第三节 商事行为
一、商事行为的概念与特征
商事行为简称为商行为，是大陆法系国家商法中的又一重要概念，与商人概念并列是大陆法系国家商法的两大核心概念，共同构成了商法制度体系的基础。与商人概念一样，商行为概念对理解商法各项制度具有重要意义。
1.界定商行为概念的不同标准
如上所述，由于大陆法系国家的商事立法采取了不同的立法原则和立场，因而对商行为概念有着不同的规定、认识和理解。其分歧的焦点在于，商行为是惟有商主体所从事的行为，还是一般主体实施惟有商法所规定行为之行为。对此，坚持客观主义标准的商法，将重点放在商行为方面，先规定商行为概念，再从商行为概念中引申出商人概念，即认为凡是实施商法所规定商行为者为商人。一般认为1807年的《法国商法典》坚持的就是这一标准。[87]坚持主观主义标准的商法，立足于商人概念，先规定商人概念，再从商人概念中引申出商行为概念，即认为凡是商人所实施的行为就是商行为。一般认为1897年的《德国商法典》率先确立了该立法原则和立场。比如，《德国商法典》第343条第1款规定，“商行为是指一个商人所实施的、属于其商事营利事业经营的一切行为”。坚持折中主义标准的商法，既重视商行为概念也重视商人概念，不仅对商人概念做了规定，而且同样立足于行为的营利性特点列举了商行为。一般认为《日本商法典》和经过重大修改的现行《法国商法典》就是这种立法标准的典型代表。比如，《日本商法典》第4条规定了何谓商人（即所谓的固定商人和拟制商人），又在该法典第501、502、503条中分别列举或规定了所谓的绝对商行为、营业性商行为以及附属商行为等。其附属商行为是从商人概念中所引出的概念，所以将其称为附属商行为。[88]
2.商行为概念的界定
在我国，商行为概念也不是法律上的概念，仅为商法理论中所使用的概念而已。因此对商行为概念含义的界定很难统一，尽管都认同了商行为的营利性本质特征，但内容表述存在较大差异。比如：（1）有观点认为，“商行为是营利性行为和营业上实施的行为”。（2）也有观点认为，“商行为是商主体以营利为目的、旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为”。（3）还有观点认为，“商事行为，亦称商行为，是指商事主体基于一定的意思表示旨在发生所预期的法律效果的法律行为，它是使法律关系得以产生、变更、终止的一种法律行为”。（4）此外、也有学者指出，“商行为又称‘商业行为’，是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为”。[89]
应该说上述有关商行为概念的观点，代表了我国商法学界目前对商行为概念认识的较权威水平，而且除个别观点外，都从不同角度揭示了商行为的两大本质特征，即其营利性和营业性。综合大陆法系国家商法对商行为的规定，结合上述观点所揭示的商行为的本质特征，所谓商行为，就是主体以营利为目的所实施的行为。既包括商法着眼于行为的绝对营利性客观性质所规定的绝对商行为，如商品买卖行为、证券、票据交易行为等，也包括商法着眼于营利性行为的连续性、反复性以及计划性即“营业性”所规定的营业性商行为，如各类生产制造加工行为等。还包括为营业所实施的，具有辅助营业功效的附属商行为，如为营业所进行的贷款行为等。从法律关系来看，这种商行为必然会伴随设立、变更或消灭商事关系的行为效果。
与一般民事行为相比，商事行为具有如下鲜明特征，这些特征不仅突出了商法存在和发展的价值，而且促使商法成为独立于民法的法律制度体系且其重要性日益明显。
第一，商行为是一种以营利为目的的行为。具有营利性目的是商行为最主要的特征，该特征着眼于行为的目的或目标，而与特定商行为事实上是否营利无关。
第二，商行为是商主体以营利为目的所实施的行为。据此，有些国家的商法甚至规定，不是商主体所实施的行为就不能称其为商行为，对此不适用商法。
第三，商行为原则上是营业性行为，即营业性商行为占据了商行为的绝大部分，这与市场经济的深入广泛发展密切相关。该特征揭示的是大多商行为具备了营利性、连续性以及反复性等要素的营业性质。
二、商事行为的分类
