一些例外：
第一，有些犯罪，例如谋杀罪和过失杀人罪，制定法中没有现成的定义，需要查阅普通法判例来确定这些罪的构成要件。另外，许多犯罪的免责理由从来都没有成为制定法，而是保留了普通法定义。
第二，国会在制定法中所使用的词汇，往往没有正式的定义，像刑法中的一些基本词汇，如“故意”“疏忽”等等，仅仅是移植了普通法的词汇，这就要求法官查阅以前的判例，以确定它的真实含义，并应用到具体案件当中。[148]
4.国际法
英国是许多国际公约的签字国，公约对国内法有影响。但是，在通常情况下，公约中的法律不能直接在国内法院适用，除非经过英国议会的批准。
二、美国刑法的渊源
1.美国宪法
美国《宪法》和《人权法案》是美国刑事法律的重要源泉。《美国宪法》中包含的许多思想和原则，构成了美国社会的基石，宪法精神已经成为制定刑事法律的向导和榜样。
尽管美国《宪法》中也规定了一些罪名，如叛国罪、海盗罪和违反国际公法罪，但是，从总体上讲，美国宪法并不涉及具体的刑法条款，而是作出一些原则性的规定。它的主要目的是约束政府的司法权，对政府制定的刑法内容和性质加以限制，保障公民在日常生活中免受政府对个人自由的过度干预。[149]
美国《宪法》是衡量哪些刑事法律是可以接受的、哪些是不可接受的唯一立法标准。例如，宪法将这种观念奉为神圣：即公民仅对他们的作为或不作为承担责任，而不必为他们想什么或信仰什么而承担责任。因此，假如一个州的立法机关制定了一项法律，禁止煽动性和淫欲性的思想，美国最高法院作为宪法的解释者，就可以推翻这样一个法律。
不仅如此，宪法条款还确定了刑法的性质，规定哪些行为可以被视为犯罪或非法。总的来说，美国联邦最高法院认为，为了证明因公共利益而行使司法权是正当的，也必须要求这种干预及其采用的方法是达到这个目的之所必需。
美国《宪法》要求以刑事犯罪起诉任何人，必须遵守正当程序，宪法要确保每一位被告人均有机会得到律师的良好的专业辩护。对于联邦政府和州政府，美国宪法还有一些具体的要求和限制，以便在刑法领域里保护个人权利。美国宪法中的许多限制性、禁止性、保护性和权利性条款，都和刑法有关系。具体包括：
☆限制政府的司法权
☆限制严格责任犯罪
☆禁止追溯及往的法律
☆禁止模糊或含义不清的法律
☆保护思想和言论自由
☆保护持有和佩戴枪支的权利
☆保护宗教自由
☆保护出版自由
☆和平集会的自由
☆正当程序条款
☆禁止不合理的搜查和没收
☆禁止没有正当理由颁发搜查证
☆禁止刑事诉讼中的一案再审
☆禁止强迫认罪
☆有权要求在陪审团参与下尽快和公开审理
☆有权知道控告的性质
☆有权与证人对质
☆有权要求辩护律师提供协助
☆禁止过度的保释金
☆禁止过度的罚金
☆禁止残酷的非常的刑罚
☆保证受到法律的公正对待
美国《宪法》规定的联邦制对美国刑法有重要影响。美国联邦制下的政府包括中央政府（central government）和州政府以及地方政府（state and local governments），从技术上讲，在联邦制下的政府里，中央政府和州政府都是联邦政府（federal government）的一部分，人们之所以习惯上将中央政府称为联邦政府，在很大程度上是由于历史上的偶然事件造成的。[150]
所谓联邦制的政府，是指中央政府和州政府对美国居民都有管辖权。联邦制下的中央政府和各个州政府并存。每一个政府都有权管辖发生在它的法律影响下的任何活动。宪法赋予中央政府的权力主要是：州与州之间的贸易、国际贸易、对外关系、战争状态、移民、破产和某些公海上的犯罪以及针对国内法（或者国际法）的犯罪。个别州禁止与外国政府缔结条约、印刷自己的货币、获得贵族头衔（这些都是中央政府的权利）。多数州保留了这些权利，包括制定刑事法律处罚州范围内的犯罪行为，就像中央政府一样。这种制度有时被称之为“双重主权”，并在实际中容易引起混乱。
