第三节 危害行为
一、行为的学说
“无行为则无犯罪”，这是刑法不变的信条，因此，行为在任何国家的刑法中都居于犯罪成立条件中的核心地位，理论研究中“行为”同样居于中心的地位，这也是信条在刑法理论中的反映。关于行为的学说，并不是在我国刑法理论上有不同认识，而是在大陆法系以德国、日本为代表的刑法理论上的学说。
1.因果行为论
因果行为论也称为自然主义行为论或者有意行为论、机械行为论，是伴随19世纪后半叶兴起的自然科学研究热潮而形成的学说。因果行为论是将行为分离为外部的客观的现象与主观的意思内容之间的因果性，而强调行为的客观方面的行为理论。所谓行为，是基于主观意思在外界引起因果发展的物理过程。换言之，是以主观意思为原因而引起外部动作，以致引起结果发生的因果过程，即为行为。所以认定是否行为，仅以在对外界所发生的结果，可以通过身体还原为“意思”这一点为已足，无需以事先意识到外界所发生的结果为必要。因此，主观意思内容——故意或者过失，不再是因果行为论作为对行为考察结论的依据，而是为其犯罪成立条件中有责性所关注，“意思”的内容与形式均属于责任范畴。这种学说强调的行为有两个特征：（1）“有意性”（或者“任意性”），即行为必须基于现实的意思决定。因此，身体的反射运动、梦游中的身体活动、无（下）意识的举动、丧失意志自由被强制的活动等，均不是行为。（2）“被知觉的可能性”，即行为应是可以为感知器官感知其存在的。因此，行为应是一种物理上的运动过程和虽然静止但由此引起外界变动的过程。李斯特说道：“所谓行为，是对外界的有意的举动，更正确地说，是由有意的举动使外界变更，即（作为结果）引起变更或者没有妨碍变更。”[163]
因果行为论被诟病具有以下缺陷：（1）将这种理论彻底化而产生的不作为因缺乏物理性的身体活动还是不是行为的问题。根据自然科学的考察方法，作为是“动”，不作为是对“动”予以否定的“静”，肯定和否定不可能在行为这一上位概念中被统一。例如德国学者拉德布鲁赫就认为自然行为说不能包括不作为，使行为概念的机能被破坏。[164]然而，因果行为论的学者却无法认同，如德国学者麦兹格认为，应将价值关系的考察方法引入，则不作为也应当包括在行为之中。作为是作了什么，不作为并不是什么也没有作，不外乎是期待作什么而没有作。作为与不作为，在作了“什么”上，是由意思引起身体的动静上应当定义为行为的。[165]（2）对因果行为论来说，无法解释过失犯中不作为的忘却犯的行为性。例如，劳作一天的母亲在哺乳中因过度疲劳不觉睡着了，在乳房的压迫下致使婴儿窒息死亡的。因为这里的结果根本无法还原为人的主观的“意思”，就不可评价为“行为”，这当然是不会被接受的结论。（3）只重视意思与外界结果发展的因果性，而忽视了形成因果过程的目的性，因此，所谓的因果过程是一种盲目的因果过程。
2.目的行为论
目的行为论是20世纪30年代德国著名刑法学家威尔泽尔（Welzel，亦译为韦尔策尔）首倡的，以行为的目的性作为行为本质的一种行为理论。目的行为论排斥因果行为论将行为视为单纯盲目的因果性作为行为要素的看法，而从分析行为存在的结构出发，认为“人的行为，是目的活动的实行。行为是‘目的’的现象，而非单纯的‘因果’现象。行为的目的性，是指人基于因果法则的知识，而在一定范围内预见自己活动可能发生的结果，并依此设立种种目标，有计划地引导该活动向此目标的达成”[166]。由于目的行为论将行为的本质作为目的的追求活动来把握，因此，行为的要素中自然包含着意思的内容，意思中的目的性则成为最核心的要素。威尔泽尔在解释“目的性”时说：“行为的‘目的性’，乃以‘人可以基于因果法则的知识，而在一定范围内预见其活动所发生的可能结果，并以此而设定种种目的，有计划地如其意思地使该活动向着达到此目的前进’一事为基础的。”[167]根据目的行为论，刑法上的行为，就是受目的所支配的身体运动，是人基于因果的知识，预见自己活动可能发生的结果，并依此而设定目标，为达到此目标而实施的身体运动。所以，目的行为，重视的是行为人为达到某种目标而在现实的目的上，由意思所支配、操纵的身体态度。目的性是行为的本质，它支配、操纵着人的行为。
目的行为论在解释故意行为时是比较妥当的，但是用于说明过失行为的行为性时则颇为困难。而且，对不作为行为如何解释其行为性，也是目的行为论面临的难题之一。对过失行为的行为性，威尔泽尔认为，过失行为在客观上并非是单纯地引起结果，从避免引起结果是有目的的活动这一点上，可把过失从某些盲目的自然现象中区别开。这种避免结果有目的的活动的性质与现实有目的的活动的故意行为相反，具有现实目的性的是故意犯罪，过失行为属于可能性目的的活动，即具有“潜在目的性”。在潜在目的性的意义上，过失行为也是有目的的行为。此后，他又放弃了过失行为具有“潜在目的性”的提法，认为行为在存在论中必须是有意识的目的活动，并认为故意的行为是以构成要件结果为目的有目的行为；过失行为是以构成要件结果以外的结果，或者在构成要件中不以重要的结果为目的的目的行为。对不作为的行为性，威尔泽尔认为不作为是目的活动（行为）的不作为，因而不属于行为。不作为只是与行为有关系，因为不作为是行为可能性的不作为，所以，目的行动力——“可能的目的性”是贯穿行为和不作为的共同特征，因而可将行为与不作为置于上一等级概念，统一理解为“行为状态”。当然，这样的解释仍然是受到质疑的。
3.社会行为论
社会行为论也是在20世纪30年代由德国学者埃伯哈德·修米特（Eberhard-Schmidt）首倡的。社会行为论重视人的行为所引起的价值关系，以行为对社会的机制作为立论的根据，并使行为概念包含有社会规范的意义。社会行为论认为，人的行为各式各样，法律所关心的只是那些对社会有意义的举动，这样的举动才是行为；对社会无意义，因而不为社会规范所调整的举动，不能认定为行为。社会行为论认为，在刑法学上，不应将行为认定为“生理现象”，而只用自然科学的观点加以研究，必须将行为界定为“社会现象”，要从对现实社会的作用上加以研究。所以，社会行为论的行为定义是：所谓行为是指向社会性外界的有意的活动。详言之，由有意的活动引起的社会性外界的变更是行为，无论引起这种变化更的是作为还是不作为。社会行为论认为，人在社会环境中有各种举动，有的偏重于引起结果，有的偏重于对目的的追求，也有的偏重于不实施特定的积极举动。对这三种形态的举动，要在本体结构上求得共同概念绝非易事，然而在价值判断上，都有相似之处，即都属于具有社会意义的人的举动。正因为是对社会有意义，所以，行为是法律上的概念而不是自然科学上的概念。社会行为论是基于因果行为论对不作为的行为性不能做出合理解释，目的行为论难以说明过失行为的行为性而提出的理论学说。虽然社会行为论不否认行为具有“有意性”和“有体性”，但是认为将“有意性”解释为“由意思支配的可能性”与“对社会结果预见可能性”[168]就足够。也就是说，行为是某种社会上有意义的人的态度。[169]但是，社会行为论认为的行为态度（主观意思），仍然属于责任论的范畴，是被排除在行为的概念之外。所以，有学者认为社会行为论仍然属于因果行为论的范畴。社会行为论将社会意义引入行为的概念中，因而其行为概念可以包括不作为行为，同时，在行为概念中排除了有意性，而以“由意思支配的可能性”与“对社会结果预见可能性”替代，则为过失不作为的忘却犯的行为性提供了理论依据，即在对意思支配可能性的范围之内均可确认举动具有行为性。由于社会行为论将社会意义（即价值规范）纳入行为的概念之中，因此，也有人称其为“规范行为论”。
对社会行为论的评判主要有：（1）社会行为论所主张的“社会意义”是一个相当含混、模糊的概念，以此来确定某些事实是否成为刑法评价的对象，是否恰当是很成问题的。因为“社会意义”并无一定的标准，缺乏统一性。即使说某种事实不具有刑法意义上的“社会意义”，是否可以说不具有“行为性”？从社会规范角度去评价刑法中的行为，虽有可取之处，但最终认定犯罪的依据是国家法律，而不是社会规范，如果法律规范与社会规范评价一致，则不发生问题；如两者评价不一致，即使无法获得社会规范的评价，法律规范也会将非刑法评价的对象评价为刑法上的行为。（2）当某种事实成为刑法评价对象之前，本属中性事实（裸的行为），但在接受刑法评价之前，要先接受社会规范评价，这样难免有重复评价之弊，与其设立的行为概念宗旨大相径庭。（3）社会行为论的行为概念是排除了意思要素的，这样一来，在刑法上并不重要的无意识行为、不可抗力行为、人的下意识行为，也可能是有社会意义的，难免成为刑法评价对象，如此，使其行为概念在事实上不具有界定的机能。（4）社会行为论认为人的态度的社会意义是多层次的，也会在变动中，如果作为刑法评价的对象，过于不确定。目前，社会行为论在德国仍然是最有力的学说。
