第一节 商业秘密的概念和特征
引导案例
一、商业秘密的定义
根据我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定，商业秘密（Business Secret或Trade secrets）是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息、经营信息和其他信息。该定义从商业秘密的构成要件和范围的角度界定了商业秘密，其中“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”是商业秘密构成的要件，“技术信息和经营信息”是商业秘密的范围。商业秘密主要体现为技术信息和经营信息两种形态。
在比较法上，对商业秘密予以法律保护的国家的地区多明确界定了它的内涵与外延。美国《反不正当竞争法重述》（第3版）将商业秘密定义为：任何可用以工商业经营的信息，它具有足够的价值和秘密性，能使持有人相对于他人产生现实的或潜在的经济优势。美国国会于1996年10月通过的《经济间谍法案》（Economic Espionage Act, EEA）第1839条定义第（3）项规定，“商业秘密”是指所有形式和类型的财务、经营、科学、技术、经济或工程信息，包括样式、计划、编辑产品、程序装置、公式、设计、原型、方法、技术、工艺、流程或编码，无论有形或无形，无论是否或怎样得到物理、电子、绘制、照相或书写方式的存放、组织、存储，如果——（a）所有者对该信息采取了合理的措施；并且（b）该信息由于未能被公众所知，且未能用正当手段已经可以确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值。而商业秘密的“所有者”，指由于法定权利或衡平权利，或接受许可，从而保有商业秘密的人或实体。日本在1990年修改后的《反不正当竞争法》中规定：商业秘密是指，对于商业活动有用的产品制造方法，市场营销策略或其他技术或企业信息，而这些信息必须以秘密方式保守，并且不易为一级公众得知。我国台湾地区在“营业秘密法”中把商业秘密定义为“方法、技术、制程、配方、程式、设计或其他可用于生产、销售或经营之信息”。世界知识产权组织所拟定的《发展中国家保护发明示范法》中把商业秘密定义为“有关使用和适用工业技术的制造工艺和知识”。在《TRIPs协定》中，把商业秘密定义为“未公开的信息，这些未公开的信息，应当具有保密性，并具有商业价值”。
二、商业秘密的法律特征
商业秘密作为一种特殊的知识产权客体，既具有所有智力成果的一般属性，也具有区别于其他智力成果的独有特征。
1.商业秘密是一种无形财产
根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是一种信息，分为技术信息和经营信息两种。从商业秘密权的控制、使用、收益和处分等权能上来看，它是一种无体财产。从控制权能上看，商业秘密权利人不能对这种信息进行有形的支配和占有；从使用权能上看，商业秘密权利人对信息的使用并不发生有形的损耗；从收益权能上看，商业秘密作为一种智力成果当然具有价值，能够为权利人带来利益，但商业秘密权利人只能通过这种技术或经营信息获取法定孳息，而不存在天然孳息；从处分权能上看，商业秘密权利人只能进行法律处分，而不能进行事实处分。
2.商业秘密具有专有性与法定性
商业秘密权利人对其所有的这种技术信息和经营信息受法律的严格保护，权利人以外的任何人均不得侵犯这种权利，未经权利人许可，任何人不得以非法手段获取商业秘密并加以公开和使用；此外，权利人对商业秘密所享有的利益欲受法律保护，需要由法律作出直接的规定，并非任何技术信息和经营信息都是商业秘密，对于商业秘密的认定要严格依照我国《反不正当竞争法》中的有关规定。
商业秘密作为一种特殊的知识产权客体，具有区别于其他智力成果的独有特征。
1.内容的不公开
从商业秘密的字面含义来看，其之所以作为一种知识产权而被保护，关键就在于其信息的“秘密”，也就是不公开。有的学者亦将此项特征称为“秘密性”，但考虑到“秘密性”本身常常在商业秘密的构成要件的意义上来理解，为了区别于其在商业秘密整体特征意义上的使用，本书认为内容的不公开表达更确切。所谓内容的不公开实际上指的就是作为商业秘密内容的技术信息和经营信息不为公众所知悉，或者仅仅为能够保障信息秘密性的相关人员所知悉。总之，此类信息应当保证不处于任何人均可以任意接触的状态。商业秘密无一例外地要求其“不为公众所知悉”，其价值就体现在信息的稀缺和不公开上，这与其他知识产权及客体以向公众公开为代价换取一定期间的独占权和法律保护恰恰相反，最典型的就是对于专利权的授予和保护。