区分中央政府和州政府的一个方法，就是要认识到，中央政府的重要责任，是根据宪法保障人民的权利，不受州政府的剥夺；另一方面，州政府也有权防止中央政府非法地干涉他们的活动。
从1995年美国联邦最高法院审理的U.S.v.Lope一案中可以看出，联邦权力将某种不良行为犯罪化时，会受到很大的限制。1990年，美国国会通过了一个《校园佩戴枪支法》，将校园内佩带枪支的行为视为犯罪。国会认为，美国《宪法》的贸易条款，赋予了国会规范州际贸易的权力。在校园内佩带枪支会对教育产生消极影响，进而影响到公民的生产和创造能力，最终损害州与州之间的贸易关系。美国最高法院不同意这种观点，认为美国国会制定的这项法律超越了自己的权限，并宣布该项法律无效。
同样地情况，2000年美国联邦最高法院推翻了一个人的联邦放火罪，这个人在其堂兄的家中放置了一个炸弹。根据美国《法典》第18篇第844节的规定，这个人被逮捕和起诉。罪名是采用放火或爆炸的方法，蓄意损害和摧毁用于州际贸易、对外贸易或任何对上述活动有影响的建筑物。法院在审理这个特殊的放火案件时发现，依据这个法律被告人不能受到起诉，因为一般的居民楼不可能用于州际贸易和对外贸易。于是，法院驳回了政府的起诉请求。可见，即使是联邦机构，也不能在缺少法律规定的情况下，任意将某种行为犯罪化，否则就是滥用权力。
美国的联邦制度，导致了全美50个州的综合性刑法典以及许多城市与地方法规，各地的规定也不一致，对于犯罪的类型和处罚，均取决于各个司法区的具体规定。尽管如此，司法实践中还是有许多共性和相通之处，几乎所有的州都将严重的不法行为视为犯罪，例如谋杀、强奸、严重攻击、抢劫、夜盗和盗窃等。[151]当然，这些规定都必须符合宪法的原则和精神。
2.模范刑法典
美国《模范刑法典》不是正式的法律，只是一个建议范本，许多州在制定或修改他们的刑法典时，往往借鉴其中的一些规定。模范刑法典是1962年美国法学会制定的建议性的官方草案，前后经历了13次修改，是美国法学会成立以来，达到极盛期的代表作。
美国法学会成立于1923年，是由一些美国著名的法官、律师和教师参与其中的一个永久性组织。这个委员会精辟地指出了美国法的两个主要缺陷——不确定性和复杂性，正是这种不确定性和复杂性，使得整个国家的审判制度都不能令人满意。按照美国法学会的看法，法律的不确定性主要存在于几个方面：
（1）缺少协调一致的普通法基本原则；
（2）缺少精确的法律用语；
（3）成文法律有冲突和抵触；
（4）大量记录在案的判例汇编；
（5）新的法律问题的性质；
法律的复杂性主要表现为缺少系统性的发展，美国不同的司法管辖区之间的法律有很大的差异。
这个委员会建议律师组织修改法律和完善它的组织机构。这个建议最终导致产生了美国法学会。这个学会的章程指出：它的目的是促进法律的简明化和透明性，使之能够更好地适应社会的需要，确保司法机关的良好运转，促进法律工作的学术性和科学性。所有的创始人，包括首席大法官和前总统威廉姆·霍华德·塔夫特（William Howard Taft），首席大法官司查尔斯·伊迈·休斯（Charles Evans Hughes），前国务卿伊莱休·鲁特（Elihu Root），大法官本杰明·N·卡多佐（Benjamin N.Cardozo），和林德·汉德（Learned Hand），都是这个学会的早期领导人。今天，美国法学会仍然充满了活力，它有经过挑选的3000名成员，包括来自美国和世界其他国家各个领域的律师和法学教授。
许多人参与了《模范刑法典》的起草工作，但是它的主要作者是休伯特·威斯查尔（Herbert.Weschsler），他是20世纪前半期杰出的法学理论家。他是美国法学会的杰出代表，他的主要成就是试图在美国的50个州和其他司法管辖区建立标准的法律体系。