4.人格行为论
人格行为论是日本著名刑法学家团藤重光首倡的，认为刑法中的行为是指表现“行为者人格的主体现实化的身体动静”，即行为是在人格和环境的相互作用中根据行为人的主体态度形成的，而且是在此将人格予以实现的。人的身体的动静，必须与行为人的主体人格相结合，在可以认为是该人的人格主体现实化时，才能认为是出于该人的行为。他说：“在刑法上被考虑的行为，必须是行为者人格的主体现实体。单纯的反射运动，绝对强制下的动作，自始至终都不能成为刑法上的行为。不过，主体的人格态度，也并不仅限于以作为形式的表现，不作为的形式也能表现，而且，也未必限于出于故意，基于过失轻视社会规范的主体态度，也被认为是行为。重要的是，人的身体动静，只有与其背后的行为人的人格态度相结合，在能够确认主体的人格现实化的场合，只限于在这样的场合，才能被理解为行为。行为是主体人格现实化的生动的活动，具有生物学和社会学的基础。这不外乎正是行为者的原动力，是行为者人格在一定场合下的主体表动。”[170]团藤重光的人格行为基础包含两个方面：生理、心理（生物学）因素与社会因素。所谓的“人格主体”，就是指人格的自主性和选择性。所以，他认为某种状态下的人格并非宿命地受制于生物学因素与环境因素，它具有相当的独立性和自主性。这一认识，与刑事古典学派的责任论基础——意志自由有一致性。但是其行为论立足于责任论中的人格责任论，强调主体的人格态度，排斥自然行为论，在树立主体行为的概念上，显然又倾向于目的行为论，只是他并不是用“目的性”来解释行为的本质，是从主体的人格角度阐述行为本质的。
对于人格行为论，大谷实评价认为：“‘人格行为论以行为者人格的现实化’为基础，使行为概念不仅能够完全包括作为和不作为，以及基于故意的行为和基于过失的行为，而且，由于不能认为从行为中排除了主体的人格态度的原因，使行为概念大体上满足了界定的机能。另外，所谓犯罪归根结底行为者的人格是刑罚非难所指向的。所以，可以说行为的人格表现的行为，应该成为刑法评价的对象。不过，所谓‘主体的现实化场合’的主体一词是多义的，作为为揭示犯罪事实基础的定义，是不是过于模糊的疑问是有根据的。”[171]平野龙一评判道：“人格化意味着自由意思，从根本上讲是意味着有责的意思，这样，结果便是在行为中先行判断责任，不能满足行为的界限机能，同时，行为是人格主体的现实化，但这里所谓现实化的意义并不明确，如企图杀人，这里‘企图’也是现实化的东西，若视为规范的人格态度的现实体也作为行为，则‘企图杀人’也是行为了，显然不合理……这种学说，一方面排除的东西太多，另一方面，应当从行为中排除的东西又没有完全排除掉。”[172]由于存在上述难以解释的问题，所以主张人格行为论的学者不多。
由此可见，上述有关行为学说的理论虽然都十分繁杂，但对我们的理论研究不无启迪意义。
对大陆法系行为理论的认识
二、危害行为
刑法理论上的行为，就是指基于人的意识和意志的支配下呈现的身体的外部样态。这种身体的外部样态可以表现为身体的“活动”，也可以表现为身体的“相对静止”，或者“动”与“静”两种因素都存在的样态。就刑法所规定的行为而言，依据不同标准可以作如下主要分类：（1）以刑法对行为是否以给予否定评价为标准，可以划分为犯罪行为与非犯罪行为；（2）以行为实施有无罪过为标准，可以划分为有罪过行为与无罪过行为；（3）以社会一般理念（价值观）对社会有害与否为标准，可以划分为有害行为与无害行为；（4）以刑法理论研究视角为标准，可以划分为危害社会的行为与无社会危害的行为。在上述分类中，第（4）种分类具有特别的意义，因我国刑法理论有关犯罪构成要件的内容是人为分解予以分别研究的，因此，对犯罪构成客观方面的危害行为，是犯罪论研究中重点关注的内容。危害行为与犯罪行为是两个不同的概念，犯罪行为是指符合了构成犯罪的一系列要件，经过刑法价值评价的行为，而危害行为仅是犯罪构成客观方面的一个要件，不能简单评价是犯罪行为。此外，对社会有益无害以及有无罪过等的行为，虽然主要涉及非犯罪行为的研究，刑法理论也应予以关注，因为这些内容涉及合理划定犯罪圈问题。
犯罪是人的一种危害行为，没有危害到社会的行为，或者仅有危害社会的思想活动而没有以行为表现出来，是不可能对社会造成危害的，因而也不可能构成犯罪。
通说的观点认为，刑法中的“危害行为”，是指受行为人意识、意志支配实施的危害社会的身体动静。危害行为的基本特征是：
（1）在客观上是人的身体动静。
理论上称其为“有体性”，是危害行为外在表现出的特征。这里所谓的“人”，在我国刑法中既包括自然人的身体动静，也包括我国刑法规定的“单位”主体的活动。人的身体活动既包括积极动作，也包括相对静止；既包括四肢的举止活动，也包括言论或视觉器官等动作。由此可见，从强调“有体性”可将动物自发的侵害现象、自然现象对社会的危害，以及只是单纯表现于外部的人的思想活动的举止，排除在危害社会行为之外。特别是单纯表现于外部的人的思想活动的身体举止，是人的内心态度，只要不为某种心态实现付诸实施，并不能因此而危害到社会，自然是不能由刑法来加以调整、干涉的。所以，能够说明表现人思想的人的举止，包括言论，有时是人的思想活动的表象，但是，当表现思想的身体举止、言论危害到社会时，这样的身体举止、言论就不是思想活动的表象，而是危害行为。
（2）在主观上是受行为人心理态度支配下的身体动静。
理论上称其为“有意性”[174]，这是危害性为内在的主观特征。人的心理态度，即使指人的主观意思，必须是受人的意识、意志所支配，必须能够表现出人的主观意思的身体动静，才是危害行为。所以，刑法上危害行为是不能脱离主体的主观意识和意志独立存在的，只有受其心理所支配危害到社会的身体动静，才能由刑法来加以调整。根据“有意性”的要求，可将“不能辨认或者不能控制自己行为”的精神病人的行为，在绝对强制下丧失意志自由没有实施本应实施的行为、睡眠中的梦游行为、特定情况下生理上的条件反射的举动（人群拥挤、踩踏）等，排除在危害社会行为之外。至于精神受到强制下实施或者不实施某种行为，是否属于危害行为，应该具体分析，在符合紧急避险情况下不属于危害行为，否则也属于危害行为。
（3）在价值上是对社会造成危害后果的身体动静。
理论上称其为“有害性”，这是对危害行为的价值评价特征。如果某种行为不会对社会造成危害后果，固然不应为刑法所禁止，即使行为对社会造成危害后果，但行为不为刑法所禁止（未被规定为犯罪）时，也不是刑法意义上的危害行为。作为被刑法禁止的行为必须是危害后果达到相当严重程度，所以，某种行为是否属于犯罪客观方面的危害行为，在于其对社会危害以及程度。这里的评价体系和评价的标准，是根据我国的社会价值观念和标准，而不可能，也不应当是某个个人，某个利益集团，或者是其他国家、其他社会的价值观念和标准。如果评价是以某个个人或者某个利益集团的价值标准，那么，这一评价就是严重违反社会的公平、正义理念的。
此外，这种评价及评价体系，必须依法并反映在刑法上。也就是说，危害行为必须是违反了刑法规范，是违反刑法规范的危害社会的行为。由行为人的思想支配的危害社会的身体动静，只有在其违反（触犯）刑法规范时，才能作为犯罪客观方面的危害行为。这是从法律的形式特征上来认识危害行为。
危害行为不仅具有其实质内容和特征，而且有其特定的范围。我国刑法对危害行为的基本范围作了规定。
1.实行行为
实行行为是指由我国刑法分则具体犯罪构成中载明或者概括的危害行为，也就是具体犯罪构成客观方面的行为。由刑法分则所规定的危害行为在刑法理论上称其为“实行行为”，或客观方面的实行行为。在我国刑法中，只有第23条关于犯罪未遂的条款使用了“着手实行犯罪”一语来表述“实行”犯罪的样态。但是，何为实行犯罪，在条款中并没有解释。
通说认为，实行行为就是指由刑法分则条款所规定的行为。换言之，刑法分则条款中载明或者概括的行为，就是实行行为。因此，实行行为被认为具有“定型化”的意义。实行行为在危害行为中是最基本的、最主要的部分。在司法实务中，实行行为是否完成以及实行的程度，在绝大多数犯罪中都是定罪量刑的最主要的客观依据。实行行为，具有直接完成犯罪的重要作用，是直接威胁或侵害某一具体法益的行为，当犯罪构成以实际危害结果的发生为判定犯罪完成标志，或者是具体犯罪的构成要件时，实行行为是直接造成实际危害结果发生的行为，对危害结果的发生具有直接的原因力。