2.存在形式表现为信息
知识产权有多种，智力成果也有多类。不同的知识产权有不同的客体（智力成果）。换言之，不同的客体决定不同的知识产权种类，著作权的客体为作品，商标权的客体为商标，专利权的客体为发明、实用新型和外观设计。从比较法视觉来看，商业秘密客体的范围大致可以概括为技术信息和经营信息。商业秘密作为一种无形财产，其客体表现为技术与经营信息。技术和经营信息正是商业秘密与其他知识产权区别的关键。
3.保护期限的任意性
任意性主要是与其他知识产权法定的保护期限相较而论。知识产权的法律制度之所以确定法定的保护期限，原因在于其是以向公众公开为代价换取一定期间的独占权和法律保护。但商业秘密与专利等不同，它的价值本身就维系于其内容的不公开，法律对商业秘密进行保护的落脚点，正是其内容不被公开的状态以及秘密性的特点。由此，商业秘密的保护完全依赖于权利人自身采取的保密措施。从立法技术上和立法目的上来讲，法律没有必要也没有可能对商业秘密的保护作出期限规定。世界上商业秘密保护时间最长的估计当属“可口可乐”的技术，长达百年之久。
拓展贴士
三、商业秘密与相关概念的比较
专利（Patent），专指受法律保护的发明创造，包括发明、实用新型与外观设计等。专利与商业秘密同属知识产权的客体，二者联系密切而又区别明显。
1.联系
（1）商业秘密和专利均属于知识产权客体，具有智力成果的一般特质。两者都是无形的财产，是人类的智力劳动的成果，具有经济价值，能为权利人带来一定的经济利益或竞争优势。权利人以外的任何人均不得侵犯这两种权利客体，未经权利人许可，任何人不得对它们加以利用和谋利。
（2）商业秘密和专利权的客体外延存在着一定范围的重叠，都体现着对技术信息的保护。商业秘密是一种技术和经营信息，而专利权的客体虽然是发明、实用新型和外观设计，但其客体指向的实际也是一种技术信息。一项技术信息既可能通过申请专利得到保护，也可以通过商业秘密而进行保护，但一项技术信息一般不能同时得到商业秘密权和专利权的共同保护。在权利人选择采用何种方式进行保护时，需要考虑技术信息的市场价值大小、取得专利权之难易程度、是否易于进行独立的开发、信息的秘密性是否易于管理等因素。虽然商业秘密和专利都涉及关于技术信息的保护问题，但一项技术信息不能同时得到商业秘密权和专利权的共同保护，只能二选一。
（3）两者都适于实际应用。根据我国《反不正当竞争法》的规定，包括技术信息和经营信息在内的商业秘密具有实用性，实用性是商业秘密和专利的共同特征，是两者对技术性信息的共同要求。换言之，商业秘密应当具有一定的可应用性和可操作性，能够在生产经营中进行制造和使用。而一项专利之所以能够得到保护，也要求其具有实用性。我国《专利法》第22条第4款规定：“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”一项专利必须能在工业上制造，或者是发明方法能够在产业上使用，并且能够产生积极的效果。如果创造性成果仅是一种理论上的，不能够获得专利权。实用性是商业秘密和专利权的共同特征，是两者对技术性信息的共同要求。
2.区别
（1）保护的目的。虽然商业秘密法律制度和专利法律制度都是意在促进科学技术的进步，但两种制度的构建思路和对科学技术的传播和人类智慧成果共享的态度却大相径庭。专利法意在通过打破技术垄断，促进人类智慧的共享和传播，进而促进科学技术的发展；商业秘密保护法则意在通过对权利人的大力保护，促进科技的投入，进而促进科学技术的发展，而对智力成果的传播无能为力。
