第二编 犯罪构成论
第三章 犯罪及其要件
第一节 犯罪的概念
一、犯罪观与犯罪概念
犯罪观，是一个阶级或者社会阶层对犯罪这种社会现象予以否定评价思想体系的总和。它属于某一特定阶级或者社会阶层世界观的组成部分，在统治阶级掌握国家政权时，它就是该种社会上层建筑的内容之一。犯罪观包含着对犯罪这种社会现象最基本问题的认识，即什么是犯罪、犯罪的产生、发展、变化及其如何减少、预防的途径、采取什么方法、手段惩罚犯罪等。对这些基本问题的总体认识就是该阶级或者社会阶层的犯罪观。当然，作为统治阶级或者社会阶层犯罪观的变化，会导致立法者对犯罪圈认识上的变化。犯罪行为侵犯了本阶级的阶级利益，危害了统治秩序，是对现行统治关系的蔑视、轻视，甚至是一种对抗。所以，犯罪观所揭示的就是该阶级或者社会阶层对犯罪这种社会现象本质属性认识，所体现的就是之所以要将该种行为规定为犯罪并给予刑罚处罚根本性的理由。可以认为，犯罪之所以是犯罪，是由掌握着国家机器的统治阶级或阶层赋予行为的犯罪属性。
犯罪观是对有关的犯罪基本问题的认识，但这些认识中最核心的问题就是要首先回答“什么是犯罪”的问题；反映在刑法上，就是犯罪的概念问题，因而，也可以说，犯罪概念集中体现着统治阶级的犯罪观。
二、犯罪的概念
当今国际社会的各个国家都有刑法，也都有关于“什么是犯罪”的一般定义。然而，是否需要在刑法上规定犯罪的一般定义？不同国家的做法不尽相同。多数国家并不在刑事立法上规定犯罪的定义，而是主要通过判例或者学理上的解释来明确这种社会现象。
采用立法方式在刑法中规定犯罪一般概念的，主要有以下立法例：一是形式的概念。例如，1810年《法国刑法典》从对犯罪和刑罚分类的角度，对犯罪作出规定。第1条规定：“法律上以违警刑处罚之犯罪，称为违警罪；法律上以惩治刑处罚之犯罪，称为轻罪；法律以身体刑所处罚之罪，称为重罪。”《法国刑法典》对犯罪的定义，在法国大革命成功后被欧洲大陆多个国家所仿效。例如，如1871年《德国刑法典》第1条[107]。即使在现代西方发达国家，不少仍然采用犯罪的形式定义。二是实质的概念。如1919年《苏俄新刑法指导原则》第6条规定：“犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为。”1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础以及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”形式和实质两种不同的定义，一个明确表达出“无刑罚则无犯罪”的罪刑法定原则的基本精髓，揭示出罪刑关系以及在实定法上的重要意义，另一个则鲜明地表达出掌握着国家政权的阶级要将某种行为视为犯罪，并予以刑罚处罚的根本性理由，明确指出犯罪是危害现行统治关系这一本质属性。三是混合概念，即形式与实质相结合的定义。例如，1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第7条规定：“凡是刑事法律规定的危害苏维埃社会制度或国家制度，破坏社会主义经济体系和社会主义所有制，侵犯公民的人身、政治权利、劳动权利、财产权利和其他权利的危害社会的行为（作为或不作为），以及刑事法律规定的违反社会主义法律秩序的其他危害社会的行为，都是犯罪。”这就是同时强调犯罪实质特征和法律特征的犯罪定义[108]。