理论上，对采单一的、形式上由刑法分则定型的规定这一个标准来确定是否属于实行行为，是有争议的。代表性的见解，如张明楷教授认为，一般来说，实行行为必须是符合刑法分则构成要件的行为，这是罪刑法定原则决定的，但是实行行为并不意味着形式上符合构成要件的行为，而是要求具有侵害法益的紧迫危险的行为。即使是某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险程度极低，刑法也不可能将其规定为犯罪，这种行为也不可能成为实行行为。至于某种行为是否具有侵害法益的紧迫危险，应以行为时存在的所有客观事实为依据，并对客观事实进行一定程度的抽象，同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断。[175]曲新久教授认为，是否实行行为，既要看是否由刑法分则规定，也需要从实质上考察是否能够直接造成对保护法益的实际损害，只有能够对刑法保护的法益直接造成危害结果具有可能性的或者原因力的行为，才是实行行为。在他看来，即使是由刑法分则规定的行为，也未必都可以认为是实行行为。例如，教唆他人自杀，如果对象是精神病人，则是故意杀人的实行行为，因这种教唆行为可以直接造成他人死亡；如果对象是正常人，就不属于故意杀人的实行行为。此外，立法者在立法时不可能将保护法益作为刑法目的贯彻始终，所以或多或少刑法会将阴谋行为、预备行为、教唆行为、帮助行为直接作为犯罪在刑法分则中加以规定。[176]
实行行为的概念，来源于对“实行的着手”这一近代犯罪未遂制度所确立的核心概念的延伸。在完整的犯罪实施过程中（限于故意犯罪），从预备到进入着手实行直至完成犯罪的过程，从实质上说是行为对刑法所保护法益侵害的危险逐步提升的过程，而从形式上说，立法规定处罚未遂犯，则意味着刑罚的处罚范围扩张到刑法保护的法益受到实际损害之前的阶段。由于当时一些主要国家的刑法只对一些严重犯罪在分则中规定处罚阴谋、预备行为，对一般犯罪的此类行为不处罚，因此，刑法强烈关注的是实行着手以后的阶段。“实行的着手”就被定义为：犯罪的决意已付诸实施，并且行为不表现为纯粹的预备而是表现为真正的实行行为的开始。基于罪刑法定原则犯罪的定型性，实行行为则被界定在“实施符合构成要件的行为”（分则所规定的行为）上。但是，对实行行为是否需要进行实质性考察，并不源于实行行为自身，而是源自判断何为“实行的着手”理论延伸而来，但这一点在理论上的学说观点林林总总[177]，要求从实质上考察“实行的着手”，只不过是诸种理论中的某种观点。[178]在上述两位教授主张同时需要考察实质性要求的观点中，都没有否定刑法分则对实行行为定型性的意义，这当然是遵循罪刑法定原则必须坚持的底线。但是上述观点对实质性的解读有所区别。张明楷教授主要是在分则定型性的前提下，从实质上是否具有法益侵害危险的紧迫性上考察，所以，结论可以认为是：实施刑法分则规定的行为，未必可以评价为实行行为。这是依据刑法规范内容所包含的价值对客观事实的评价。而曲新久教授的认识则不同，即虽然主张仍然以分则规定为前提，但是认为即使是刑法分则规定的行为，也不能认为都是实行行为，因为刑法也将部分预备、教唆、帮助行为规定在分则中了。所以，结论可以认为是：刑法分则规定的并不都是实行行为，这是一种对刑法规范本身的价值评价。也可以看出，两种观点所谓实质性的意义有一定的区别，张明楷教授是从实际案件的角度要求具体考察[179]，而曲新久教授则主要是从法律规范的角度来理解。张明楷教授主张的实质性考察是具有因案件不同，因而不具有统一标准（具有因人因事因地因时的可变性），而曲新久教授主张的实质性考察主要是从刑法规范内容出发，具有规范的可解读性。还可以说，张明楷教授主张的实质性考察是依据罪刑法定原则定型性的原理，基于定型性要求下的对刑法规范所要求的事实的价值评价，而曲新久教授主张的实质性考察，是对刑法规范本身的价值评价，或多或少是否已经否定了“实行行为首先以分则规定为前提”？
然而，如果说实行行为的实质危险性判断具有因案件的不同存在可变性，那么，这一标准是否还存在是有疑问的。“例如，究竟何谓‘杀人’？甲意欲杀乙，乙迅速逃离，甲在追赶途中掏出手枪，然后瞄准乙，接着开枪射击，但未能打中。司法机关应从何时起认定甲‘杀人’或‘剥夺他人生命’？对此不可能从形式上认定，而应以对法益的侵犯程度为依据。由于我国刑法规定处罚预备行为，故实行行为必然是侵害法益的危险性达到紧迫程度的行为。即预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同，而不是危险的有无不同，否则就不能说明犯罪预备的处罚根据。”[180]由此可见，这里对“实行行为”的界定意义，仍然是为了解决判断“着手”的标准问题，而不是其他。如果问题也可以这样考虑——如同张明楷教授所举例子，同样是开枪杀人的行为，一个是拿过射击金牌的运动员出身，一个是没有开过枪的，在都没有击中被害人的情况下，前者是否可以因为是射击专家，开枪行为可被评价为具有侵害法益的紧迫性，是实行行为；后者是否可以因为是没有开枪经验之人，开枪行为也可以评价为不具有侵害法益的紧迫性，从而得出开枪行为不是实行行为的结论？
对实行行为是有必要从实质意义上予以考察的，之所以如此，既是为了解决在何种情况下就可对行为依照刑法分则规定的法定刑适用的问题，也是为避免刑罚权的过度扩张。如果没有一个可供参考的具体标准来说明如何判断对法益侵害紧迫性，则是无从掌握的。由此，曲新久教授主张“刑法保护的法益直接造成危害结果具有可能性的或者原因力的行为，才是实行行为”的标准，则是一个从规范意义上要求的，可以解读的标准，至于依照何种事实来把握这一标准，则是另一个层面上的问题了，非由标准自身来解决[181]。换言之，“标准”与用来判断的“素材”并不是同一个问题。只是曲新久教授否定分则定型性的认识，实难赞同。因而，在不能否定分则定型性的前提下，张明楷教授的标准，更适宜作为“排除”实行行为的依据。换言之，即使具有“实行行为”的外观而无对法益侵害紧迫性的实质，就不是实行行为。
2.非实行行为
非实行行为是指由刑法总则规定的犯罪预备行为、犯罪的教唆行为、主犯的组织行为、从犯、胁从犯的帮助行为等。这些行为不属于由分则具体犯罪构成客观要件的实行行为的一些危害行为，在我国理论上，一般称为“非实行行为”。非实行行为对刑法分则所规定的实行行为具有重要的制约、补充、从属作用。该种行为并不直接威胁或侵犯特定具体的法益，是对实行行为的补充或者制约或者从属于实行行为。在具体的危害结果为判断完成标准的犯罪，或者以此为要件的犯罪中，一般而言，它对危害事实的发生虽然不具有直接的原因力，但也是结果发生的原因之一，对于危害事实的发生具有间接的原因力。
有的行为具有预备、帮助、教唆或组织性质和特点时，也并非都不是实行行为，是否实行行为还是要考察在刑法分则中有无规定。如组织、领导行为，依据刑法总则对犯罪集团中首要分子的规定，一般说是非实行行为；如组织、领导抢劫集团，因为刑法分则中并没有规定组织、领导抢劫集团对首要分子具体适用的刑罚，也没有规定“组织、领导抢劫集团罪”，所以，组织、领导抢劫集团的行为是非实行行为，要依据刑法总则对其中的行为人是否实施的是组织、领导行为来认定。但我国《刑法》第120条组织、领导、参加恐怖组织罪中的组织、领导和参加行为就是实行行为，而不是非实行行为。对非实行行为的研究，除预备行为有一定的独立性外，组织、领导行为，教唆、帮助行为更多集中在共同犯罪性质和作用的认定上。
如前所述，对实行行为的实质性考察要求，主要是为了解决从何时、何点上可以认为行为人开始实施刑法分则所规定的行为，但是从广义上说，该要求的反面，也包含对非实行行为是否仅以刑法总则规定为判断标准就可以的追问。换言之，如果在形式上实施的是刑法总则规定的行为，而事实上对犯罪的完成起到重要的、甚至是决定性支配、操控作用的，还是否只能视为是“非实行行为”？实质性考察的标准，一般而言不宜扩张适用于总则规定的所有行为，否则，分则定型化将不再有任何实际的意义。刑法对犯罪形式规定的原本意义，是基于罪刑法定原则“明文规定为犯罪才处罚”的要求，为限制仅从实质上考察所造成刑罚处罚范围的无限制扩大，侵犯国民自由权。总则规定的此类行为主要是补充、制约或者从属于正犯实行行为的，所以一般并不涉及其定性，最终主要为了解决归责的理由。显然要达成这一要求，并不需要将总则规定的非实行行为一律认定为实行行为才能解决；如果只是要解决非实行行为在犯罪中的作用，是否能以主要的实行者看待，那么按照在共同犯罪中“起主要作用”来追究刑事责任则完全可以达成要求的。不过，如果过于强调形式的意义，当然也会导致不合理结论。
