第二章 民事公益诉讼的理论基础
第一节 法哲学视角下的民事公益诉讼
一、古典主义法律思想与民事公益诉讼
有些学者的研究认为，从理论来源来说，民事公益诉讼制度所突显的是公民共和主义，而不是自由主义，这类诉讼制度可以被看成是公民采取共同行为的一种集中方式。其中，公民共和主义理论认为，“参与国家管理是公民的权利也是义务”[65]。而古典共和主义理论者则认为公民参与政治生活应被视为公民的一项权利，而不是义务。
贡斯当认为：“古代人的自由在于以集体方式直接行使完整主权的若干部分：诸如在广场协商战争与和平问题，与外国政府缔结联盟，投票表决法律并作出判决，审查执政官的财务、议案及管理，宣召执政官出席人民大会，对他们进行批评、谴责或豁免。”[66]在古代的共和国制度中，只有少数的成年男性才能享有公民权，奴隶、女人以及未成年男子不能算是公民。在此基础之上，这种公民权被视为公民的义务也是局势所迫。
有学者认为，在任何时候，个人对权力的欲望都不可能完全从人脑中根除，同时，也没有任何一个时代的社会能够抹去公共利益的概念，这是因为公共利益早已根治于人性中了。[67]“所以合理的利己主义者认为趋乐避苦、自爱自保是人的天性，在其看来自利心态是一种合理并且合乎道德的存在，并且利己主义坚持反对将个人利益与公共利益对立看待，认为追求自身的个人利益的同时，其实就是包含了社会利益和他人的利益，反而言之，为他人利益而行动的人，实质上也是在满足自身的个人利益。”[68]
二、进步主义法律思想与民事公益诉讼
19世纪末，美国诞生了要求变革的新法律观念和思潮，被称为进步性法律思想。这一时期的美国正从传统农业社会转向工业社会，随着工业经济迅速发展、农业移民大规模涌入城市之中，社会问题频发，但法律思想却并没有因应社会的变化而发展，引发社会治理的危机。进步主义法律思想的进步性主要建立在对超验的自然法和僵化的实证法的批判之上。因为，无论是自然法还是实证法都在不同程度上忽略了法律与社会的互动关系，前者认为，法律是先在和神圣的，其权威基础来自于神，因此人的基本权利也来自神授，完全忽略了人的社会性；而后者以兰德尔为代表，将人民视为主权者，认为法律是在社会中缓慢生长、发展起来的，即通过司法判例进行逻辑归纳，发现法律原则形成法律体系，比之自然法有现代性——其看到了法律自身的价值，却将之描述成一个封闭的逻辑和价值体系，忽视了不断变化的社会可能对法律带来的影响，即法律的实用性。[69]
而20世纪的美国社会正处于一个急剧变革的阶段，由于上述两种法律思想忽略社会的需要，因而并不能有效应对社会危机。与此同时，受到改革达尔文主义和边际主义的影响，一些进步主义法律思想开始孕育，并逐步形成一股强有力的思潮。这股思潮从法律实用主义演变为社会控制论法学，因此具备了实用主义与进步主义精神。从思维模式上说，“实用主义……只不过是一种确定方向的态度。这个态度不是去看最先的事物、原则、‘范畴’和假定是必需的东西；而是去看最后的事物、收获、效果和事实。”[70]这其实是把法律视为实现目的的工具或手段，从效果或后果来评价法律。可以看出，实用主义法学对实证主义的批判主要集中在对法律自身价值的认识上，但并未否定法律的体系性，这是法律的现代性和科学品质。[71]
只不过，实用主义法学更看重法律的经验性，霍姆斯就指出，“真正的法律科学……只有在其主张是基于得到精确估量的社会欲求而非传统的情况下，才算确立”[72]。这就有效地建立了法律规则变化的变量因素——社会欲求。如果不能有效地解决法律规则变化与社会变化之间的互动问题，不仅会使法律规则变成社会发展的制约因素，甚至会导致法律最终被社会抛弃。概括言之，实用主义主要的贡献在于，它发现了法律的实用性，建立法律与社会的联系，并以社会需求为规则体系的经验基础。[73]
从法律与社会的互动关系来看，如果说实用主义偏向社会对法律的单面影响，庞德的社会控制论更进一步地指出了法律的主动性，即“通过法律的社会控制”。控制的主要手段就是利益协调，但问题就在于，利益又是一个高度分化的概念，其具体的表现形式包括个人利益、公共利益等，因此，只有通过纯理性的方式进行协调，才能实现利益的最大化。