我国《刑法》第13条规定了犯罪的一般概念，属于上述第三种立法例。该犯罪概念传承了苏联犯罪定义理论，绝大多数学者给予了高度的评价，并认为这个概念明确将危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设的行为规定为犯罪，体现了犯罪的鲜明阶级性；它以概括的方法，揭示了各类犯罪所侵犯的客体，明确了主要打击对象；它明确规定只有行为的社会危害性达到违反刑法，应受刑罚惩罚的程度才是犯罪，从而把相当程度的社会危害性这一犯罪的实质特征，与刑事违法性和应受处罚性这一法律特征结合起来。因此，我国刑法关于犯罪概念的规定，在其科学性上，不仅资本主义国家刑法无法比拟，就是在社会主义国家刑法中，这个规定也是最完善的。[109]根据这一法定犯罪概念，我国刑法理论上通说的犯罪概念是：犯罪是具有一定的社会危害性、刑事违法性并应当受刑罚处罚的行为。
我国《刑法》第13条的混合概念，是解决立法问题的犯罪概念，还是解决司法问题的犯罪概念？如果要解决立法问题，立法者要到何处去寻找已经具有刑事违法性的行为，然后才把它规定为犯罪？很明显，犯罪的混合概念是无法在立法领域内适用的，它不能发挥指导立法的功能，如果要解决司法问题，是否确有必要让普罗大众都知道某些行为被国家规定为犯罪的根本理由。国民以不具有社会危害性作为自己行为不构成犯罪的抗辩理由，在司法层面上如何保障实质概念的真正实现？在司法领域内，按照通说观点，犯罪混合概念的确是告诉司法者“为什么是”，但是，当面对某一完全符合犯罪构成的行为时，司法者是否还需要另行考察该行为具有社会危害性？如果司法者认为该行为不具备社会危害性，是否可以据此认为完全符合构成要件规定的行为不构成犯罪[110]？
从我国当前的立法而言，犯罪概念中为司法者的确保留有自由解释的空间。《刑法》第13条犯罪概念中“但书”的规定，就是立法者预留给司法者的解释“空间”之一[111]，更不用说分则条款中仍然存在较多的以“其他方法”作为入罪条件的设置。本书并不质疑我国刑法在规定具体犯罪时，是以“社会危害性”的实质概念指导得出的观点，也不质疑“犯罪概念是对犯罪构成的概括和抽象；犯罪构成是犯罪概念的具体化”命题的合理性。就以通说中“犯罪构成是决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需一切主观要件和客观要件的统一”[112]的观点来说，犯罪构成是认定犯罪的唯一标准。这一命题蕴含着“行为的社会危害性”这一本质属性，已经是其确立具体犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪成立的充分条件，符合犯罪构成就是犯罪的成立。因而在规范刑法学的解释上，根本就不应该在犯罪构成之外在去寻找“社会危害性”的实质性条件。所以，问题在于立法所保留的解释空间，是从“犯罪是危害社会的行为”的形式上来解释，还是要从“犯罪是具有社会危害性”的本质上予以解释的问题。
应该看到，行为危害社会与行为具有社会危害性是两个不同的概念，犯罪是具有社会危害性的行为，所描述的是行为的属性，而这一属性是立法者赋予行为的属性；而犯罪是危害社会的行为，是指行为导致现实社会事物发生异常变化状态的客观事实，它是犯罪具有的外在形式特征。而现实社会事物的事实状态是否发生异常变化，是需要客观查证的。换言之，只有在查证行为导致社会事物发生异常变化时，才能说行为具有被赋予的危害社会的本质属性。但是，查证的依据只能在刑法规定的具体犯罪的危害行为中（依据犯罪构成），而不可能从行为具有危害社会的属性中得到当然的答案。正如“会思维是人的属性”之一，但不意味具备“会思维”属性的，当然就可以得到这就是“人”的结论一样。如前所述，犯罪危害统治关系的社会危害性属性，是立法者所赋予的，所以，是否需要赋予行为社会危害性的属性，是立法者所要关注的，而是否属于危害社会的行为，才是司法者应该遵循的形式标准。