具体而言，总则规定的组织行为，是对正犯行为起到实际的控制的作用，因此，不存在定性与责任上有困难的问题。而教唆行为、帮助行为的特点，在于不能完全对犯罪流程的掌握和操控，即被帮助者、被教唆者是否接受帮助和教唆，即便接受如何实施犯罪，怎样实施犯罪，何时去犯罪，造成何种侵害结果等等，帮助者与教唆者都是无法控制的。因此，对形式上的帮助与教唆，是否需要从实质上考察为正犯的实行行为，相对于能否起到对犯罪流程的掌握和操控的正犯行为而言，就可能存在着这种必要。例如，对于要盗窃保险柜中财物者而言，掌握保险柜密码的人，是盗窃成功与否的关键；如果不提供密码，则盗窃成功可能性小，提供者没有在犯罪现场，提供行为从形式上说是“帮助”行为。如果从实质上对完成犯罪的原因力上考察，是否应该评价为是实行行为？如果甲对乙告知密码是为其提供方便条件，是否去盗窃由乙自己决定，那么，甲只能是帮助行为；如果甲告知自己手下乙密码，使之盗窃，甲在操控盗窃犯罪的流程，甲提供密码的行为就不是帮助行为，而是正犯的盗窃行为。这正是从完成犯罪的因果力以及对犯罪流程的支配、控制而言，决定形式上的教唆、帮助行为可能被评价为实行行为的理由。
本书不赞同将本为分则规定的正犯行为，从相对性的解释上根据需要均视为“非实行行为”。例如，将共同正犯中直接侵害法益，但对犯罪完成起的作用小、没有掌控犯罪因果流程的实行行为，解释为“非实行行为”[182]。实行行为与非实行行为，并非只是规范解释上基于法的拟制，同时也是基于构成事实在规范解释上的具体需要。即便是出于帮助正犯实现其犯罪意思，而按住被害人手脚使之被强奸的，是强奸的实行行为，不可能因其出于“帮助之意”而认定为帮助犯。
我国刑法所规定的危害社会的犯罪行为，就是实行行为与非实行行为的总和。理解其范围，对于把握我国刑法总则所规定犯罪行为，具有很重要的意义。
三、危害行为的形式
刑法所规定的危害行为的表现多种多样，但从刑法理论上归纳起来，表现形式上无非是两种形式，即作为与不作为。
虽然理论上都赞同对危害行为划分为作为与不作为，但依据什么区分作为与不作为，还是存在不同的认识。
（1）主张以身体的动与静为标准，即身体积极运动的是作为，表现为身体的静止的，即消极行为的，是不作为。这是对作为与不作为所提出最早以身体纯粹的动与静为标准进行划分。但显然，身体的运动可以认为是作为，身体的静止也可以认为是不作为。但不作为并不意味着身体的完全静止不动，如依照身体的动静这样的标准很难划分。但是，以身体动静作为划分作为与不作为的标准，仍然具有现实的理论意义。因为无论从什么标准考察，作为肯定是身体的积极运动，没有身体活动的静止是不作为，也是没有错误的。只是在特定情况下，身体动静的标准不能得出合理的结论。
（2）以所违反的刑法规范内容为标准划分，考察刑法规范本身是“禁止规范”还是“命令规范”的内容作为标准。禁止规范是指“不得做一定的行为”，“命令规范”是指“必须做一定的行为”。当以一定的举动违反法的禁止规范时，是作为；当以一定的举动违反法的命令规范时，是不作为。以违反法规范本身是禁止的规范还是命令规范的划分，也存在一定的问题。例如，应当给婴儿哺乳，但不哺乳把婴儿饿死，是故意杀人罪，而故意杀人罪的规定从法规范的本身说是“不得为杀人之行为”，属于禁止规范。不给婴儿哺乳的杀人行为，从违反规范的内容说，则是应当履行抚养义务（应哺乳）而没有履行（没有哺乳），也就是以不哺乳方式杀死了婴儿，而应当履行抚养义务（哺乳）是命令规范而不是禁止规范。那么，结论则成为行为人因违反命令规范而构成故意杀人罪。如果将刑法规定的故意杀人罪认为可以包括“命令规范”，即意味着构成故意杀人可以是因为违反了杀人必须遵守的“规范”和“规则”。到哪里去找因为违反杀人的“规范”或者“规则”而构成故意杀人罪？故意杀人罪如包括命令规范的内容，也就意味着故意杀人是可以的，但要遵守一定的规范或者规则，不遵守就构成故意杀人罪。这样的结论是不是很荒谬呢？
黎宏教授对此的解读有所不同。他认为故意杀人罪的规范可以解读为“不得杀人”的命令规范，也可以解读为违反了“禁止杀人”的禁止规范。所以，从法律规范的内容是禁止还是命令的角度不可能区分作为与不作为。而主张以行为对外界的影响的角度考察，作为是使现实中平稳的法益状态恶化；而不作为是不阻止处于危险状态中的法益状态进一步恶化。[183]不过，肖中华教授针对这种认识指出，将刑法规范本身理解为兼含禁止规范和命令规范是对法规范的误读，因刑法规范都是禁止规范，仅就其内容而言，可以说蕴含在其中的可能是禁止规范或者可能是命令规范，但是，禁止规范和命令规范不可能同时存在于一个刑法规范中。故意杀人罪所体现的只能是禁止规范，而不能说同时也是命令规范，否则任何犯罪的法条规范基础都可以这样来认识，那么禁止规范和命令规范没有区别的必要。由此主张，如果以不作为行为触犯禁止规范的，则违反的是禁止规范派生出的命令规范。故意杀人罪是“不得为杀人之行为”的禁止规范，当以不作为行为触犯禁止规范时，禁止规范被破坏，同时因是不作为行为，也就同时违反由禁止规范派生的“应防止他人死亡结果发生”的命令规范。[184]不过，如果再向更深一个层次分析，违反“应防止他人死亡结果发生”的作为义务的内容是什么时，是不是又回到“应哺乳，防止婴儿死亡结果发生”上来？由于该种作为义务并不是由刑法规范自身所设定的，就必须从实质上判断没有履行的作为义务，而不是空洞的“应防止婴儿死亡结果发生”。如果又回到“应哺乳，防止婴儿死亡结果发生”的具体命令的要求上来，那么，结论仍然是如上述所说的一样是荒谬的。如黎宏教授所言，作为使得现实中平稳的法益状态恶化，是完全可以成立的，如作为的故意杀人。不作为不阻止处于危险状态的法益进一步恶化，用于说明不真正不作为是可行的，但并不能用于完全界定真正不作为，如逃税。逃税前未必可以认为国家的税收征管法益已经处于危险（恶化）状态，个体的逃税也难以认定有使其进一步恶化的作用。然而，作为违反的是禁止性规范，而不作为违反的是命令性规范，在一般意义下仍然是正确的。如故意杀人是禁止规范，通常所见的，也是以积极的身体活动的作为实施故意杀人行为的；当负有抚养义务，能履行而不履行时，不作为行为构成遗弃罪，违反的是命令规范。因此，该标准并非完全不具有区别作为与不作为的基本功能。
（3）以行为违反的法律义务的态度为标准，即按照行为人对法律义务的态度——积极态度还是消极态度为标准。当法律义务要求“不为一定行为”，行为人以身体的积极举动违反时，即不应为而为时，是作为；当法律要求行为人“为一定的积极行为”，而行为人以消极的态度不为该积极行为时，即应为而不为时，是不作为。[185]对法律义务标准说，也有可商讨之处。例如，研究危害行为，通说认为对危害行为的研究是与主观犯罪的心理活动相分离的，即便是危害行为的“有意性”的特征，所强调的也仅仅是危害行为在人的意识、意志支配下，而不是指在“罪过”支配下，所以，“有意性”中的意识和意志是中性而不为刑法予以价值评价的。但上述标准显然在具体的判断中有价值因素的考量要求，即要求考虑行为人对于法律义务的态度——积极态度还是消极态度。无论是积极的态度还是消极的态度，都可以说是对法律义务的蔑视、轻视等等的情感活动，而情感活动是决定行为人（心理）意志的重要因素——其直接的结论就是犯罪的意志问题。那么，以这样的标准在区别两者时，是否有违共通认识的要求，这也不是没有疑问的。
