第一编 导论
第一章 民事诉讼概述
学习目的与要求
第一节 民事纠纷及其特征
一、民事纠纷的界定
民事纠纷，又称民事冲突、民事争议，是社会纠纷的一种。人类社会自产生以来，由于人们所处的客观环境和主观意识不同，因而在其共同生存与发展的社会生活中难免会发生纠纷。
纠纷的发生会影响人们的正常生活，严重的还会影响到社会的稳定、国家的安全。因此，国家通过法律对纠纷进行控制，一方面，国家通过制定法律规定各种权利义务规范，并以国家强制力保障权利义务规范的实现；另一方面，将纠纷按照所涉及法律关系的性质进行分类，建立相应的机制以解决各种法律纠纷。
民事纠纷是法律纠纷的一种，是指民事主体违反了民事权利义务规范，侵害了他人民事权利或与他人发生争议，由此产生的以民事权利义务为内容的纠纷。民事纠纷的内容主要表现为：有关财产关系的民事纠纷和有关人身关系的民事纠纷。前者如因财产所有关系和财产流转关系引起的民事纠纷，后者如因人格权关系和身份权关系引起的民事纠纷。与刑事、行政性质的纠纷相比，民事纠纷最常见、数量也最多。
二、民事纠纷的特点
民事纠纷是私法之争，即因私法关系发生的纠纷。私法关系是相对于公法关系而言的，是指双方当事人基于平等的权利和法律地位而形成的民事法律关系。民事纠纷与刑事纠纷、行政纠纷相比，具有以下特点：
（1）民事纠纷的主体具有平等的法律地位。民事纠纷的这一特点是由民事法律关系主体的平等性决定的。民事法律关系是平等主体之间的权利义务关系，所以因民事权利义务关系发生的纠纷，以及在解决纠纷的过程中，双方当事人的地位也必然是平等的。这一特点与刑事纠纷、行政纠纷是不同的。刑事纠纷中对立着的双方分别是国家与实施犯罪的嫌疑人、被告人；行政纠纷中对立着的双方则分别是行政机关与行政相对人，双方的法律地位是不平等的。民事法律关系的平等性决定了民事纠纷主体的平等性，并且延续到民事纠纷处理的全过程。
（2）民事纠纷的内容是发生争议的民事权利义务关系。民事纠纷通常是一方当事人没有依法履行义务，侵犯了对方当事人的合法权益，或者是因民事权利义务关系发生了争议，双方当事人就权利的行使和义务的履行不能达成一致。民事纠纷的发生和存在，会导致正常的民事法律关系处于失衡状态，当事人的合法权益不能得到实现，甚至影响到民事流转和交易安全。民事纠纷以民事法律关系为内容，这也是民事纠纷不同于刑事纠纷、行政纠纷的地方。
（3）民事纠纷的内容具有可处分性。在争议的民事法律关系中，当事人享有的民事权利是可以自由处分的，这是民事权利的性质决定的。当事人民事权利可处分这一特点，使民事纠纷的处理方式具有较大的自由空间，只要当事人的处分行为不违反法律规定，不侵害他人的合法权益，就应当受到尊重，并产生相应的法律后果。
（4）民事纠纷的解决途径具有多元性。民事纠纷是私权之争，双方当事人享有处分权，纠纷解决途径可以自由选择，加之民事纠纷的数量远大于其他性质的纠纷，国家为此也设置了多种纠纷解决途径。因此，民事纠纷的解决可视案件的具体情况，由当事人自由选择解决方式。
把握民事纠纷的上述特点，有助于建立解决民事纠纷的各种机制，有针对性地确立解决民事纠纷的原则、方法、程序与具体规则。
第二节 民事纠纷解决机制
民事纠纷解决机制，是指解决民事纠纷的各种方法和制度。既然民事纠纷的发生是不可避免的，而纠纷的发生又会影响人们的正常生活及社会稳定，因此，建立并不断完善民事纠纷的解决机制是十分重要的。
在国家出现以前，民事纠纷主要靠私力救济（又称自力救济）的方式解决，即纠纷主体依靠个人的力量解决。随着国家的出现，纠纷的解决逐步以公力救济取代了私力救济，由国家建立一定的制度和程序解决纠纷。公力救济替代私力救济，是人类社会步入文明的体现，也是社会进步与发展的体现。在公力救济与私力救济之间，还有一种依靠社会的力量解决纠纷的机制，可称之为社会救济，如民间调解、仲裁等。这三种纠纷解决方式是并存的，尽管在不同的国家、不同的历史时期这三者的作用及地位不同。在现代社会，纠纷解决机制应以公力救济为主导，以社会救济为重要补充，而私力救济则受到一定的限制。