行为的社会危害性，是立法者赋予行为的属性，是立法者对犯罪的社会政治、社会道义上的否定评价，这当然是正确的。但是，问题在于，它并不当然就具有法的规范性。所谓“不具有法的规范性”，是指如果想要处罚一个行为，社会危害性在任何时候都能够提供的依据；如果不想处罚一个行为，社会危害性同样可以提供根据。正因为社会危害性是犯罪的本质，理所当然在任何情况下，只要有需要就可以此来决定法律规范的形式[113]，因而，可能为司法者提供超越法律规范入罪、出罪的依据。正是从这一意义上说，在混合概念指导下的刑事司法，可以通过“社会危害性是犯罪本质”的理由，突破罪刑法定原则的束缚，为刑罚处罚提供一个具有浓厚政策、政治色彩的理论根据（当然，看上去仍然是刑法理论依据，但实则为政策、政治根据）。这样一来，罪刑法定原则不仅有被架空的危险，更有可能在实践中对国家法治体系的构建起到反作用。因此，混合概念不能成为一个能够同时指导司法的合理概念。
正是基于上述认识，对分则条款中大量存在的“其他方法”入罪条件的犯罪，也应该从犯罪是危害社会行为的形式意义上，与所列举的危害行为具有相同性质予以规范地解释，不应该以只要具有“社会危害性”即可以入罪作为指导；否则，是对“犯罪构成是认定是否犯罪唯一标准”的背离，无疑也是对具体犯罪构成界限功能的否定。在此，还应该讨论我国刑法中大量以“情节严重”“情节恶劣”为入罪条件的犯罪。由于实务中的“情节”是难以穷尽予以规范表述，因此，如何进行法规范上解释，是一个理论上的难题。本书认为，“情节严重”“情节恶劣”的规定同样不应该以“社会危害性”的实质考察为理论依据。“情节严重”“情节恶劣”要求考察的是“危害社会的程度”，而不是“社会危害性”的实质。如果以“具有社会危害性”的实质意义考察“情节”，“情节严重”“情节恶劣”就只是为提供“入罪”服务，而不能成为“出罪”的标准，而且，会形成理论上难以解释的悖论。本书并不否认有的“情节”具有社会危害性，但是，能够界定行为危害程度的情节，未必都具有“社会危害性”的属性。例如，因家境极度贫寒动机引发的盗窃，在危害程度的评价上，是较轻微的，可能成为“出罪”的依据，但是，作为“情节”不能说“因家境贫寒的动机”具有社会危害性。所以，如果以“社会危害性”作为评价的标准，那么，不具有“社会危害性”的“情节”，将会被排除在认定是否“情节严重”“情节恶劣”的程度之外。如此一来，在具有“社会危害性”界定下的“情节”将只有“入罪”作用而无“出罪”功能。
正是从这一意义上说，本书认为，从规范意义上解释“情节严重”“情节恶劣”也只应该从有无危害以及危害程度评价，不应以“社会危害性”作为考察的内容，即使“情节”本身不具有社会危害性，也同样可以成为评价“危害程度”的依据。也只有如此理解，“情节严重”“情节恶劣”才能并非只为“入罪”服务，同时也会具有“出罪”功能。在这一前提下，犯罪的概念，应该在两个方面发挥其作用：一是指导立法的概念，这应该也必须是以犯罪本质特征为根据的犯罪的实质概念；二是指导刑事司法的犯罪概念，这应当是以实质概念为基础的犯罪的形式概念。作为指导司法的犯罪概念，应该是后者。
在我国刑法中，被规定为犯罪并给予刑罚处罚的根本理由在于，行为危害到我国社会主义制度以及人民民主政权、破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，具有达到应受刑罚处罚程度的社会危害性。这应该是犯罪实质定义的基本内容。基于我国《刑法》第1条规定的刑法目的和第2条规定的刑法任务，刑法规定为犯罪给予刑罚处罚的，就是侵犯刑法所保护的法的利益（刑法所保护的社会关系）的行为。这就是犯罪的实质定义。