显然，如果只是强调上述标准的某一方面，都是有其存在的缺陷。因此，综合上述各种学说的合理内容，以身体动静为基础，以规范内容为依据，抛开法律义务态度标准中人对规范的态度，以“法律义务标准”考察是可以合理解决作为与不作为的区别的。当根据法律义务要求“为一定的行为”而“不为”时，无论行为人是以积极的身体运动“不为”的，还是以身体的相对静止“不为”的，都是不作为；而当法律义务要求“不为一定行为”时，行为人违反时，只能是以身体的运动才能违反，就只能是作为，而不可能是不作为。在这一标准中，第一，不以身体的动静决定而与身体动静有关，即使身体在运动时，而“不为”法律义务要求的“为一定的行为”也是不作为。第二，不以违反的规范本身内容是禁止性的还是命令性来决定，而与规范义务的设定有关，即使规范本身是禁止的规范，但当行为人负有必须“为一定行为”的命令而“不为”时，是不作为；即使规范内容是命令规范，但当法律义务要求“不得为一定行为”而违反时，是作为（例如我国《刑法》第202条抗税罪的规定，“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的”是犯罪，其法律义务的设定就是“不得以暴力、威胁方法抗拒缴纳税款”——以其他方法抗拒缴纳的，就不得入罪）。所以，上述标准中，作为与不作为的区别，关键在于刑法规范中的法律义务的设定是禁止的还是命令的（不是指规范内容的特点，而是规范所设置义务的属性）。
1.作为犯的概念
所谓作为犯，就是指行为人以积极的身体的活动（运动）实施刑法规范所禁止的行为。即刑法禁止人做某事而以身体活动的方式做的情况。简单地说，作为就是人的身体的“动”起来所表现出的行为。刑法中大多数犯罪，必须是以身体的活动方式实施的。如抢劫罪、盗窃罪等，就只能以作为方式实施犯罪活动。这里仍然以“积极的身体的活动”界定“作为”的意义在于，积极的身体的活动，一定是作为，当然这并不意味着违反刑法禁止实施行为的只能是作为。同理，规范本身是禁止规范，也不意味着只能以作为方式违反。
作为是由人身体外在表现出的一系列活动所组成，有时可以表现为身体活动中的某一举动，如点头表示同意、以眨眼来示意等，当然，作为主要是指表现为身体活动的全部过程。
2.作为犯的方式
作为，主要表现为人的身体的一系列活动，所谓的身体活动，除了身体的四肢活动之外，还包括以语言、文字表达、以视觉器官示意等动作，这都是通常意义的身体的活动。
刑法上所说的作为犯并不仅以行为人亲手实施为限。作为除了包括行为人本人亲自实施的积极活动外，还包括借助各种工具实施，借助自然力（风势、水势）实施，利用或者借助动物（狗、毒蛇、毒蝎）实施，利用他人的过错行为、过失行为来实施，也可以利用不具备犯罪主体条件的他人（儿童、精神病人）来实施。这些依然是视为利用者本人实施的作为的行为。总而言之，作为即“不应为而为”。
1.不作为犯的概念
所谓不作为犯，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，并且能够履行而未履行的危害行为。理论上不作为也被表述为：“应该做，且能够做而未做”的行为。不作为可以表现为“什么都没有做”的行为，如劳累的母亲哺乳时睡着了，乳房压迫在婴儿口鼻上致使婴儿窒息死亡的，母亲的身体是相对的静止“什么都没有做”；也可表现为“没有做法律规定必须做”的行为，如负有扶养义务且能够履行，不履行却去国外旅游，则就是“没有做法律规定必须做”的行为。刑法中有少量的犯罪，都是以不作为方式构成的。因此，也可以说，刑法以处罚作为为原则，以处罚不作为为例外。总而言之，不作为即“应为能为而不为”。
由此可见，不作为犯的行为要符合构成要件，首要的就是负有“作为”的义务。那么，作为义务缘何产生？关于作为义务的产生根据，一般都是列举法律、法令的规定以及先行行为等，作为义务的发生根据。在理论上，这种根据一般被称为“作为义务的形式方法论”。形式的作为义务理论是由费尔巴哈提出，基于罪刑法定原则，他认为不作为犯成立的基本要素，作为义务的有无，是由法律、契约这样的刑法以外的事由作为根据加以判断的，这才是作为义务的产生根据。至于先行行为义务，费尔巴哈认为由于其在性质上是以事实上的各种关系为前提，因此不能成为作为义务的发生根据。以先行行为为作为义务根据之一的，是其后的同为古典学派的斯鸠贝尔（Stubel，亦译为休特贝尔）从生活的实际感受及对法的感情中归结出的这一结论。在19世纪中叶不作为因果关系的争论过程中，先行行为作为义务的发生根据，则是基于一般理论的理解及刑法典上的意义。
关于形式的作为义务的探讨，其意义在于严格区分道德义务和法律义务，以阻止在实质性判断为借口下扩大对（不纯正）不作为犯的处罚范围，所以，仍是有意义的。但是这种形式的探讨，由于只注重形式的列举，在说明处罚不作为犯的实质性根据上，则是欠缺的。因为从形式上探讨，并不能说明行为人尽管负有义务，但在不履行义务时何种情况下即可成立不作为犯。例如，我国刑法中规定的遗弃罪，当实施不履行抚养、赡养义务行为时，是不是只能构成遗弃罪？因遗弃而引起死亡结果发生，如果有构成故意杀人罪的可能性，则仅从负有作为义务这一点，也是无法正确解释为何构成故意杀人罪。自20世纪60年代始德国学者避开作为与不作为在构成要件上的差别，避开对传统的义务违反中规范形式的研究方法，以存在论的角度，从不作为与危害事实或者不作为者与被害者之间的特殊关系作为出发点，从实质上探讨不作为的作为义务的发生根据。这种探讨，被称为“作为义务的实质方法论”。正因为“形式的作为义务的方法论”的意义在于防止对（不纯正）不作为犯处罚范围的扩大化，因此，无论对实质性探讨持何种意见（作为义务产生的实质根据是什么），也应该重视“形式的作为义务”。目前在理论上，对形式作为义务产生范围的认识也尚不完全一致。
2.不作为犯的条件
首先，行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，这是不作为犯的前提条件。所谓特定法律义务，是指行为人在特定的社会关系领域内基于某种特定的事实而产生的，必须积极实施某种行为的法律义务。从形式方法论上看，主要在以下场合产生特定作为义务。[186]
一是法律明文规定行为人应当履行的某种特定的法律义务。这里的“法律”是指国家以强制力保证实施的一切行为规范。该种义务的法律渊源，不仅指刑法的规定，还包括诸如行政法、经济法等规定的义务。这种义务就是根据法律规定而产生，具有某种特定身份的人负有做出某种积极行为的义务。该义务因具有这种特定的社会关系、事实的存在而产生，法律对这种社会关系一经确立，法定义务就产生。如果有能力履行而不履行，就可能构成犯罪。例如，税收法规定的纳税义务，婚姻法规定的夫妻间的互相抚养义务、父母对子女的抚养、子女对父母的赡养义务等。法律义务有少数直接规定在刑法分则中，如丢失枪支后的报告义务，就是刑法直接规定为刑事法律义务，当能够履行报告义务而不及时履行时，就可能构成犯罪。但是，其他法律、法规规定的义务，只有在刑法规范中也有履行的要求，才能成为犯罪不作为的义务来源，否则，只是法律、法规规定的义务而已。[187]
二是职务上或业务上要求的特定作为义务。该种义务，是社会根据行为人的职务或业务活动性质而产生的要求履行的义务，这种作为义务，有的可以由一定的规章制度来规定，如重大责任事故的行为，就可以是违反公司、企业制定的规章制度规定的注意义务，有的只是根据业务、职务活动的性质，社会生活中约定俗成而公认的。当然，只有在执行从事职务或业务活动时，行为人才负有该种义务，不在此期间，不发生要求履行义务的问题。例如，在外休假中的消防员，对发生的火警不负有执行灭火的义务。
三是行为人已经实施了一定的行为（先行行为——原因性行为），当法律所保护的某种利益处于危险状态，必须采取措施消除危险以防止危害事实发生的特定作为义务。例如，带领未成人进山探险，当有危险发生，未成年人生命、健康安全处于受到损害威胁之中时，行为人负有要采取措施救护未成人，消除危险阻止损害发生的义务。
四是法律行为引起的某种特定义务。法律行为，是指在法律上能够引起一定的权利义务关系的行为，如合同规定的义务，行政委托的义务等。例如，家里所雇的保姆，有照顾所托幼儿安全的义务，自愿赡养无子嗣的老人，就负有赡养老人的义务，不履行或者不认真履行而发生严重后果的，则可能构成不作为犯罪。这种义务必须建立在真实意思、自愿接受并能够履行的基础上。例如，幼儿父母临时有事外出，将幼儿托付给明知有智障的邻居照顾，智障者不负有保障幼儿安全的作为义务，发生损害的，应由幼儿父母自己承担责任。该种作为义务以所托事项的完成，或者履行义务条件消失和变更，为义务解除的前提。解除后至根据约定再次发生委托之前，行为人不负有履行作为义务的问题。例如，幼儿夜晚与其父母同寝后，保姆在其父母没有再次将幼儿委托照看之前，即使“同在一个屋檐下”也不负有照顾幼儿安全的作为义务。