商事行为的分类，对于明确商事行为概念的外延，正确把握内涵具有十分重要的意义。根据不同的标准可对商事行为作不同分类。
这是根据行为的客观性质和确认条件所进行的分类，实行折衷主义和客观主义立法原则的国家一般采用这种分类。[90]所谓绝对商行为，又称客观商行为，是指行为在客观上具有商性质，即绝对的营利性，并由商法所规定的行为。它具有客观性和无条件性，不以行为主体是商人和行为采取营业形式为要件。也就是说，这类行为无论是由商人实施还是由非商人实施，也无论是营业行为还是偶发性行为，均依商法之规定而认定为商行为。多数国家的商法将票据行为、证券交易所内的交易行为、保险行为和海商行为等规定为绝对商行为，日本商法还将投机买卖行为等也规定为绝对商行为。[91]
所谓相对商行为，是指在法律所规定的范围内，由商人所实施的营利性行为以及为了营业所实施的附属性商行为。此类行为是以主体是商人和行为采取营业形式为要件，由于其营利性没有绝对商行为那么明显和强烈，所以称为相对商行为。通常包括财产出租、加工制造、保管运送、承揽修缮、出版印刷、居间代理、娱乐服务等营业性商行为和为营业所进行的其他所有行为，如雇佣员工、借贷资金的行为等。《日本商法典》第502条所规定的12项营业性商行为和第503条所规定的附属商行为就属于相对商行为。
这是根据商行为在其主体成为商人的过程中所处的地位和作用不同而进行的分类，在现实中对于确认商行为的性质具有重要意义。所谓基本商行为，指的是营利性商行为的主要内容，使主体成为商人的基本行为。上述的绝对商行为和营业性商行为都属于基本商行为。没有基本商行为，大多主体就不能成为商人。
所谓附属商行为，又称辅助商行为，指的是商人为了营业所实施的行为。与上述的绝对商行为和营业性商行为不同，属于从商人概念中所引出的商行为概念，主要对基本商行为实现其营利目的发挥辅助作用，如广告行为、开业准备行为、仓储运送行为以及代理行为等。
这是根据行为人双方的主体资格而进行的分类。所谓单方商行为，是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所发生的商行为，如销售商与消费者之间的买卖行为等。单方商行为的法律适用，各国商法规定有所不同。一般来讲，大陆法系国家商法规定，只要行为人中有一方是商人，其交易行为适用商法之规定。而英美法系国家商法则规定，在此类行为中商法只适用于商人而不适用于非商人。
所谓双方商行为，是指行为人双方都是商主体所实施的商行为，如制造商与销售商之间的购销行为等。对于双方商行为的法律适用，各国商法规定都比较一致即双方商行为由商法规范。
这是大陆法系国家商法中的一种分类，是根据法律对商行为的认定方式所进行的分类。所谓固有商行为，是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商行为。也有学者指出，是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。[92]
所谓推定商行为，是指不能直接根据法律的规定或列举来认定，而需要根据其行为的性质推定为商行为的行为，如非商主体以营利为目的所实施的信息咨询等，本来属于非商事主体实施的行为，加之又不具备绝对商行为那样明确的营利性，也不具备营业性商行为的那种“营业性”特征，但仍然属于营利性行为，故要推定为商行为，适用商法的规定。又比如，《日本商法典》第503条第1款规定，“商人为其营业所实施行为属于商行为”。这对商法人等而言容易理解，但对商个人而言，区分其行为是否为营业而为，存在困难。所以该条第2款又规定，“商人的行为被推定为为其营业所为”，故要被推定为商行为。[93]
三、商事代理行为
商事代理行为是指商事代理人以营利为目的，接受商事主体（被代理人、又称委托人）的委托，与第三人从事商行为，其法律后果直接归属于被代理人的商事行为。可见，商事代理行为是商行为的一种，因而必须要符合商法对商行为的规定要求。
