导论

一直以来，中国在定罪和量刑的关系模式问题上采取了“合一模式”，即没有设置专门的量刑听证程序，法庭在审理定罪问题的同时也一并审理与量刑有关的事实和情节。然而，2007年发生的许霆案注定成为中国法治进程中极具标本意义的著名案件，并将我国传统定罪与量刑合一模式的缺陷暴露得淋漓尽致，中国量刑程序改革也由此被推到了司法改革的风口浪尖上：

2006年4月21日晚21时许，许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机（ATM）取款，同行的郭安山在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出账户余额取款且不能如实扣账。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款171次，共计取款17.5万元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款1.8万元。同月24日下午，许霆携款逃匿。广州市商业银行发现被告人许霆账户交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任。许霆至今未退还赃款。2007年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007年11月20日，广州市中级人民法院审理后认为许霆“以非法占有为目的，采取秘密手段窃取银行经营资金，且数额特别巨大，以盗窃罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，同时追缴被告人许霆的违法所得17.5万元”。判决一出，舆论哗然。专家学者纷纷发表评论，召开研讨会，京粤多名律师上书全国人大。2008年1月9日，广东省高级人民法院以“事实不清证据不足”裁定许霆案发回重审。2008年2月22日，广州市中级人民法院依法另行组成合议庭进行了公开审理。2008年3月31日，广州市中级人民法院重审后，判决“许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。本判决依法报请最高人民法院核准后生效”。许霆在宣判当庭表示“不上诉”。但是，4月9日，许霆正式向广东省高级人民法院提起上诉，坚持认为自己的行为只是民事关系上的过失，而不是刑事犯罪，应该不构成盗窃罪，重审原判决定性错误，二审应作出无罪的判决。二审法院经过审理，最终维持原判。[1]

抛开许霆案判决实体部分的争议，仅从诉讼程序上讲，本案也存在着重大问题：一方面，广州中院在再审程序中，在事实几乎没有任何改变的情况下，量刑却从无期徒刑降至五年有期徒刑——没有专门的量刑听证程序，没有就从轻量刑的理由进行辩论和质证，再审判决书中也没有就再审为什么要从轻量刑进行有说服力的裁判书说理，一切关于量刑的活动都是秘密的“办公室作业方式”，法官在量刑问题上享有不受限制的自由裁量权；另一方面，许霆的辩护人以被告人的行为属民法上的不当得利为由作无罪辩护，控辩双方在整个法庭审理过程中也是紧紧围绕着是否有罪进行举证、质证和辩论的，这种情况下，辩护律师肯定不会提出那些与无罪辩护截然对立的从轻、减轻或免除刑罚的量刑情节。然而，由于缺乏专门的量刑听证程序，被告人一旦被认定有罪，辩护律师将不会再有进行从轻、减轻或免除刑罚的“降格”辩护的机会，“量刑辩护”不充分，被告人的合法权利无法得到应有的保护。