此外，有争议的是依据维护公共秩序和社会公德是否也可以产生特定的作为义务，值得研究。本书认为，如果因行为人自愿行为的主动介入，就可产生必须履行的特定义务。例如，自愿将弃婴抱养的，就具有履行抚养义务，能够履行而不履行的，可以构成犯罪。再如，路遇车祸中受伤者，因同情心而引发的救助行为，救助中途在没有采取其他措施就放弃救助的，也可以构成不作为犯罪。原因均在于行为人行为的自愿地主动介入，已经阻断了其他消除危险威胁的途径，能够支配、控制事实因果流程而且具有了排他性。换言之，其介入的行为，成为排除其他救助的积极因素时，行为人就必须履行已经开始履行的义务，直至履行义务的条件消失（如因车祸伤者死亡），或者履行条件变更（如急救人员接手施救），或者义务履行完毕（如送至救治地点），才能解除义务。
当然，因公共秩序和社会公德产生的作为义务，应该有所限制，不应将任何情况下公共秩序和社会公德都视为可以产生作为义务的根据。本书认为，第一，必须是涉及人身安全的重大利益，且凭借己力（非指只是自己一个人之力）能够履行。第二，必须基于自愿而介入，至于介入的主观动机和意图，在所不问。例如，自愿介入赡养无子嗣的老人，是否为得到老人身后的房屋、财产，在所不问。第三，介入行为已经成为排除其他义务行为的积极因素，具有排他性。例如，发现火灾危险时，虽然自愿灭火，但非凭借己力就一定能实现消除火灾危险，其自愿介入的行为也不可能成为排除消防员履行灭火义务的积极因素而具有排他性，所以，在其放弃灭火时，不构成（不作为）放火罪。
其次，行为人能够履行法律规定的特定义务。能够履行是指行为人具有履行特定义务的实际可能性，也即有履行的能力和条件。如果行为人虽然负有履行特定作为义务，但由于种种原因，如遭遇不可抗力，而不具备履行该项作为义务的实际可能性，即不具备履行能力和条件，则不成立犯罪的不作为。例如，急救出诊的医生路途遭遇车祸受伤，不能及时赶至现场施救，因延误而致使病患死亡的，是客观上已经不具备履行救治义务的可能和条件。不过，如果客观上危害结果的发生具有不可避免性时，即使行为人没有履行义务的，也不能认为是不作为。例如，因病人病情重笃[188]、复杂或已处晚期，即使医生能够及时赶到也无法避免死亡结果发生，而医生的确没有赶到实施抢救的，不能认为医生属于不作为；再如，交通肇事已经造成被害人严重伤害，即使立即送到医院也不可避免死亡结果发生，或者事故已经当场造成死亡结果发生的，肇事者因此而逃走的，均不能因此而认定为属于交通肇事“逃逸致人死亡”，应负此项罪责。所以，只有在“结果发生具有可避免性”时不履行作为义务，才能归责于行为人的不作为。
此外，在履行义务的可能性问题中，还有以下几个相当复杂、研究尚不深入的问题：
一是作为义务在有些情况下，虽然可以履行，但履行义务要冒一定风险或者履行义务本身就有危险。那么风险或者危险达到何种程度，才认为行为人不能够履行义务。换言之，未履行作为义务可以认为在法律上没有履行的能力和条件？例如，某人带邻居家的孩子去动物园游园，孩子在玩耍时不慎掉入熊园，生命安全处于极度威胁之下，由于带孩子来动物园的先行行为，行为人具有消除危险威胁、保护孩子生命安全的作为义务。此危险时刻，有将孩子从熊园中救出的能力和条件（例如，熊还没有注意到孩子，尚有一定的时机等），但是，要履行救护义务，行为人就必须冒自己的生命也处于同样危险之中的风险，如果行为人没有选择跳入熊园救孩子，或者施救时受到熊的攻击而选择放弃救护义务从熊园中逃出，致使孩子遭到熊的攻击死亡的，是否成立不作为犯罪？再如，孩子掉入湖中，有生命危险，先行带领孩子游玩的行为人虽然会点游泳，但是技能还达不到能够实施救护的程度，现场也不具备其他救护条件，如果跳入湖中救孩子，则行为人也面临溺毙危险时，选择了没有跳入湖中救护的，是否不作为犯罪？该问题很复杂，不可能有一个具体标准。但一般而言，只要行为人穷尽可能性去履行了义务（如寻求他人的帮助、呼救等），不能要求行为人冒生命危险去履行义务，也不能要求冒严重受伤的危险去履行保护一般财产的义务。就上述案例而言，只要履行救护义务存在威胁到履行义务者生命安全的现实危险，法律就不应强制要求行为人履行义务，否则就是强人所难。
二是要求履行的作为义务都具有紧迫性，但是履行的义务发生冲突时，应如何选择履行？对没有履行义务的是否可以认为是没有能力、没有条件履行？就以前例为例，如果掉入湖中的是两个孩子，只救出一个，另一个溺亡，或者同时落水的还有研究所穷极全所之力研究的高科技产品资料，行为人选择先抢救资料而没有先抢救孩子，致使其溺亡的，是否成立不作为犯罪？本书认为，在履行义务发生冲突时，既要看义务在法的价值评价上的重要性和履行的紧迫性，也需要看不履行的义务是否具有可弥补性，以及履行义务的难易程度等进行综合评价。对互相冲突的义务能够进行法的价值序位高与低的衡量时，不履行法价值高的义务而履行了价值低的，就是不作为，相反，则不应视为不作为。例如，当需要履行抢救人的生命、健康义务与抢救重大财产义务发生冲突时，必须履行抢救人的生命、健康的义务，否则就是不作为；当相互冲突的义务在价值上同等重要时，行为人只要履行了其中一个义务就是履行了义务，如果冲突义务都没有履行时，才是不作为。如果相互冲突的义务在法的价值序位上无法衡量时，行为人只要选择履行其中的任何一个义务，对没有履行的义务，不应视为不作为。在义务上如果存在丧失则无法弥补和可以弥补的冲突时，应该选择无法弥补的义务履行；反之，就是不作为。再如，虽然资料意义、价值重大，相比人的生命而言，后者的丧失是不可弥补的，就必须履行抢救生命的义务，否则就是不作为；当履行了较易履行的义务（先救了离自己近的孩子），而没有先履行较难的义务（另一个孩子距岸边太远），不及履行救护的，不应视为不作为。
在发生义务冲突的情况下，可能涉及不作为犯罪责任减轻的还有两种情形：行为人对履行的义务选择错误和行为人对履行的义务无法选择或者缺乏对行为人选择义务履行的期待可能性。行为人之所以会选择错误与无法选择，可能是由于行为人对义务的法价值的高低序位依据自己的价值观，但是这种选择是不正确的。例如，研究所的研究资料关乎全所人的重大经济利益，所以认为资料的法价值更高，或者行为人不能衡量哪个义务更重要，如不知道应该先救离自己远的孩子合适，还是先救离自己近的，而延误了抢救的时机，或者从法律的角度看，缺乏对行为人有选择履行义务的期待可能性，如落入湖中的孩子中有一个是自己的孩子，选择了先救自己的孩子时，法律缺乏期待行为人先履行救别人孩子义务的可能性（这是人性问题，法律无法替行为人选择，也不应评价“对错”）。上述情况下，即使要认定为构成不作为犯罪，也应该在责任上减轻。[189]
三是行为人没有履行法律规定的特定的作为义务而危害到社会。这是不作为犯罪成立的决定性条件，也是作为与不作为区别的外在标准。有的不作为，只要单纯不履行作为义务，就可以评价为犯罪，而有的不作为行为，只具有不履行义务的行为，尚不能认定犯罪，还需要发生法律要求的一定的危害结果发生，或者有发生实际危害结果的可能性时，才能评价为犯罪。当然，不能认为不作为行为必须已经造成实际危害结果才构成犯罪。是否需要发生具体危害结果才构成犯罪，是由刑法予以规定的。不作为犯罪是否要求实际危害结果（事实）的发生，也必须以刑法规定为依据。有些犯罪，法律并不要求发生实际的危害结果，但并非不会发生实际危害结果，只是法律对此没有特别要求而已。因此，当以不作为方式构成这种犯罪时，即使没有发生实际损害结果，只是有可能造成的，也构成犯罪。要求不作为必须造成实际危害结果（事实）才构成犯罪，没有法律根据。
不履行义务的表现，从我国刑法的规定来看，主要包括：纯粹以身体的相对静止状态不履行法律义务的不作为；不实施法律要求履行的行为而以身体的活动实施其他行为，如以逃避方式不履行法律义务，所以不作为不能理解为纯粹的身体的静止。作为固然是以身体的积极活动，但不作为的不履行义务，也可以有身体的积极活动的客观外在表现的行为。无论属于哪种表现，都是不履行作为义务。因此，只有不履行应当履行并能够履行的义务，才是不作为的特有属性，也是不作为与作为的根本区别。
3.不作为犯的种类