根据我国《刑法》第13条的犯罪概念，犯罪的形式定义应为严重危害社会、应受刑罚惩罚、触犯刑法规范的行为。这是基于上述规定的犯罪的形式定义。根据犯罪的形式定义，犯罪具有以下特征：
（1）犯罪是应受刑罚处罚、严重危害社会的行为[114]。
犯罪是危害社会的行为，就是指行为对刑法所保护的法的利益（法益）造成的损害或者可能造成的损害，也就是对法益的侵犯性。这是立法者赋予该种行为具有社会危害性属性的根本理由。危害社会的行为对法益的侵犯性主要表现在：第一，行为造成实际的物质或非物质性损害事实。例如，故意杀人的行为，已经造成被害人死亡，他人的生命法益遭受侵犯，是以被害人死亡的事实而体现出来；诬告陷害他人犯罪，刑法保护的他人的名誉利益遭到损害，则是非物质性损害事实。第二，行为对刑法所保护的法益构成现实的威胁，具有造成物质或非物质性损害的可能性。例如，刑法中所规定的“犯罪预备”“犯罪中止”和“犯罪未遂”，都是可以没有发生实际的物质性损害事实。例如，故意杀人案件中被害人没有死亡的，但是具有发生死亡结果的现实可能性；刑法分则中对危险犯的规定，也是不要求发生实际损害事实，但有发生实际损害事实的现实危险时，同样构成犯罪。在这种情况下，由于刑法保护的法益已被置于遭到损害发生的现实危险和威胁之中，因此，只要条件具备实际的损害就会发生，这就是行为具有造成实际损害的现实可能性。
刑法中的所谓犯罪都是各种各样具体的犯罪，不存在所谓一般的、抽象的犯罪，都是各个具体的犯罪。由于各种犯罪不同，不同犯罪行为侵犯的法益不同，决定了危害社会行为的具体内容也不同。所以，每一种具体的犯罪都有危害社会的具体表现和具体内容。虽然具体犯罪对社会危害的内容不相同，但是经过抽象和概括，可以归纳出危害社会行为所侵害法益具有共性的一般内容。我国《刑法》第13条通过列举犯罪侵犯的主要法益（即犯罪客体），揭示了危害行为对法益侵害的八个基本方面。这八个方面内容是：危害国家的国体、政体和国家安全；危害社会的公共安全；破坏社会主义市场经济秩序；侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利；侵犯国有、集体和公民私人财产；破坏社会秩序；危害国防利益、军事利益；危害国家的行政、司法秩序，侵犯公务活动的廉洁性。但并不是说，只要行为侵害到上述八个方面中的任何一点，都需要作为犯罪予以评价的；危害社会的行为所导致的危害后果必须达到一定的严重程度，并需要国家动用刑罚给予处罚的，才能视为犯罪。《刑法》第13条的“但书”规定，虽然并不是犯罪概念的固有内容，却是在认定危害社会行为是否达到值得动用刑罚处罚，要求具有实质性考察的重要规定。
“但书”规定设置有两个条件：情节显著轻微和危害不大。这两个假设条件必须同时具备，才能认定为不是犯罪，缺一不可。所谓“情节显著轻微”，是指侵害法益的行为，在具体的侵害事实中，不具有应给予较重否定评价或者情节本身就不具有危害事实，而且是“显著轻微”的。具体而言，可以是所实施的行为本身情节显著轻微，也可以是其危害行为充分得到被害人、社会的谅解，也可以是真诚的悔过而不再具有再犯可能性（人身危险性）等。所谓“危害不大”，是指对法益侵害的行为既没有造成实际的损害结果，也没有造成较恶劣的社会影响。“但书”规定虽然不是犯罪概念的内容，但是它也表明，只有危害社会行为的危害程度达到值得动用刑罚处罚时，才能被视为犯罪。因此，应受刑罚惩罚性，也是犯罪的实质性特征。“但书”规定是一个原则性的规定，它适用于一切从形式看符合刑法规定的危害社会的行为，但是，从适用“但书”的标准而言，考察则是实质性的要求，即从危害行为导致的客观状态中查证行为的情节以及危害程度。
