第五节　刑法的用语

刑法中对于一些重要的、具有普遍性的用语，在立法中以专条加以规定，主要集中在刑法总则第五章“其他规定”中，也有个别规定体现在分则中。这些条款的解释，一般都属于文理解释，已经能够比较充分地表达了立法者的主观认识。但是，对这些规定，随着社会、政治、经济、文化和司法的变化，有时需要作进一步的解释。

一、立法规定的用语

1.公共财产

我国《刑法》第91条规定：“本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”

在上述规定中，公共财产的一般范围是不难把握的，只是对第2款规定的“以公共财产论”的私人财产，之所以要以公共财产对待，其当然的结论在于只要是在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，如果发生毁损、丢失，是由造成损失的单位承担赔偿责任，因此，对这样的私人财产的侵犯，如同对公共财产的侵犯。

2.私人所有的财产

我国《刑法》第92条规定：“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”

刑法分则中有大量的条款设置对公共财产的保护，但是，并没有明确设置对私人所有的财产予以特别保护的条款。该条的规定，对明确私人所有的财产保护的范围，具有重要意义。

3.国家工作人员

我国《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

根据上述规定，国家工作人员包括三类：（1）在国家机关中从事公务的人员。根据我国《宪法》的规定，这里的“国家机关”亦是指国家机构，包括全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、国家主席、中央军事委员会、民族自治地方的自治机关、地方各级人民代表大会及地方各级人民政府、最高人民法院、最高人民检察院以及地方各级人民法院、人民检察院。其中的工作人员属于国家工作人员，这也称为“国家机关工作人员”，在刑法中是少数犯罪所要求的特殊主体。例如，我国《刑法》第416条不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，其主体即为“负有解救职责的国家机关工作人员”，而不是国家工作人员。

中国共产党的各级机关、各级政协机关、各民主党派机关，是否属于国家机关？其中的工作人员是否属于国家工作人员？理论上一直存在争议。多数学者持肯定看法。从国家的角度出发，执政党的各级机关以及人民政协各级机关不属于国家机关；但从我国的实践看，中国共产党是唯一的执政党，这是宪法明文规定的，其中的绝大多数工作人员实际从事的是公共管理事务，因此，对他们应该视为“依照法律从事公务的国家工作人员”。本书认为，是否属于国家机关并不是认定其工作人员身份的关键，而在于所从事的是否属于公共管理事务。只要从事公共管理事务，就应当视为国家工作人员。换言之，只是在中国共产党各级机关以及人民政协各级机关从事纯粹党务工作的人，不能视为国家工作人员；如果身兼数职（这是比较普遍的），同时也承担社会公共管理职责的，就应该具体分析其犯罪是否与公共管理职责有关。

（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。这里主要存在两个问题：一是如何解释“从事公务”？所谓从事公务，就是指从事社会公共管理事务。在我国当前的经济体制下，经过经济体制改革后，多数的国有公司、企业、事业单位已经不再具有管理社会公共事务的职能，其中除了由上一级领导机构任命的领导层外，一般工作人员不具有国家工作人员的身份。目前，我国仍然有少数属于国家垄断的行业，如石油、天然气、通讯等行业，这种垄断行业中国家设立的公司、企业，由于投资的主体是国家，因此，这些单位即使对社会不再具有公共事务管理职能，但是担任领导职务的工作人员，是国家工作人员。[81]二是如何解释“国有单位委派到非国有单位的人员”？受委派到非国有单位从事公务，主要由国家作为投资主体，将资金投入非国有单位中，因而，受国有单位委派到非国有单位从事监督、管理国有财产的职务活动的，属于受委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，仍然属于国家工作人员。但是国家投资的情况是十分复杂的，其委派的工作人员身份在实务中仍然是棘手的问题。[82]三是如何理解“其他依照法律从事公务的人员”？这是立法为防止疏漏而设置的“兜底性”规定，当时立法时，因为还不知道应将哪些人视为国家工作人员。修订《刑法》施行后，随着改革的发展，村民委员会等基层组织中的工作人员的身份的确定，成为司法实务中的难题，理论上也存在很大的争议。2000年4月29日全国人大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》指出，全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。[83]此外，03.11.13《经济犯罪座谈会》规定了“其他依照法律从事公务人员”的条件。[84]