（2）权利取得的条件。①新颖性还是秘密性。商业秘密和专利权都要求相关信息具有一定程度的新颖性，但具体要求不同。商业秘密对于秘密性的要求主要体现在构成要件对于“不为公众所知悉或不容易获得”的要求中，主要是为了区别于公有的和公众的知识，因为任何人都不能以商业秘密为借口而将事实上属于公有的知识据为己有。所以，商业秘密必须与其他已被广泛知悉的智力成果相比有一定的进步性，否则便无秘密可言，更无保密的价值。而我国《专利法》对于新颖性的要求则相对苛刻的多。根据《专利法》第22条第2款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”不仅如此，专利还应具有创造性，必须与现有技术在技术性上有本质的不同。发明应有“突出的实质性特点和显著的进步”，实用新型应以“实质性特点和进步”为标准。专利所要求的新颖性程度远远大于商业秘密要求的具有一定的进步性，它要求专利具有的特点应当是十分突出和先进的。②内容公开与否。众所周知，专利权是以把技术信息向公众公开为代价而换取的法定期间内的独占权，其付出的“对价”就是将先进的技术信息为公众所知悉，以促进科学技术的传播。根据专利法及相关规定，专利权的申请应当提交说明书、附图及其摘要等文件。其中，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图；而摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。由此权利人欲申请专利权，就必须将专利的技术要点等关键信息完全暴露于公众的视野之下，而信息一旦公开就丧失了其秘密性。而商业秘密之所以受法律保护，就在于权利人所掌握的信息具有经济价值而值得秘密保有。换句话说，法律保护的就是相关技术信息和经营信息的秘密性，或内容的不公开性。如果说专利权以公开为代价而取得，那么，商业秘密则是以秘密性的维持为基础而得到法律保护。
（3）权利取得的方式。商业秘密权利的取得依赖于商业秘密的构成要件的符合，仅需权利人采取保密措施保有技术信息和经营信息的秘密性即可，而无需申请、审查和授予，与著作权自创作完成之日起即受保护而不依赖于发表的规定如出一辙；根据我国《专利法》的规定，专利权的取得要经过严格和复杂的行政程序，应当依法申请，并经过形式审查和实质审查，由国务院专利行政部门作出授予相关专利权的决定，并发给相关的专利证书，同时予以登记和公告，专利权自公告之日起方能生效。
（4）法律效力。①保护期限不同。专利权是以向公众公开为代价换取法律保护的一定期间的独占权，权利人在法定期间享有专有的排他性权利。法定期限届满，专利权人就丧失垄断地位，专利便成为公有技术，可不经许可而为任何人加以利用。我国《专利法》第42条规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。”而商业秘密并未设定相应的法定保护期，只要相关的技术和经营信息能够持续保有秘密性而不为公众知悉，其保护期限便可一直延续。②专有的程度不同。对于专利权人而言，其享有对该技术的垄断性权利，具有排除他人以任何方式获取该技术的效力。在法定的保护期内，未经专利权人许可，任何人都不得保有和实施该专利。但对于商业秘密权利人而言，其专有权有赖于保持相关技术和经营信息不为公众知悉，但其却不具有排除他人合法获取该类信息的效力。“商业秘密的权利人只要维持商业秘密的秘密性，就能永久保持独占，但权利人不得禁止他人以合法手段独立开发同一类商业秘密或以还原工程（reverse engineering）获取商业秘密。因此，如若有数人合法拥有同类商业秘密，且各自均维持其秘密性，则该数人均有权使用该商业秘密。”[8]
著作权法所保护的作品，是指通过作者的创作活动产生的具有文学、艺术或科学性质独创性而以一定有形形式复制表现出来的智力成果。
1.联系
作品与商业秘密同属于知识产权客体，具有智力成果的一般属性，譬如都是无形的且具有价值。此外，商业秘密权和著作权的产生都不需要履行相关的行政手续，无需申请、审查和审批，商业秘密自产生即受法律保护，著作权自作品完成之日起即受著作权法的保护，两者可以说都是基于一种事实行为而产生，事实成就，即自动受到保护。
2.区别
（1）保护的是内容还是形式。商业秘密为技术信息和经营信息，其强调对信息秘密性的保护，实质上就是对信息内容本身的保护，禁止任何人以非法手段侵犯他人的商业秘密。也就是说，侵犯商业秘密只需考虑信息是否被其窃取、知悉、披露等，而对于信息是通过何种载体、形式被侵犯（诸如硬盘、网络等）则在所不问；而著作权的客体为作品，它是以一定物质形式表现出来的、由作者创作而产生的具有文学、艺术或科学性质的智力成果。著作权保护的只是思想的表达形式，而不是思想本身。