鉴于我国刑法中仍有大量条款以“情节严重”“情节恶劣”作为入罪的条件，因此，实践中考察行为的危害程度具有重要意义。能够决定危害社会行为危害程度的因素很多，难以准确地以立法方式规范描述，大体上可以归纳为以下内容：第一，行为侵害的是何种法益？它的重要性和意义如何？例如，人身法益中生命法益的重要性与其他人身法益相比，不可同日而语。第二，行为的方式、手段、后果以及实施的时间、地点、针对的对象的具体情况。例如，使用残忍手段实施伤害的，就比没有以此种手段的危害程度严重。第三，实施行为时的一些主观因素。例如，在致人重伤的情况下，故意行为的主观恶性就比过失行为的主观恶性大。第四，行为人的生活状况以及一贯品行。如出身、受教育程度、职业、婚姻状况，是否有前科，是否累犯，是否因同种行为受过行政处罚等。第五，行为时的社会政治、经济以及社会治安形势等情况。例如，社会治安形势较好时，该种行为的危害程度评价低（社会容忍度大）；治安形势不好时，同样的行为危害程度评价就相对比较高。第六，行为的情节是否严重、恶劣。例如，是以何种手段、何种动机实施犯罪，即可视为考察情节严重、恶劣的参考因素。第七，行为人犯罪后的表现。例如，行为人主动实施抢救行为或主动挽回损失，说明主观恶性小，人身危险性（再犯的可能性）减弱。第八，行为人实施危害行为受到何种刺激。任何犯罪都有外界刺激因素的存在，但是，任何外界刺激都不能成为行为人犯罪的借口，却可以成为考虑的情节。例如，被害人的重大过错、家庭的极度的贫困等。第九，行为人对所实施的危害行为的认知程度。这是与受教育程度无关的对危害事实的认知，主要是指行为人的社会地位、从事职业、专业知识与所犯之罪的关联度。例如，主动索取贿赂与被动接受贿赂，前者的认知程度就高于后者。总之上述考察也是需要从法规范的角度，对具体危害行为所表现出的事实予以考察。换言之，在刑事司法中，就“情节严重”“情节恶劣”作为入罪条件的条款而言，法官也应在法规范要求的范围内，判断行为的危害程度，以及在构成犯罪时刑事责任的轻重。
通说认为，犯罪具有应受刑罚处罚性，被认为是犯罪的社会危害性与刑事违法性所派生的特征（法律后果）。[115]从立法者的角度说，正是危害行为的危害程度达到立法者认为必须给予刑罚处罚时，才需要将该种行为规定在刑法中，从而赋予行为的刑事违法性特征。虽然我们在定义刑罚时，离不开明确“什么是犯罪”，但在定义犯罪时，也同样离不开刑罚的概念，二者之间存在着循环被定义的关系。只有认为当刑罚具有不可避免性时，才是立法者决定是否将某种行为规定为犯罪的实质根据之一。实际上，对于危害社会的行为，其“社会危害性只有达到应受刑罚惩罚的程度，才为立法者所规定为犯罪，也才具有刑事违法性”[116]的通说，也是将应受刑罚惩罚性视为刑法规定某种行为是犯罪的立法理由，所以将应受刑罚惩罚性视为所派生的结论，很值得商榷。本书认为，以犯罪是具有应受刑罚处罚的危害社会行为来认识犯罪，并不是对犯罪具有严重社会危害性这一本质属性的否定，而正是从刑罚的必要性（不可避免性）上，对这一本质属性的肯定，也是从罪刑关系上对罪刑法定原则的解读。
“应当受刑罚处罚性”并不等同于“有罪必须处罚”。即使行为人的危害社会的行为具有严重的危害性，具有“应当受刑罚的处罚性”，但是，我国司法实务中可以依据《刑法》第37条的规定，依据案件的具体情况，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以作出免予刑事处罚的裁决。例如，行为人具有自首、悔罪、犯罪情节轻微等事实，审判机关可以依法作出免予刑事处罚的判决。当然，免予刑事处罚，是以具备“应当受刑罚处罚”为前提，无此前提，谈不上“免予刑事处罚”；免予刑事处罚，也不等同于“无罪不得处罚”。无罪不得处罚，是行为人根本没有实施犯罪，或者说行为就没有触犯刑法的规定，当然不承担刑罚的制裁。