4.司法工作人员

我国《刑法》第94条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”由此可见，司法工作人员包括在各级公安、检察、法院、监狱中工作，负有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。从我国的司法实践看，在上述各公安司法机关中，除正式录用的人员之外，还有未被正式录用的人员，虽然他们不能成为正式的侦查、检察、审判、监管人员，但是，实务中却从事有关司法职责的工作。例如，地方各级法院、检察院聘用的合同制司法警察、书记员，与正式录用的司法警察、书记员执行同样的公务[85]。

5.重伤

我国《刑法》第95条规定：“本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：（一）使人肢体残废或者毁人容貌的；（二）使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；（三）其他对于人身健康有重大伤害的。”

该条第1、2项是具体规定，第3项是概括性规定。重伤是人体损害中最严重的伤害，除重伤外，对人体的损害还包括轻伤害和轻微伤害两种。在我国，重伤害、轻伤害和轻微伤害，都要求“遵循实事求是的原则，坚持以致伤因素对人体直接造成的原发性损伤及由损伤引起的并发症或者后遗症为依据，全面分析，综合鉴定”[86]，而且，对特别部位的具体的损伤结果的鉴定，也有具体的要求。例如，“以容貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的，在损伤90日后进行鉴定；在特殊情况下可以根据原发性损伤及其并发症出具鉴定意见，但须对有可能出现的后遗症加以说明，必要时应进行复检并予以补充鉴定”[87]。造成重伤和轻伤后果的，在《刑法》中均有直接可以入罪的条款，同时也是其他犯罪能否入罪的条件中必须考察的内容；针对轻微伤害后果，刑法中没有直接可以入罪的条文，但是在造成多人轻微伤害的情况下，不应排除可以作为判断“情节严重”的内容入罪或者量刑情节中应该考虑的内容的可能性。

6.违反国家规定

我国《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

然而，在我国司法实务中，何为“违反国家规定”仍然有不同认识。这主要是因为在刑法分则的条款中，有众多相似而有不同的规定，如《刑法》第137、163、190、222、225条等，规定的是“违反国家规定”；但还有的条文规定的是“违反……法”，或规定“违反规章制度”“违反管理规定”等。而且，以地方性法规、部门规章、规定作为“违反国家规定”根据的情况比较多见，最突出的就是《刑法》第225条非法经营罪的认定和处理。为规范执法，2011年4月14日最高人民法院发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称11.04.14《通知》）[88]，分则条款中明确规定“违反国家规定”的，应依照上述解释。此外，条款中“违反……法”“违反法律、行政法规规定”“违反……法规”，与上述解释系同一要求，必须是全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而“违反规章制度”“违反管理规定”等，则不属于对“违反国家规定”的要求，可以是违反地方性法规、部门规章。

7.首要分子

我国《刑法》第97条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”该规定系刑法对涉及数人共同实施违法犯罪行为时，其中起主要作用的犯罪人所存在范围的特别提示性（注意）规定。对此规定，目前理论上仍然有不同认识。

8.告诉才处理

我国《刑法》第98条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”该规定也系对刑法分则中少数犯罪司法程序启动的特别提示性规定，意指并非所有犯罪司法程序的启动都是需要国家司法机关主动介入，对当事人双方具有特定关系的犯罪，除非有特别情况发生，是否启动国家司法程序，需要当事人自己决定。