（2）内容公开是否影响存续。不论是否公开发表，著作权自创作完成之日即受到保护，但公开发表后著作权并不受影响；而商业秘密则不同，商业秘密必须持续保有其秘密性，而不能公开，其内容一旦公开，商业秘密也就无所谓秘密了。
（3）保护期限是否法定。同专利权一样，著作权的保护有明确的法定期限，根据我国《著作权法》的规定，著作权中的人身权的保护期限不受限制，财产权的保护期限为终身及其死亡后50年（自然人的作品）。而商业秘密的保护期限随着其信息秘密性的保持而持续存在。而且，著作权人对于其作品的表达方式拥有排他性的权利，未经著作权人许可，他人不得复制。而商业秘密并不具有排除他人通过合法地模仿等途径获取并保有该秘密信息的效力。
国家秘密是指因关系国家的安全和利益而依照法定程序在一定时间内只限一定范围的人员知情的信息。根据我国相关法律，国家秘密包括国家事务重大决策中的秘密事项、国防建设和武装力量活动中的秘密事项、外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项、国民经济和社会发展中的秘密事项、科学技术中的秘密事项、维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项、经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项等。商业秘密与国家秘密存在如下区别。
（1）性质与产生原因不同。国家秘密是关系国家安全和利益的信息和事项，而商业秘密是关系市场主体在商业活动中的利益的信息和事项。商业秘密一般是企业自身为了追求市场竞争的优势、获取商业利益而在经营活动中开发、整理出的信息。而企业知悉或持有的国家秘密，一般是由于直接对某一行业的垄断或控制地位、对关系国家经济和国防安全重大项目的建设或者承接、参与国家科学技术研究项目等原因而持有的。这种情况下这些秘密信息是产生于国家重大建设规划或者国家科技攻关等为了提升国家安全和经济实力，实现国家在重大战略部署中的目的，因此即使企业在生产经营活动中掌握和使用这些信息也应当认定为国家秘密。
（2）保护期限与方式不同。商业秘密一般没有保护期限。根据《保守国家秘密法》第15条的规定，国家秘密要设定保密期限。国家秘密的保密期限，除另有规定外，绝密级不超过30年，机密级不超过20年，秘密级不超过10年。不能确定期限的，应当确定解密的条件。同时，对国家秘密的保护有专业国家机构负责，国家机关依职权对国家秘密的保护，具有行政性与强制性；而国家对商业秘密的保护是出于对市场经济正常秩序的维护。
同时在实践中，国家秘密与商业秘密存在着相互转化的可能性。根据我国于2010年修订的《保守国家秘密法》第9条，下列涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密：①国家事务重大决策中的秘密事项；②国防建设和武装力量活动中的秘密事项；③外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；④国民经济和社会发展中的秘密事项；⑤科学技术中的秘密事项；⑥维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；⑦经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。我们通过对前述内容进行文义解释后不难发现，商业秘密与前述内容所涉及的信息可能发生重合。譬如，企业掌握的科学技术秘密既可能构成国家秘密，也因为具有价值性而被认定为商业秘密。在类似情况下，两种秘密就可以相互转化。
个人信息，是指表征本人特征并将其从人群中识别出来的一切数字与符号组合。商业秘密与个人信息在以下方面存在差异：（1）商业秘密需具备秘密性、保密性与商业价值性，而个人信息一般仅以能够识别本人为足；（2）个人信息是人格利益的一种而商业秘密属于智力成果与无形财产。然而以上差异难以抹去二者的共同之处：（1）个人信息与商业秘密都属于信息的范畴，从而都具有信息的永续性与流动性等基本特征；（2）就权利的性质而言，个人信息权与商业秘密权均属于支配权与绝对权，因此两种权利原则上得以永久存在并且主体得以排除一切他人的不法侵害；（3）二者被权利人支配并排除侵害的方式有相同之处，例如本人可以一定方式封锁个人信息以阻止其流通，而权利人可以通过采取保密措施维护商业秘密不为公众知悉的状态。