不作为犯罪在理论上分为两种形式：纯正（真正）不作为和不纯正（不真正）不作为。所谓纯正不作为犯，是指刑法规定的以不作为行为为构成要件的犯罪，即危害行为在形式上只能是纯粹的不作为，作为行为不可能构成此种犯罪。纯正不作为犯的特点在于，只要不履行特定作为义务即可能构成犯罪。该种犯罪形式，有侵害事实，但并不要求实际的危害结果必须发生，也不论实际可能发生何种具体的危害结果。如遗弃罪[190]，只要评价其“遗弃的情节恶劣的”，就构成遗弃罪，至于发生何种危害结果，并非认定构成犯罪的必要条件。因此，纯正不作为犯是根据法律规定只能以不作为形式构成的犯罪，与不作为行为是否能够造成一定的危害结果并无直接的关系。所谓不纯正不作为犯，是指以不作为行为构成刑法上规定的通常是以积极作为为构成要件的犯罪。刑法对某种犯罪构成要件的设置，是以作为行为为构成要件的，当以不作为行为构成该种犯罪时，则为不纯正不作为犯。所以，也有将不纯正不作为犯称为“不作为的作为犯”，也是很形象地揭示出不纯正不作为犯的这一特点。对于纯正的不作为犯，法律上不以特定危害结果的发生为构成犯罪的条件，而不纯正的不作为犯，在具体犯罪构成的既遂状态，要求具有特定危害结果（如故意杀人罪的既遂，要求死亡结果的发生），则不作为行为已造成可能造成特定的危害结果，是构成犯罪既遂的重要客观标志。因此，不纯正不作为犯本质上就是“不作为的结果犯”。不纯正不作为犯罪在直接故意犯罪的情况下，可以具有犯罪预备，犯罪中止和犯罪未遂的状态。
因为刑法规定纯正不作为犯的行为形式就是不作为，在认定和处罚上都不存在任何法理上的障碍，而不纯正不作为犯所触犯的法律条文规定的行为形式是“作为”而非不作为，所以，不纯正不作为犯的不作为行为，处于“尚无法律明文规定”的情形。因此，处罚不纯正不作为犯，是否违背罪刑法定原则，是必须回答的问题。在国外就有质疑对不纯正不作为犯适用作为犯的法条是属于“类推适用”不能被允许的观点。[191]但根据多数学者的看法，不纯正不作为犯所触犯的法条，立法未必只规定的是“作为”行为。例如，故意杀人罪的“杀人”行为，使用刀、枪杀人，或者医生往病患血管内注射空气杀人，与医生不履行抢救义务致使病人死亡、母亲不哺乳而将婴儿饿死具有相同的意义，对这样的行为，当然可以认为“医生以不抢救方式杀人”“母亲以不哺乳方式杀人”。就杀人要件符合性而言，与使用刀、枪杀人是相同的，以作为方式规定的构成要件，本身就包含有不作为行为在内，这只是如何对构成要件（作为义务）进行解释的问题。因此，对不纯正不作为犯适用通常是作为犯的法条不违背罪刑法定原则，当然，是否刑法规定的所有“作为行为”为构成要件的犯罪，都可以不纯正不作为方式构成，即不纯正不作为犯的处罚范围问题，值得进一步研究。从保障人权、避免对法益保护的过度扩张（我国并没有规定“见危不救罪”）而限制国民自由的立场出发，应将不纯正不作为犯的处罚范围限制在具体犯罪以具体危害结果发生作为判断完成犯罪标准的，或者将具体危害结果作为构成要件的犯罪中为宜。其他即使在理论上可以存在以不作为行为实施通常是作为方式构成的犯罪，也没有必要讨论是否构成犯罪的问题。例如，“为他人提供书号出版淫秽书刊罪”规定的是“为他人提供书号，出版淫秽书刊的”行为。提供行为通常是指作为行为，但具有审查职责的人，不履行审查义务而致使书号被提供的情形，也符合以不作为方式实施通常是作为行为的构成要件，但是实无必要对没有将特定实际危害结果作为构成要件（出版淫秽书刊的危害结果无法确定，只能视为是对社会良俗的一种破坏和威胁）的不作为论以犯罪。
此外，如前所述，不纯正不作为犯作为义务产生的实质性根据，也是一个颇有争议的问题。由于纯正不作为犯的作为义务，通常在相关的法律、法规中可以寻找到立法上的根据，如遗弃罪的抚养、赡养义务，可以在《婚姻法》的相关规定中找到根据。但是，不纯正不作为犯由于违反通常是作为犯的构成要件，其作为义务来源的实质性根据是什么？特别是先行行为（因是适用于不纯正不作为犯）作为义务的来源，除个别情况在立法上有依据之外[192]，其立法上的根据仍有疑问。而且，这一实质依据的意义还在于要从实质上判断不作为行为导致的危害结果是否符合构成要件。
我国学界主要是借鉴“保证人说”来解释。保证人说或保障人说，是由德国学者纳格勒首倡的，并由麦兹格、威尔泽尔推动，即把作为义务视为不作为构成要件符合性问题。该说认为，由于依据作为义务，个人就成为有法律保证的使法益不受侵害的保证人，只有这样的保证人的不作为，才能与作为实现的构成要件具有同等价值，因而才可被认为符合构成要件。因此，保证人的地位即作为义务，不是违法性问题，而是构成要件符合性的问题，更是实行行为的问题。此后更进一步将保证人的作为义务限定为不作为范围的构成要件要素，认为不纯正不作为犯是需要具有保证人身份的身份犯。该说在德国是通说，在日本学界也有不少学者持赞同观点。也因为“保证人说”的核心在于解决不纯正不作为犯构成要件的符合性问题，而这一点目前是与我国耦合式的犯罪构成理论的要求并不相悖，所以具有借鉴意义。
如何确定“保证人”地位？张明楷教授主张“一体说”的保证人学说，负有防止结果发生的特别义务的人称为“保证人”，其中防止结果发生的特别义务就是作为义务。具有作为义务的人才是保证人，保证人就是作为义务人。当然，张明楷教授所说的保证人说，并不是只针对解决不纯正不不作为犯构成要件符合性的问题，确定保证人范围以及作为义务履行可能性以及结果避免可能性的问题，同样适用于纯正不作为犯的认定。至于对不纯正不作为犯作为义务的实质根据，他认为是对结果发生原因的支配地位。[193]
就上述见解而言，即使在一般情况下，不作为者与被害者之间通常具有某种特别的关系，但依据某种特别关系为作为义务的实质根据是不明确的，不仅是因为这种特别关系的内涵、范围无法确定，而且在实务中也成为判断有无作为义务的难点。例如，对夫妻、恋人吵架，一方服毒或上吊自杀，另一方对此漠然视之的案件，有的法院会基于夫妻关系具有救助义务而不救助构成故意杀人罪来判决，有的则基于恋人关系不具有救助义务而认定无罪。所以，依据具有保证人地位而具有对危害结果发生具有排他性的支配、控制作用，无疑是确定作为义务有无实质根据的合理标准。根据学者们的见解，当居于保证人地位者在事实上具有能够支配和控制因果关系发展过程时，则具有实质上法律要求履行的作为义务；当居于保证人地位者对事实因果过程的支配、控制具有排他性时，具有实质上法律要求履行的作为义务；当居于保证人地位者开始对事实因果过程具有排他性支配、控制关系时，则具有实质上法律要求履行的作为义务。如果符合这样的要求而不履行作为义务，发生危害结果，或者有发生危害结果现实可能性的，应当认为是符合构成要件的行为。00.11.21《交通肇事解释》第6条“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照《刑法》第232条、第234条第2款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”的规定，无疑是对居于保证人地位作为义务的肯定，按照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚的依据，也完全契合对结果发生具有支配、控制，具有排他性是具有实质性作为义务这一原理。依照这样的理解，对实务中夫妻、恋人吵架，一方服毒、上吊要自杀，另一方对此漠然视之的案件，在判决结论上，是完全可以得出一致性的意见的。
四、不纯正不作为犯作为义务来源的范围
由于不纯正不作为犯的作为义务缺乏一定的立法依据，为此，需要从实质上理解作为义务的来源。
其中，先行行为产生的义务，虽然从实质性的意义上给予了充分的肯定，但是，何种先行行为可以产生作为义务，仍然存在不同认识。陈兴良教授认为，先行行为只要足以产生危险，就可以成为作为义务的来源；无论是否为违法行为、是否是有责任能力人的行为、作为行为还是不作为行为，均可以产生作为义务。[194]这种分析相对而言还是比较含蓄的，因为并没有直接指出能够成为作为义务来源的先行行为是否要求有犯罪的属性。张明楷教授认为，只要先行行为制造了法益侵害的危险，都会成为作为义务的来源，因此，正当防卫行为、过失犯罪行为以及故意犯罪行为均可以产生作为义务。而且，对故意伤害案件中被害人没有当场死亡，行为人不实施抢救义务而致使死亡结果发生的，构成故意杀人罪，应给予数罪并罚。故意犯罪行为成为作为义务的来源，不仅有利于实现刑法的协调，而且有利于解决共同犯罪中的问题，还有利于解决数罪并罚的问题。[195]也有学者持不同看法，认为先行行为引起的作为义务，应限制在过失导致他人生命处于危险状态的范围内，不宜扩大。[196]赵秉志教授认为，基于罪责刑相适应原则，应以行为人客观上的不作为的危害结果是否为前行为的犯罪构成，包括加重构成所包括来考虑。能够包括的，则没有作为义务，依据构成设置的法定刑处罚即可；超出前行为的犯罪构成的范围而触犯更严重的罪名的构成，则有作为义务。[197]对此，既要防止不足评价，也要避免重复评价。[198]