除此之外，政府通过资源再分配的方式给予弱势公民一定的扶助就是进步主义法律思想的重要体现，也是许多福利国家的政策导向。其实质是对传统自由主义的纠正。在实行传统自由主义政策的国家中，每个人在经济、政治以及道德方面的利益需要由自己保护，自己责任自己承担，社会和他人不干涉，国家和法律只在最低限度上制止他人侵犯，社会协作关系被严重忽略。而福利国家强调具体的社会正义，将人视为社会中具体的存在，开始强调国家、社会和他人对个人的责任。在这个意义上，政府、立法机关和法院都被看成人民福利的维护者。这些措施在社会转型期起到了缓和作用，例如在劳资冲突、移民冲突等方面都起到了良好的调解作用。
概括而言，进步性法律思想主张一个社会的政治法律体系，要随社会结构和生活形态的变化而变化；同时强调社会中弱势群体的温饱和社会保障等问题，具有道德感召力。因此，笔者认为民事公益诉讼与进步性法律思想之间具有内在的联系。这是因为：首先，二者具有相同的时代背景。美国早期的反垄断诉讼就发生在19世纪末与20世纪初，不仅如此，第二次世界大战后进步性法律思想的复兴同样发生在具有公益性质的民权改革运动中。其次，进步性法律思想为民事公益诉讼奠定了理论基础，因为民事公益诉讼制度本质上是一种由有关机关、团体、公民等特定主体借助司法力量，以司法救济的方式来解决相关利益冲突的机制。其所维护的是社会的公共利益，也就是不特定多数人的共同利益，而与之博弈的对方则是另一种私人利益。进步性法律思想的核心就是要以法律来回应社会需要，解决社会问题，并提供理性协调利益的法律路径，同时它还特别关注弱势群体的利益，强调国家干预最终要实现社会公益与个人利益的平衡，实现社会正义。可以说，进步性法律思想不仅在价值目标上、更是在实现方法上都全方位地支持了民事公益制度。
三、法律现实主义与民事公益诉讼
美国的法律思想史包含着这样一条清晰的脉络：以自然法学立国，经由兰德尔的法律形式主义完成了法律现代性改造，随后又被进步主义法律思想修正。然而，进步主义的法律思想并未彻底颠覆形式主义的主流法律思维，反而在进步运动逐步深入时出现了逆流现象。第一次世界大战后，自然科学内一批如相对论等的最新成果逐步推翻了原有理论，导致对基础主义价值观的怀疑。受此影响，社会科学逐步转向，呈现出相对主义的研究背景。其中，法学研究将研究重心转移到那些价值中立的实然性研究问题上，在某种程度上，对“进步”的确定目标有所削弱。与此同时，由于美国经济的高速发展，社会成员的不平等差距逐渐扩大，在这种情况下，形式主义会造成司法领域的混乱；并且，法律进步主义亦具有一定局限性，由于该思想来源于德国，强调通过法律的制定来对社会进行改革，因此，这种思想更加贴合于那些议会制国家，而并非是以普通法为传统的美国。在诸多因素的共同作用下，美国社会呼吁一种本土化法律思想，由此，法律现实主义登上舞台。[74]但从严格意义上来说，美国法律现实主义并不是一支特定的法学学派，更多的学者将其定义为一场对法律变革的运动。
与进步主义法律思想的形成一样，法律现实主义的立论仍然以批判法律形式主义开始，所不同的是它们把这种批判推向极致。例如，霍姆斯从“并不厌恶法律概念和法律体系”到“抽象规则不能决定具体案件”的观点受到了现实主义者的欢迎。现实主义在根本上反对对法律进行定义，这点上，与形式主义完全不同，并且与其他尚未脱离形式主义的法律思想也形成鲜明的对比。卢埃林早就指出：“法律”的概念可能会包含许多不同的内容，要对这些内容寻找一个共同点都是极为困难的，更别说是对其下定义。[75]对概念的指责还来源于法律系统运作的内在困境，奥利芬特认为由于人们随意对普通法进行分类，造成了美国普通法的混乱。并且，令状制度和诉讼程序是对具体事实情境的归纳，然而，从先例中抽象法律原则并不具备这点本质。此外，“普通法重述”的观点对案件的多样性仍毫无建设性措施，只会导致更大的无序状态。弗兰克更为极端，他解构了“法律确定性”的价值，从而在根基上摧毁了形式主义存在的基础。[76]
在批判形式主义的基础上，法律现实主义提出了自己的核心主张，即“事实中心主义”的研究方法和“情境主义”的立法、司法技术。事实中心主义主张将法律研究的重心从规范或者规则转向事实。卢埃林提倡应该注重法官在处理纠纷中所采用的实际行为，并不是其所声明的法定规则或程序。在卢埃林看来，司法不确定性源于上诉法官适用“纸上规则”的形式主义，采纳“真实规则”的司法“宏大风格”能够产生确定性。这种关注“法官行为”的研究路径在另一位现实主义者——弗兰克那里也得到了遵从，他认为由于初审法官认定案件客观事实存在不可克服的困难，因此，过度地探讨法律的确定性以及“真实规则”对于现实的审判毫无意义。[77]