一、私力救济
私力救济的形式主要有：自决、和解。其特征是依靠纠纷主体自身的力量解决纠纷。
自决主要发生在人类社会早期。当时生产力水平低下，生活简单，缺乏理性解决争议的能力和经验，为解决一个纠纷，往往会付诸暴力，其结果要么是强势的一方以强凌弱，使纠纷不能得到公平的解决；要么是双方均以武力相对，两败俱伤。自决常常表现为血亲报复、同态复仇。
和解是双方当事人以平等协商的方式，自愿地解决他们之间纠纷的方式。和解通常无须第三方的介入，无须严格遵守实体法规范和程序规范，和解协议也没有强制力，这是一种最为和平的纠纷解决方式。由于和解的过程与结果都取决于当事人，因此自治性最高。和解的基础是纠纷主体有权对自己的权利进行处分，是私法自治原则的体现。正因为如此，和解应当建立在纠纷主体平等和真实意思的基础上。
自决、和解是私人之间解决民事纠纷的行为，一般无须遵从统一的社会规范。但在法律社会，强制性的自决被严格限制，因为这种方式不仅不能使纠纷得到公正的解决，还常常导致纠纷升级或激化，侵犯他人的合法权益。而和解则建立在双方当事人平等的基础上，以相互协商、相互妥协的方式解决纠纷，因而一直是私力救济中被倡导的一种纠纷解决方式。
二、社会救济
社会救济主要包括民间调解和仲裁。这种纠纷解决方式虽然也尊重当事人的意思自治，但更重视社会力量对纠纷解决过程的介入，注重充分发挥社会力量作为第三者的主持、说服、沟通作用，内含的规范因素也远比私力救济多。对于民事纠纷的解决，社会救济的功能是十分重要的。
调解，即纠纷主体将其争议提交第三方，由其协调、说服并帮助双方进行协商交流，以达成解决纠纷的合意。这是一种运用比较广泛的纠纷解决方式。将争议提交第三方，常常是当事人双方自行和解不成而求助于第三方解决，实际上，此时纠纷的私人化已转为社会化。随着第三方力量的介入，纠纷解决的希望增大，而纠纷解决的自主性变小，尽管纠纷的最终解决仍取决于双方当事人的合意，但第三方的主持、说服、斡旋、协调对纠纷的解决起着十分重要的作用。
在我国，调解自古以来就是解决民间纠纷的重要方式。中国传统社会以“礼治”作为控制社会的主要机制，调解的过程既是解决纠纷的过程，又是进行道德礼俗的教化过程。封建统治者更是注重维护礼俗社会的秩序，以有利于发挥维护封建专制赖以存在的血缘及地缘关系的政治作用。因此，“避诉讼而求调解”自然促成了民间调解的发达。这一传统一直延续下来。被西方人士誉为“东方经验”的调解指的就是这种性质的调解。
新中国成立以后，我国民间调解最重要的形式就是由人民调解委员会进行的调解。根据我国《宪法》第111条、《人民调解委员会组织条例》和司法部《人民调解工作若干规定》的规定，人民调解委员会是村民委员会和居民委员会等下设的调解民间纠纷的群众性自治组织。我国的民事纠纷大量发生在基层，设在村民委员会和居民委员会下的人民调解委员会是最贴近纠纷及当事人的一级机构，他们往往比较熟悉当地的社情，了解纠纷发生的背景，同当事人也比较熟悉，主持调解时不仅会运用法律，而且会更多地考虑到当地的习俗、道德、村规民约等，在民间纠纷的解决方面具有独到的作用。鉴于人民调解所具有的重要作用，同时也由于人民调解的制度化水平在不断提高，最高人民法院于2002年颁布实施的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条规定：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”由此可见，人民调解委员会主持下达成的调解协议，具有民事合同的效力，一方当事人不履行调解协议，对方当事人向人民法院起诉的，人民法院应当以该调解协议为基础进行审理和裁判。