《模范刑法典》现在主要是为各州制定和修改刑法提供一个建议范本。它分为四个部分：总则、具体犯罪、处遇与矫正、矫正机关。《模范刑法典》坚持这样一个原则，即刑法的唯一目的是控制犯罪行为，而不是像许多人想象的那样是处罚。由于法典的起草者认为，无过错行为不处罚，模范刑法典对一些违反法律的人的刑事责任加以限制，特别是对共同犯罪中的从犯，以及没有可罚性心理状态的行为。
尽管没有任何一个州完全采纳《模范刑法典》的规定，但是模范刑法典的精神实质已经溶入几乎所有的州的刑法法典当中。而且，1966年美国国会成立了一个联邦刑法改革全国委员会。这个委员会建议起草的美国法典第18篇修正案（包括联邦刑法的主体），在某种程度上也是建立在模范刑法典基础之上的。自那时起，美国当代著名的法律学者Sanford Kadish曾经说过：“模范刑法典已经渗入和根植于美国刑法的身体当中。”
《模范刑法典》是一个重要的法律文件，她不仅试图在美国刑法领域建立一个完整的体系，为各州刑法典树立一个模式，而且保留了美国司法区内大多数著名思想家所创立的法律用语。因此，美国的学者经常将现行的州法律与模范刑法典的规定加以对比，从中汲取营养。但在一个领域例外，即高科技领域和计算机犯罪，《模范刑法典》是在40多年前制定的，那时还没有高科技犯罪的提法，也没有使用计算机的犯罪和使用其他先进技术的犯罪，对于这些问题，要从模范刑法典中找出答案是不可能的。[152]
3.自然法
英美刑法的另一个历史渊源是自然法。自然法的拥护者认为，有些法律是人类社会固有的，是人类理性的体现，一切由人制定的法律必须符合自然法的原则，否则就是不合法的。[153]例如托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas，1225—1274）在《神学大全》中就写道：“任何由人制定的法律，如果违反了自然法，在上帝眼中都是邪恶的法律”。
今天，自然法的原则仍然在许多领域里拥有影响力。例如，关于堕胎的辩论，争论的双方都与自然法的理论有关系。1973年美国最高法院对罗诉韦德一案作出判决之前，堕胎在大多数州都是一种犯罪行为，尽管在强奸、乱伦和危及母亲生命的情况下，有时堕胎是被允许的。审理Roe案的法官指出：“一项制裁堕胎的州刑事法律规定：除非为挽救母亲的生命，任何人为的堕胎都应受到处罚。无论怀孕的妇女处于妊娠的哪个阶段，也不管其他有利害关系的人是否同意。我们认为，这项法律违反了宪法第14条修正案的正当程序条款。美国宪法保护公民的隐私权不受州政府的侵犯，包括妇女终止妊娠的权利。”但是，最高法院也对可能的堕胎实行了限制，它指出：尽管州政府不能无视堕胎的权利，但它对于保护怀孕母亲的身体健康和潜在的人的生命具有合法的利害关系，在妇女接近分娩的各个阶段应当具有一个强制点。支持堕胎的人认为，堕胎是所有妇女必须享有的一项权利，因为她们被自然地赋予了支配自己身体的权利。这些拥护者认为，法律制度必须继续保护妇女的这种“自然权利”。
相反，反对堕胎的势力声称，未出生的胎儿也是人，有资格享有所有的保护，就像任何活着的人一样。他们认为，这种保护是最基本的，是一个人与另一个人自然联系的纽带。假如反对堕胎的势力占据上风，堕胎在某一天会重新受到法律的禁止。
1991年在批准克拉伦斯·托马斯为最高法院法官的听证会上，自然法也成为一个问题。托马斯在被提名之后的一次演讲中，曾经谈到了自然法和自然权利问题。参议院司法委员会主席约瑟夫·比登和其他一些参议员就这些概念，对托马斯进行了严厉询问。比登认为，自然法是一种过时的哲学观点，不再具有重要的参考价值，并且说，最高法院法官的责任就是遵从美国宪法。托马斯则回应说，自然法的概念曾经在构建美国宪法的基本原则上作出了极大的贡献。他说，约翰·洛克在其自然法的著作中曾经满怀激情地指出：“所有的人生而平等。”[154]自然法的理论，成为托马斯听证会上的主要内容。可见，自然法在今后的法律实践中仍将扮演重要的角色。
除了以上三个方面以外，英国的普通法和一些早期的法典，如《汉莫拉比法典》和《查士丁尼法典》都可以视为美国法律的重要渊源。