除了要求法律重心从“纸上规则”转向“法官行为”外，法律现实主义的另一个侧面就是要求法律具备社会基础，即在法律规则与客观真实符合的意义上获取确定性。法律现实主义认为具体的裁判结果往往比设定的规则和权利更为关键。他们提倡法律是作为社会变革的工具而存在，而非是社会变革的羁绊，应立足于社会发展整体目标来对法律进行检视。由此，法律不再是一个独立地、自在自为的静态系统，而是一个与社会政策紧密联系的动态体系。法律应该要体现当下的社会政策，要随着政策的改变而对自身进行不断的调整。因而，经常检视现有法律和社会发展之间的差距成为必需，以此来弥补法律自身所带有的滞后性。法律现实主义在庞德的动态主义法律观的基础上，主张法律价值的相对性，将其从抽象的价值引向社会实体，用科宾的话说就是，“正义的观念应该与社会变化同步”[78]。在这样的价值观引导下，法律现实主义者要求重新认识法律的分类，不仅否定了实体法与程序法区分的实益，还挑战了传统公法与私法的分类，为国家介入市场交易和私人生活铺平了道路。[79]
围绕“事实中心主义”的法律观，法律现实主义者同样要求在立法和司法技术上要结合具体案件情景，将抽象规则细化以适用于具体个案。然而，在法律现实主义内部也存在分歧。以卢埃林为代表的学者认为可以制定出符合“真实规则”的法律。而另外一些学者则认为法律应由法官来制定，即每一次司法裁判都是一次造法的过程。[80]
与进步主义法律思想一样，法律现实主义同样受到了庞德的法社会学思想的影响，但其对于形式主义的批判显然更加激进——与其彻底划清界限。然而，就是这样一种激进价值观将法律的价值中心从规范引向了事实，客观上支持了民事公益诉讼制度的诞生。具体来说，第一，法律现实主义以社会政策为标准对法律规则予以变化，这表明民事公益诉讼制度的客体——社会公共利益是其规制的对象。一旦出现新的社会公共利益，其在法律规则中也必须得以体现。例如，在资本主义高速发展阶段，资本大量集中，社会呈现公司化倾向，对普通民众形成了利益优势。出于维护实质社会正义的要求，在大规模侵权领域，对弱势受害人的保护改变了绝对“过错责任”的规则；在固定格式合同普遍适用的消费者领域，采取了限制合同自由的对应政策。[81]第二，法律现实主义重新解释了法官的行为，赋予其造法的意义，这无疑强化了司法力量，满足民事公益制度实施的手段要件——借助司法力量来维护社会公共利益。事实上，美国早期环境领域的民事公益诉讼规则正是在联邦最高法院的法官的判决中得以阐述的，联邦最高法院的法官通过解释美国《宪法》第3条中的“事实与争议”条款来突破原告资格限制，很难说是没有受到法律现实主义思想的影响。第三，结合具体情景的立法、司法技术促进了从实践中不断发展起来的民事公益诉讼制度，拓展了民事公益诉讼的适用领域，使其从无法可依到有据可循。当然，法律现实主义本身也有许多的缺陷。例如，单方面要求法律服从社会实践，忽略了法对社会的重塑和促进作用，这在一定程度上消解了法律对于民事公益诉讼可能产生的促进作用。另外，片面强调事实的作用而否定法律本身的规范性，恐怕也难以获得广泛的认可。
四、法律程序主义与民事公益诉讼
法律程序主义范式产生于法律形式主义与现实主义之后，法律程序主义范式兴起的意图是为消解法律形式主义与现实主义之间的对立。在法律的现代性改造中，法律形式主义与法律现实主义以批判之前的理论范式立论，却在否定的过程中走向了另一个极端，以致二者尖锐对立：“为法律形式主义者所抽象概括出的法律原则和一系列严谨系统的规则体系不但没有真正得出一种客观正义之法，而且在纷繁俗世生活样态、无常功利目的以及多元道德诉求面前经常不能保证普适性；法律实质主义作为一种随时臣服价值诸神在场和饱含事实平等关怀热忱的普世式拯救方案，却不断侵蚀着法律的稳定性，动摇甚至颠覆着法律的独立性这个法律现代主义元叙事的有效性。”[82]总而言之，法律合法性的基础正是在法律形式主义的带领下从自然法走向了实在法，构建了法律的现代化，但通过少数案例提炼出的价值原则和规则体系的实现方式难以适应社会现实的需要和变化；法律实质主义将法律价值中心从规范转向事实，单向度抛出法律的社会决定论，忽视了法律自身的独立性、确定性要求。总体看来，两种法律范式都有矫枉过正之嫌疑，不可能独立地成为法学的唯一价值向度。