9.以上、以下、以内

我国《刑法》第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”这是对刑法中有期自由刑规定的上限、下限的具体解释，同时，该解释对确定追诉时效，具有重大意义。例如，《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪中，3年以上有期徒刑，包括3年在内；10年以下有期徒刑，包括10年在内。同时，根据追诉时效的规定[89]，犯该罪的，其追诉期为15年，也即只有经过15年后，该罪未经追诉的不再追诉。

二、学理上个别用语

1.“但书”[90]

“但书”是指法律条文中用以规定相反的例外的情况或附加一定条件的条文部分，即在一个条文中，前后两段条文以转折词“但是”加以连接，“但是”之后的条文部分，被称为“但书”。

“但书”的规定，在我国刑法中通常是指三种情况：（1）条文后部文字的内容是对前面部分规定的说明。如《刑法》第13条在规定犯罪的概念后，但书规定“但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，指属于这种情况时不是犯罪，与前面规定内容完全相反。（2）条文后部的规定是前面规定的例外。如《刑法》第65条规定累犯成立条件以外，又规定“但是过失犯罪除外”，即说明将过失犯罪排除在外。（3）条文后部的内容是对前部内容在适用上的限制。如《刑法》第73条对判处缓刑的规定，前半部是缓刑考验期的规定，后半部分是对决定考验期限的限制，即拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月；有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。

2.“自由刑”“生命刑”和“财产刑”

“自由刑”相对于“生命刑”而言，是刑法学理论上对剥夺权益刑罚种类的分类。自由刑是指剥夺、限制人身自由权利的刑罚。我国刑法中的自由刑包括拘役和管制、有期徒刑、无期徒刑。“生命刑”即是指剥夺生命的刑罚方法，也即死刑；财产刑即是剥夺犯罪人财产的一部或全部的刑罚方法。

3.“法定刑”与“宣告刑”

“法定刑”是“宣告刑”的对称，是指是指刑法分则条文对具体犯罪所确定可适用的刑罚种类，包括刑种（刑罚种类）和刑度（刑罚的幅度）。所以，法定刑是刑法条文中刑罚的具体规定，所以它是法定的量刑标准，审判人员只能在规定的范围内选择适用，而不能随意在规定的范围外适用刑罚。“宣告刑”是“法定刑”的对称，是指法院根据犯罪人的具体罪行的危害程度，决定对其执行的具体刑罚，包括决定执行的刑种和刑度。所以宣告刑是对具体罪行决定适用的具体刑罚。

4.主刑与附加刑

这是依照刑罚方法是否可以独立适用为标准进行的分类。主刑是指可以单独适用的刑罚方法，如死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役刑、管制刑都是主刑。附加刑，也称为“从刑”，是指附随主刑适用的刑罚方法，主要指罚金、没收财产以及对犯罪的外国人适用的驱逐出境。不过，根据我国《刑法》第34条第2款的规定，附加刑也可以独立适用，但是没收财产刑只能附加适用，不能独立适用，这是一个例外。

5.自然犯与法定犯

自然犯与法定犯系以犯罪行为是否违反社会伦理为标准所作的分类。自然犯或称刑事犯（普通刑事犯罪），是指由于犯罪行为在性质上违反社会伦理，自有法以来就被认为是犯罪。例如，故意杀人、抢劫、强奸等犯罪在各国刑法中都有规定，不过具体内容会有区别。法定犯或称行政犯，这类犯罪原本可能并不违反社会伦理，未被认为是犯罪，国家出于行政取缔的需要，在一些经济、行政法规中规定此类禁止行为。但是，因社会情况的不断变化，刑法将其中严重的经济、行政违法行为规定为犯罪。所以，法定犯首先是以违反了一定的经济、行政法规为前提的。我国刑法分则“破坏社会主义市场经济秩序罪”和“妨碍社会管理秩序罪”中有大量的犯罪属于法定犯。当然，随着社会形势的变化，也存在原来被刑法规定为犯罪的行为不再成立犯罪。