2010年8月，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过并颁布了《中华人民共和国人民调解法》，于2011年1月1日正式生效。这是我国第一部全面规范人民调解工作的法律。该法进一步确立了人民调解制度的法律地位和基本框架，对人民调解工作的基本原则、人民调解组织、人民调解员、调解程序、经费保障、调解协议效力等作出了明确规定，为指导管理人民调解工作、依法调解矛盾纠纷，提供了坚实的法制保障，对于推动人民调解工作的法制化、制度化、规范化，具有十分重要的意义。2012年修改后的《民事诉讼法》增加了“调解协议的司法确认程序”，通过对调解协议进行确认赋予其强制执行的效力，以期促进人民调解发挥其最大的纠纷解决作用。
仲裁，是指纠纷双方在纠纷发生前或纠纷发生后自愿达成仲裁协议，将纠纷提交仲裁委员会审理并作出裁决或调解的机制。
仲裁起源于古希腊和古罗马，最初主要用于解决商人之间发生的商业纠纷。通常的做法是，由有威望的商业组织或个人担任仲裁人，依照商业规则、行业惯例或者一定的道德规范来解决纠纷。仲裁成为一种法律制度始于中世纪，主要用于解决民商事纠纷。19世纪末20世纪初，随着国际经济贸易的发展，纠纷增多，仲裁成为处理国际经济贸易纠纷的重要方法。在当今各国，仲裁因其突出的优势而获得了快速发展，已成为民商事纠纷及国际经济贸易纠纷解决机制的重要组成部分。20世纪至今，仲裁制度进入了现代化和国际化时期。
我国于1991年5月开始制定《仲裁法》，1995年9月1日起正式颁布实施。该法适用于民商事仲裁，体现了仲裁的主要特征，为民众了解和利用仲裁提供了依据。同时也丰富和规范了我国民事纠纷解决的手段。
仲裁与其他民事纠纷解决手段相比，具有以下显著特征：
（1）自治性。自治性是仲裁最为重要、最为明显的特征。体现在：当事人可以合意确定是否以仲裁的方式解决民事纠纷；当事人可以合意确定仲裁事项；当事人可以合意选择仲裁委员会和仲裁员；当事人可以约定审理方式；当事人在仲裁中可以合意确定是否和解或调解等。
（2）民间性。仲裁作为社会救济的主要方式，其民间性主要体现在如下几个方面：仲裁机构不是国家机关，不享有国家公权力，仲裁机构没有直接采取证据保全、财产保全措施的权力以及直接强制执行仲裁裁决的权力；仲裁员不是国家工作人员，仲裁员以及仲裁委员会独立于行政机关，也独立于人民法院。
（3）规范性。仲裁虽然属于社会救济，但与和解相比具有较强的规范性。体现在：第一，仲裁进行中，仲裁当事人、参与人应当依法进行仲裁活动，服从仲裁机构、仲裁庭的组织和指挥；第二，具有给付内容的仲裁裁决、调解书一经生效便具有强制执行的效力，当事人应当自动履行义务，否则对方当事人可申请人民法院强制执行；第三，人民法院在特定的情形下可以依法撤销或不予执行仲裁裁决。
（4）便捷性。仲裁程序比诉讼程序简便、灵活、快捷，更能够适应民商事纠纷主体低成本、高效率解决纠纷的需要。仲裁程序充分考虑仲裁当事人的意思自治，当事人自主选择的空间较大，审理周期短，费用低，一裁终局，能够确保他们之间的民商事纠纷得以及时、迅速地解决。
（5）独立性。独立性是公正性的必要条件。仲裁权的独立性、仲裁机构的独立性、仲裁庭的独立性和仲裁员的独立性为保证仲裁的公正性提供了重要条件。仲裁权的独立性不允许任何行政机关、社会团体和个人对仲裁权的行使加以干涉。仲裁员和仲裁庭在审理案件时与仲裁机构之间不存在隶属关系，依法独立办案。
（6）保密性。仲裁以不公开进行为原则、以公开进行为例外，这是世界各国通行的做法。仲裁员以及相关工作人员对在仲裁案件过程中获知的信息有严格保密的义务。庭审一般不允许旁听和媒体报道，可保证当事人的商业秘密不因仲裁而公之于众。这一做法有助于消除当事人提交仲裁解决民商事纠纷的顾虑。