法律程序主义作出了新的法律范式，意图在法律合法性的问题上摆脱形式主义还是实质主义的缺陷，通过法律程序在事实与规范之间搭建桥梁。法律程序主义者认为，法律程序是“制度解决之原则”，“制度解决的原则表达了这样一种判断：作为正当地建立的程序的结果而正当地得出的决定……应当被接受对整个社会都具有拘束力，除非并直到它们被正当地改变了”。[83]
法律程序主义的建构始于哲学层面的反思，认为无论是形式主义还是实质主义都体现了一种“主体——客体”“意识——存在”的二元哲学思维，通过形式主义和实质主义，法律的合法性被构建在意识哲学的主体性精神上。形式法治范式的主体性意识是将全体公民看做是一个集体活动的主体；而实质法治范式则将抽象的政治国家赋予主体性。由此，这两种范式可能将法律的合法性基础理解成实在法的实际存在或事实性，也可能理解为正当性或规范性，而对事实性与规范性之间的联系进行分离。[84]哈贝马斯借鉴了语用学知识，架构了交往理论和法律商谈论，为法律程序主义提供了哲学基础。这种交往理论是将主体性哲学转变为主体间性哲学的理论，是将劳动改造为交流的一种理论，并且该理论侧重于两个方面：一是认识论的真理方面和价值论的实践方面，其试图将一些理性的问题转化为合理性问题进行讨论。在交往理论中，真理的标准不是意识与存在的统一，价值也不再根据其主观偏好（如绝对命令或威权强制）决定，真理和价值都由命题主张的事实性（facticity）与有效性（validity）之间的关系张力决定，然而这种关系的张力本质上是由架构事实性与有效性之间的对话和论证程序的性质所决定的。[85]通过参与主体的对话和商谈程序，真理和价值统一于最终达成的共识。为了保证商谈的有效性，言语使用也必须符合四个条件：“（1）采用一种可以被双方理解的表达方式进行交流，使得双方之间可以更好地相互理解；（2）陈述者必须秉持陈述内容真实性的态度，使得倾听者能够分享到陈述者的知识或经验；（3）陈述者能够真诚地表达其意图，使得对方信服其所表述的内容；（4）陈述者应选取一种公认的正确措辞，使倾听者能够更好地接受，最终使得双方在公认的话语背景下达到共识。”[86]也正是在对话与商谈机制中，程序自身的价值得以彰显，并最终独立于结果评价而存在。在纯粹的程序正义者看来，对正当结果进行衡量的独立性标准并不存在，只能通过公平的特定程序进行判断，其认为只要人们严格遵循这种特定程序，则输出的结果必然也是正确且公平的。[87]法律商谈论为这种纯粹程序正义的观点提供了价值基础，使其不至于陷入价值真空的漩涡中。
在程序主义的法律范式中，政治公共领域被看成是议会等组织机构的后院，是产生冲突的边界。政治公共领域通过塑造规范性事由从而影响政治体系的每个组成部分，然而却并不试图占据这整个系统。此外，全体公共意见通过政治选举或是各种政治参与行为而转变为交往权力，对立法机构以及立法者进行授权，为行政提供合法化基础，并对法律的实施者（法院）所开展的法律审判施加具有更强约束力的论证义务。[88]其核心要旨就是广泛的社会参与，体现大众话语要求，在平等商谈中实现正义。
这一观点与民事公益诉讼制度的需求不谋而合，具体表现在：
（1）该观点为实现公共利益提供了有效途径。公共利益所涉及的范围是决定公益诉讼案件受理范围的主要依据，然而正是因为公共利益本身所具有的不确定性，公益诉讼的受案范围没有在法律中予以明确的规定，但此举也保持了一定的张力，为新的公共利益类型留出了空间。而通过广泛的社会参与以及包含充分协商的立法程序可以保证社会公益的确定性和公正性。
（2）法律程序主义在某种程度上对原告的诉讼资格进行了适当的放宽。并且，法律程序主义要求法律程序之间具有更加紧密的联系，多样化的商谈性法律程序之间并不是处于割裂状态，而是被更多地要求在保持这种多样化差距的同时保持信息的沟通流畅，特别是在公权力、私权利、社会权三者之间应保证构建起有效的对话机制。[89]以此为基础建立的公共利益实现机制，必须充分尊重诉权的主体地位，广泛吸纳可能的诉讼主体，建立诉权与审判权商谈机制的结构，有效地维护社会公共利益。
（3）支持为民事公益诉讼制度提供最为合适的保护社会公益的诉讼程序。法律程序主义要求判决结论是诉讼主体商谈的结果，要求充分的社会参与，以保证法院的判决理由符合公共理性[90]，因而，在诉讼费用程序、证据程序、多数人诉讼参加程序、辩论程序等方面，都要便于干涉诉方主体之间平等、充分的协商，以保障结果的公正。