商事代理制度与市场经济发展密切相关。一般认为，最早的商事代理出现在11—12世纪的欧洲地中海沿岸，特别是到了13—15世纪，随着欧洲海上贸易的出现和发展，商事代理有了长足的发展。到了资本主义社会，随着社会化大生产的出现和发展，商事代理得到了迅速发展，成为适用于各国的一项重要商事制度。商事代理制度在扩大商事主体的经营规模和范围，提高商事主体的经营管理水平，推动市场经济深入发展方面发挥着重要作用。据介绍，从商法的角度最早正式确立了商事代理制度的是1897年颁布的新《德国商法典》。此后各国纷纷效仿，商事代理作为一项法律制度而正式确立起来。[94]
从与民事法律的关系而言，商事代理是民事代理所派生出来的特殊形式，是民事代理在商事活动中的应用。因此，二者存有一定的渊源关系，具有诸多共同性。如实施代理行为须在授权范围内；实施代理行为须以维护被代理人合法利益为宗旨；实施代理行为不得滥用代理权，否则须承担民事责任等均为代理行为所必须遵循的规则。但商事代理毕竟是民事代理的特殊形式，与民事代理有着不同的特点和内容，可以说，是对民事代理的革新和发展。
同民事代理行为相比，商事代理行为具有如下主要特征：
第一，商事代理只能由商事主体（被代理人）的授权委托而产生，不象民事代理除了委托代理外，还有法定代理和指定代理。一句话，商事代理就其类种而言只有委托代理。
第二，商事代理关系中的代理人必须是依法成立的商人或者属于获得营业代理权的代理人，或其行为必须符合商行为要件，而被代理人只能是商人。
第三，商事代理行为属于商行为，即是以营利为目的的行为，是一种有偿行为。所以在商事代理关系中，商事代理人享有请求委托人支付佣金或报酬的请求权[95]，而民事代理既可以是有偿的，也可以是无偿的，当事人无特别约定，一般按无偿行为处理。
第四，商事代理可以采取“非显名主义”原则。这与民事代理须采取“显名主义”原则是不同的。比如，《日本商法典》第504条就明确规定，商行为的代理人虽未表明为本人所为，其行为也对本人发生效力。但是，相对人不知其为本人所为时，无妨对代理人提出履行请求。[96]
商事代理行为根据不同标准可作不同分类。
1.根据代理名义的不同，可将商事代理分为直接代理和间接代理
直接代理亦称“显名代理”，是指商事代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施代理行为，其法律后果直接归属被代理人的商事代理。间接代理亦称“非显名代理”，是指商事代理人在代理权限内，以自己的名义实施代理行为，其法律后果间接归属被代理人的商事代理。这里所说的间接归属是指只有在代理人将代理行为所产生的法律后果移交给被代理人后，被代理人与第三人之间才能发生权利义务关系。
2.根据代理权限之大小，可将商事代理分为一般代理和全权代理
所谓一般代理是指代理权受到一定限制（或受到区域、处所的限制，或受到业务种类、范围的限制等）的商事代理。而全权代理是指代理人的代理权不受特别限制，代理人可实施法律允许的一切行为的商事代理。当然这种全权代理是以被代理人在授权委托书中明定为要件的，否则，仍按一般代理而论。
3.根据代理业务的范围，可将商事代理分为全部代理和部分代理
全部代理也称“总代理”，是指代理人在确定的区域内，代理本人从事全部业务活动的商事代理。部分代理亦称“分代理”，是指代理人在确定的区域只能代理本人从事某些业务活动的商事代理。
4.根据代理权是否具有排他性，可将商事代理分为独家代理和多家代理
独家代理是指在与本人约定的地区代理人的代理权具有排他性的商事代理。这类代理表明，在同一地区被代理人不得将相同业务权授予其他代理商。多家代理是指代理人的代理权不具有排他性的商事代理。这意味着被代理人可以将自己的业务同时委托给两个或两个以上的代理商。
5.根据代理人是否享有缔约权，可将商事代理分为缔约代理和媒介代理
缔约代理是指代理人有权（当然属被代理人授予的）与第三人订立契约的商事代理。媒介代理是指代理人仅有权促成被代理人与第三人订立契约，而无权代理被代理人直接与第三人订立契约的商事代理。[97]
【相关案例】2-2 空白支票填充权授予行为与商行为[98]
前沿问题
◆商人与商行为概念的界定问题
【思考题】
【司法考试真题】