三、公力救济
公力救济，是指国家以公权力为后盾，依照法律程序强制性解决纠纷，从而保障合法权益的方式，如行政裁决、诉讼。其中，诉讼是公力救济的典型形式。
自国家产生之后，统治者逐步认识到，社会纠纷的大量存在不仅影响相关当事人，而且也会危及统治秩序。私力救济固然可以消除一些纠纷，但复仇、杀戮、弱肉强食、暴力强制往往并不能公平和妥善地解决纠纷，反而会诱发更多、更激烈的社会纠纷，危及统治秩序。因此，统治者选择由国家权力而非冲突主体的暴力来解决纠纷，并且制定各种法律，既为纠纷解决提供依据和准则，同时也为诉讼提供具有强制力的程序。随着法律规则和程序的逐步完善，公力救济获得了比以往更加明显的正当性基础。
诉讼是解决社会纠纷的机制中最正式、最权威、最规范的一种方式。首先，诉讼有规范的程序设置，可保障双方当事人平等对抗，充分行使自己的权利，从而满足当事人保护合法权益的实体目的。其次，诉讼以强制力解决纠纷，是由特定的、有组织的主体实施，裁判者代表国家行使审判权，统一适用国家法律，避免了其他暴力形式的存在，有利于维护法律秩序。再次，诉讼最具权威性，是体现国家公力救济的标志。正因为如此，在现代法治社会，诉讼应为解决争议的最终方式。和解与调解解决的纠纷，当事人不服或者反悔的，仍可向法院提起诉讼，诉讼结果为解决该项争议的最终结果。最后，诉讼的存在，“现实地提高了其他冲突解决手段的适用几率和适用效果。没有诉讼审判，其他手段也将会是苍白无力的”[1]。严格依法进行的诉讼，具有积极的示范作用。
第三节 民事诉讼及其特征
一、民事诉讼的概念
民事诉讼，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决民事案件所进行的各种诉讼活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。
民事诉讼的主要功能是解决民事案件，即基于民事法律以及部分经济法、劳动法调整的社会关系所涉及的人身权、财产权产生纠纷并提请法院解决的案件。民事案件分为两大类：第一，平等主体之间因人身关系和财产关系所产生的民事纠纷案件。这类案件进入诉讼领域后，就称之为民事诉讼案件。这是典型的民事案件，适用诉讼程序解决。第二，不具有民事权利义务之争的非讼民事案件。这类案件不具有纠纷性，只是需要由人民法院依照民事法律来确认某种事实或某种事实的状态，如宣告公民死亡、认定公民无民事行为能力等，适用非讼程序解决。人民法院、申请人以及其他参与人为审理和解决非讼民事案件所进行的活动和发生的各种关系，不是典型的民事诉讼，但基于这类案件均与民事权利存在一定的关系，民事诉讼法规定了审理这类案件的特别程序，所以，将其纳入广义的民事诉讼之列。
民事诉讼活动的主体，是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人。其中人民法院和当事人是最基本的诉讼主体，缺少其中任何一个主体诉讼就不能成立。当事人是诉讼中对立、对抗的双方，而人民法院则居中裁判，形成一个等腰三角形的构造。在有些诉讼中，根据诉讼活动的需要，可能有证人、鉴定人、翻译人员、勘验人等参加诉讼，以协助人民法院和当事人进行诉讼，这些人称为诉讼参与人。在再审程序中，检察机关依法提起抗诉时，也会成为民事诉讼的主体。
民事诉讼的内容，包括诉讼主体的诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼法律关系。所谓诉讼活动，是指人民法院、当事人以及诉讼参与人围绕案件的解决而进行的能够产生一定法律后果的活动。既包括人民法院的诉讼活动，如受理案件、开庭审理、作出裁判等；又包括当事人的诉讼活动，如当事人起诉与应诉、法庭质证、辩论等；还包括诉讼参与人的诉讼活动，如代理人代理诉讼、证人出庭作证等。由于人民法院的诉讼活动是基于审判职能而实施的，故又称为审判活动。所谓诉讼关系，是指人民法院与各方当事人以及与各个其他诉讼参与人之间在民事诉讼过程中所依法形成的诉讼权利义务关系。其中包括：人民法院与各方当事人之间发生的诉讼权利义务关系、人民法院与各个其他诉讼参与人之间发生的诉讼权利义务关系等。