（2）犯罪是触犯刑法规范的行为，具有刑事违法性。
刑事违法性是指行为违反刑法规范，也就是说，是行为符合刑法规定的犯罪构成。如果行为不违反刑法规范，违反的是行政法规范、民事法等法律规范，那么属于一般的行政、民事违法行为，而不是犯罪。违法行为由于违反的法律规范不同，危害程度不相同，所以处理的方法、手段也不相同。刑事违法性特征说明，即使某种危害社会的行为的危害程度严重，但只要刑法没有明文将其规定为犯罪，也就表明该行为不具有应受刑罚惩罚性，同样不是犯罪。这是罪刑法定原则的要求。因此，犯罪是违反刑事法律的行为；具有刑事违法性，是犯罪的法律形式特征。
由此可见，从实践的角度上，危害行为即使严重危害到社会，也未必会规定为犯罪而受到刑罚处罚，应受刑罚处罚性与刑事违法性有时会出现脱节现象，产生这种现象的原因主要是：第一，犯罪是危害社会行为，是否应受刑罚的惩罚，必须是通过立法反映到刑法中，这涉及立法者的主观认识和立法技术表述环节，而在认识和立法技术表述环节上，难免发生立法者认识上的偏差和立法技术上难以避免的失误，如果存在这样问题，会导致二者之间出现分离。例如，我国《刑法》第116条规定的“破坏交通工具罪”，对于犯罪对象，是以明文列举了“火车、汽车、电车、船只、航空器”，那么，对实践中破坏承担交通运输业务的大型拖拉机，能否构成破坏交通工具罪？由于立法没有规定，就成为理论很有争议的问题。显然，在刑法对该罪立法时，并没有考虑到破坏承担交通运输业务的大型拖拉机同样会对公共安全构成现实的威胁这一问题。再如，我国《刑法》第121条规定了劫持航空器罪，第122条规定了劫持汽车、船只罪，但是，没有规定劫持火车入罪的条款。对此，是否可以“举轻以明重”入罪，就值得研究。第二，犯罪是危害社会的行为，是否应受刑罚惩罚的认识，会因为社会发展而变化，但是基于法律稳定性的需要，刑法同样不能“朝令夕改”。法的稳定性的需要会导致刑法规范的增删、修改往往落后于现实需要，在这种情况下，二者之间也会产生不一致。例如，基于我国经济快速发展的现实，“泡沫经济”现象在各地都有发生，商业银行对民营企业贷款在一段时期内基本停滞，如果资金链条断裂，会对民营企业造成巨大的生存压力，因而民间“地下钱庄”应运而生，普遍存在非法集资、违法高利贷行为。虽然这些违法行为都严重扰乱了国家金融秩序，但是，其中游走在“法律边缘”、有一定规范性的“地下钱庄”，现实中的确对当地民营企业发展和当地经济发展有积极的一面，现实要求不能对这样的行为一概都作为犯罪处罚，要求对《刑法》中“擅自设立金融机构罪”“非法吸收公众存款罪”“集资诈骗罪”等罪作出相应的修订也是社会发展的需要。第三，基于刑事政策的原因，对某些危害社会的行为否需要作为犯罪予以规制，必须采取慎重态度。在这种情况下，也同样会导致二者之间不一致。例如，社会上包养情人的现象会破坏婚姻家庭稳定，会危害到社会公序良俗，但是目前仍然不宜将此类行为入罪。这并不是说这种行为没有危害到社会，或者说危害都是不严重的，而是从刑事政策考虑。因包养情人尚不会严重影响到社会重大利益，主要是个人道德问题，应由社会道德规范调整；只有在构成重婚的情况下，才考虑作为犯罪处罚，而不宜将包养情人的行为一概入罪。
综上所述，犯罪是严重危害社会的行为，具有应受刑罚处罚性是犯罪的本质特征，而刑事违法性是严重危害社会行为应受刑罚处罚性的法律表现。