有无必要区分自然犯与法定犯，刑法学界有不同的认识。如对逃避纳税的行为，自有法以来，都是规定为犯罪的，因为税收都是一国经济发展资金的基本来源，所以，逃避纳税的行为也是违反社会伦理的。但是，征税活动必须依照一定的税收法律、法规进行，逃避纳税行为构成犯罪，又是以违反相关的税收法律、法规为前提。那么，逃避纳税的犯罪行为是自然犯还是法定犯，就难以界定。但本书认为，针对哪些逃避纳税的行为能够入罪，哪些不能入罪，仍然是以税收法法律规范为前提。因此，逃避纳税的犯罪行为归于法定犯是合适的。多数学者认为，这种划分仍然具有价值，特别是对罪过的认定具有一定的意义。

6.隔离犯与非隔离犯

这是以行为实施的地点（结果）或时间对新旧刑法（条款）的适用或刑事管辖是否有意义为标准所作的分类。隔离犯，是指行为实施的地点或时间与犯罪结果发生的地点或时间有间隔，并对新旧刑法（条款）的适用或者刑事管辖有意义的犯罪，也可以进一步分为隔地犯与隔时犯。隔地犯，是指实施的行为与作为构成要件的结果发生于不同地点的犯罪。例如，A邮寄包裹中夹带爆炸物品，该爆炸物在B收取后爆炸，而B是C省人，A是D省人，案件应由C省还是D省管辖，这就是隔地犯所面临的问题。隔时犯，是指实施的行为与作为构成要件的结果发生在不同时间的犯罪。例如，A邮寄包裹的行为是1997年9月30日，但B是10月2日收到邮包被炸死，对A是适用修订前的刑法还是修订后的刑法，这就是隔时犯所面临的问题。当然，同时对新旧刑法（条款）适用和刑事管辖均有意义的隔离犯也存在。非隔离犯，是指行为实施的地点或时间与犯罪结果发生的地点或时间，对新旧刑法（条款）的适用或刑事管辖不具有意义的犯罪。例如，A与B居住在同一个城市，B是在当天收取A邮寄的包裹后被炸死的，虽然A的行为在地点和时间上也有间隔，但不涉及新旧刑法（条款）的适用或刑事管辖的问题。由此可见，是否是隔离犯，是相对意义上的，即时间、地点必须具有在选择适用刑法（条款）、刑事诉讼案件管辖上评价的意义；如果无此意义，时间、地点即便有一定的间隔，也不是隔离犯。

7.身份犯与非身份犯

这是以犯罪主体是否被限定于特定身份为标准所作的分类。身份犯，是指犯罪主体被限定于具有一定身份的人才能构成的犯罪。如贪污罪，必须是由具有国家工作人员身份的人才能构成。身份可以分为法律身份和自然身份两类。法律身份的获得必须经由法律、法规赋予，自然身份是基于出生或者血缘关系而自然获得。理论上，身份犯分为纯正身份犯与不纯正身份犯两类。纯正身份犯是指具有某种特定身份才能构成的犯罪，无身份者只能成立共犯。如受贿罪，主体是国家工作人员，而无身份者，可以与其共同构成受贿罪，但不能单独构成受贿罪。不纯正身份犯是指因具有某种特定身份（该种身份也称为“责任身份”）而致使其刑罚有轻重的犯罪。如诬告陷害罪，一般人都可以构成，但“国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚”，即具有国家机关工作人员身份的人成立诬告陷害罪，其身份是法定从重处罚的条件。非身份犯，是指在犯罪构成上不要求犯罪主体具有特定身份即可构成的犯罪。在刑法中，多数犯罪都不要求具有特定身份，如故意杀人、抢劫、强奸等犯罪，是否具有特定身份都可以构成。但实施该类犯罪，如果刑法规定具有某种身份会影响刑罚轻重的，该身份就是前述的“责任身份”。如未满18周岁的未成年人实施犯罪，必须从轻或者减轻处罚。