二、民事诉讼的特征
民事诉讼是民事纠纷解决机制的重要组成部分，与其他纠纷解决方式相比，在解决民事纠纷的功能方面具有共同性或近似性；而在性质、法律效力、规范性以及局限性等方面又具有明显的区别。其特征主要表现在：
从性质上看，民事诉讼属于公力救济，而其他纠纷解决手段属于私力救济或社会救济。公力救济以国家强制力为后盾，因而在解决民事冲突的多种手段中，民事诉讼是一种最常规、最规范、同时也最为有效的手段。民事诉讼与非诉讼手段的重要区别之一，就在于它始终是以国家强制力作为解决民事冲突的后盾的。这体现在：
（1）人民法院通过行使宪法赋予的审判权，依法确定和宣告当事人之间的民事法律关系，确定当事人应当承担的民事责任。人民法院的裁判体现的是国家意志，对权利义务的判定依据的是国家法律，而不是当事人的意志或者未经立法认可的情理、习俗。
（2）人民法院作出的生效裁判，当事人必须服从，自动履行裁判所确定的义务。如果不主动履行义务，人民法院可依当事人申请强制执行。
（3）为保障民事诉讼的顺利进行，人民法院在诉讼中可以直接采取各种强制性措施，无需征得双方当事人的同意，从而以强制力排除妨害。民事诉讼的这一特点是自决、和解、调解等手段所不具备的。也正因为如此，当民事冲突主体不能通过自决、和解以及调解使民事冲突得到解决时，则诉诸民事诉讼。而由民事诉讼所确定的权益处置方式是冲突的最终解决方式，任何其他机构或个人不得加以变更。
民事诉讼依照严格和规范的程序进行。这是为了保障双方当事人能够平等地行使诉讼权利，以通过诉讼维护自己的实体权利；同时也是为了保障裁判者最大限度地发现真相、公正地裁判案件，并防止法官的恣意侵犯当事人的程序权利，从而达到维护国家法律统一实施和维护法律秩序的目的。为此，民事诉讼法规定了一套比其他民事争议解决制度更为严格和规范的程序，人民法院、当事人以及一切诉讼参与人都必须严格按照规定的程序进行诉讼。民事诉讼还要求人民法院和所有诉讼参与人在实施诉讼行为时必须符合规定的方式，违反了规定的方式和程序，可能导致诉讼行为的无效，严重违反诉讼程序的，还会受到法律的制裁。相比之下，其他纠纷解决方式在程序上则较为灵活、方便，仲裁虽然也有程序规则，但双方当事人的自主性仍比较强，行为的选择余地比较大。和解与调解则没有固定的程序。
与其他纠纷解决方式相比，民事诉讼也具有一定的局限性。表现在：
（1）由于民事诉讼是具有较高职业性、专门性、技术性的活动，民众普遍不了解、不熟悉，加之许多当事人对我国实体法和程序法的规定存在认知方面的障碍，因而对诉讼程序的某些规定难以理解和接受（比如举证责任），对诉讼结果的认可与接受程度也不及相对更能体现当事人意思自治的和解、仲裁等方式。
（2）民事诉讼设有严格的程序制度，因而操作复杂、耗时较长、成本较高，周期较长，因而也影响了部分当事人对诉讼程序的利用。
（3）民事诉讼的国家强制力与规范性特点，使当事人的意思自治受到限制。因此，纠纷虽然从法律上被解决，但当事人心理上的对抗往往不能消除，程序的灵活性也不如其他纠纷解决方式。
总之，民事诉讼在纠纷解决机制中具有独特的功能和地位。尽管其在成本、效率及消除当事人心理对抗等方面不及和解、调解或仲裁，但在维护合法权益、强制履行义务、维护法律秩序和尊严等方面具有不可替代的作用。由于民事纠纷的多样性、当事人诉求的多元性，国家应当为纠纷主体提供多种解决纠纷的方式和途径，即多元化的纠纷解决机制，冲突主体可根据其各自的特点、自身的利益需求及法律的规定从中作出选择。
思考题
参考文献