首先，如果认为犯罪行为不能成为作为义务的来源，而一般违法行为甚至合法行为却可以成为作为义务的来源，似不公正。但是，若犯罪行为都可以成为作为义务的来源，特别是故意犯罪行为都可以成为作为义务的来源，则同样存在难以解释的问题。如故意伤害他人，在没有发生死亡结果之前，行为人就负有将被害人送到医院抢救的作为义务，如果不履行该义务而导致被害人死亡的就构成故意杀人罪。[199]这样一来，故意伤害致人死亡的结果加重犯，就只限于伤害行为必须具有当场致人死亡的属性，而且是必须致人当场死亡，否则就构成故意杀人罪。那么，当行为具有这样的属性仍然实施的，是故意杀人还是故意伤害？当然，还不只是故意伤害罪这一种犯罪存在这样令人困惑的问题，但凡是针对人身、财产侵犯而有结果加重规定的犯罪，是不是面临同样要求必须当场致人死亡，否则就同时也构成故意杀人罪需要并罚的问题？这不仅将诸多原本应按照结果加重犯处罚的犯罪排除在外，而且还应该适用数罪并罚，这就涉及结果加重犯是否有规定的必要了。本书认为，故意伤害罪的规定解读不出既有“不得实施伤害他人之行为”的禁止规范内容，同时又派生出在伤害他人后“必须实施救助义务”命令规范的内容。如果认为所有的故意犯罪都可以视为先行行为，都可以成为作为义务的来源，无论从立法还是法理上都是解释不通的。实质上，基于作为后的不救助或者没有积极做出防止更严重结果发生，并没有实施另外的违反刑法规定的行为，行为人只是放弃了不构成结果加重犯或者成立犯罪中止等时机，使自己无法得到法律的宽恕而已，没有理由再以不作为犯论。
其次，对这样针对人身的严重的故意犯罪，法律是否要求实施者还负有抢救被害人的作为义务？原本行为人就是以侵害人身重大法益为其行为内容，现在又要赋予他履行保护已经侵害法益的作为义务，这样矛盾的立法期待，如果在一个刑法条款中都实现了，法理上能够说得通吗？即使在个别时间、地点等比较特殊的案件中不排除可以由某种故意犯罪转化构成故意杀人罪的情况外，如要从普遍意义上说，不可能期待实施故意伤害行为的犯罪人在杀人、伤害他人之后都去实施抢救义务的行为。正因为没有期待可能性，如果将这样的义务赋予故意犯罪者，同样是强人所难。如张明楷教授所言，在故意杀人致人重伤后，心生怜悯打算救助，但无关路人唆使其不救助而听从，致使被害人死亡。如果不认可故意犯罪可以成为作为义务的来源，就意味着路人不可能成立犯罪，只有承认故意杀人行为引起救助义务，路人教唆行为才能成立其不作为犯罪的教唆犯。就此例而言，显然只是在事实层面提出解决方案，但显而易见的是，是否救助是行为人自我决定，而非法律设定，或者说是法律的期待，事实问题与法律规范问题本就不是同一层面的问题。换言之，是故意杀人罪设定了在致人重伤后就应该期待行为人实施救助义务，还是此案的杀人者放弃了成立杀人中止？与其说期待他在犯罪后去实施抢救的作为义务，还不如说期待不去实施这样严重的故意犯罪更具合理性。当然，也可以说是期待所有的国民不去实施犯罪更具合理性。如此一来，只要是犯罪，都是违反了所期待的义务；所有犯罪都成了作为犯，哪里还有不作为犯存在的余地？
值得注意的是，00.11.21《交通肇事解释》第6条的规定[200]，似乎又在印证犯罪的先行行为可以成为作为义务的来源。对此需要明确，首先这是司法解释针对交通肇事的特别规定，并不具有示范的效用，并无授权可以扩张到其他犯罪适用的意思。其次，这一规定的先行行为是过失行为，包括已经构成交通肇事罪的行为和尚不构成犯罪的一般交通违法行为。最后，该规定是认为可以转化构成故意杀人罪或者故意伤害罪，并无要求并罚的内容。
本书认为，不应将先行行为的作为义务无限制地扩张到所有犯罪中去，可以考虑将先行行为引起的作为义务，限制在无罪过行为以及过失导致他人生命、重大健康安全处于危险状态的范围内。这样既可以包括一般违法行为，也包括达到构成犯罪标准的过失犯罪行为，以及无罪过行为。例如，过失致人重伤后，不救助放任死亡的，当然可以构成故意杀人罪。再如，交通事故的发生完全是被害人的严重违章行为造成的，驾驶员即使无任何过错，也负有救护伤者的作为义务；如果逃逸不履行义务致人死亡的，同样是“交通肇事后逃逸致人死亡”。之所以这样界定其范围，是因为行为人原本就没有要侵害他人人身的意思，而是因意外、过失导致被害人伤害结果，此时法律赋予其承担起救护被害人生命的作为义务，这与上述解释的精神是一致的。如果能够履行而不履行作为义务，可以构成侵犯人身法益的严重犯罪。此外，能够视为先行行为并引起作为义务的故意犯罪行为，也应该这样去考察，即原本实施不涉及人的生命、重大健康的故意犯罪行为，在实施犯罪中意外或者过失导致他人生命、健康安全处于危险状态时，法律赋予其承担起救护被害人生命的作为义务，如果能够履行而不履行作为义务，则构成侵犯人身法益的严重犯罪。所以，本书不赞同这种观点，即一概而论地认为故意实施前危险行为，不会产生作为义务，因为无期待可能性；过失实施前危险行为，可以期待行为人防止结果发生，而构成不作为犯罪。[201]当然，不履行救助义务的不作为是否构成不作为犯罪，仍然是要根据前述不作为的条件衡量的；至于是否存在数罪的问题，应该以数罪以及并罚的标准来决定。
五、作为犯与不作为犯在刑法中的规定
一般而言，不作为犯，由于其本身的特点所限制，实施犯罪时不可能采取很残酷、令人发指的手段，因而在某些犯罪中，某些场合下，危害程度相对于作为犯来说要轻一些。但这并不是绝对的，也不应作为一种规律对待。不能认为作为犯一定比不作为犯的危害程度严重，相反的观点亦不成立。根据立法对具体犯罪客观行为的规定，一般认为作为犯与不作为犯在立法中有以下几种情况：
（1）构成要件明示或者从逻辑上只能由作为行为才能构成，如抢劫罪、盗窃罪、强奸罪等。刑法中有相当一部分犯罪，只能由作为方式构成。
（2）构成要件明示或者逻辑上只能由不作为行为才能构成，如遗弃罪、贻误事故抢救罪等。刑法中只有少部分犯罪由不作为方式构成。
（3）构成要件通常规定的是作为的行为方式，但犯罪既可由作为构成，也可由不作为构成，如故意杀人罪、放火罪等。这种情况规定的犯罪有一定的数量，但是如何合理界定可由不作为形式构成的犯罪范围（不纯正不作为犯），是值得研究的。
（4）构成要件明确规定可由作为行为构成，也可由不作为行为构成。张明楷教授认为，我国刑法分则的某些条文对构成要件的表述，就意味着该犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成，如要件表述为“严重不负责任”的条款。因为不履行职责的不作为与恣意地履行职责的作为，都可谓“不负责”而因此构成犯罪。[202]
（5）构成要件中既包含有作为因素，也包含不作为因素。如抗税罪，既包括作为的“暴力、威胁”行为，也具有拒不履行纳税义务的不作为行为。
对于第五种危害行为的形式应该如何解读，理论上有不同观点。有观点认为，此种情况下的行为是一种混合类型，不能说是作为犯，也不能认为这种形式是不作为犯的独立类型。[203]陈兴良教授认为，这种犯罪是不作为犯[204]，张明楷教授认为是作为与不作为的结合类型[205]。
本书认为，以前述作为与不作为区别的标准看，这种行为的前提，是具有法律要求履行的特定作为义务——纳税。首先，从行为违反的法律义务为标准来区别作为与不作为，当负有“不得为一定行为”而“为”时，符合设定是“禁止”的法律义务的条件，只能是作为；当法律义务要求“必须为一定的行为”而“不为”时，符合设定是“命令”的法律义务的条件，是“不作为”；同时，“不为”法律要求必须“为”的行为，而“为”其他行为，也是不作为。这里“为”的“其他行为”应当是没有特别限制性，并不能排除实施的可以是“其他违法行为”。由此，在抗税罪中没有履行“法律要求为的”纳税义务，而是“为”了其他行为——实施了暴力、威胁行为。就其抗拒缴纳税款而言，这是以作为的方式对抗“法律要求为的”义务。那么，抗税罪作为犯罪评价的，是因没有履行纳税义务，还是抗拒履行义务的方法？抗税罪的行为，从法律规定的解读应该是：不得以“暴力、威胁方法”抗拒缴纳税款，这是禁止性的规定，也是入罪的条件。换言之，负有纳税义务的人，如果是以暴力、威胁之外的行为抗拒纳税的，则不构成犯罪。例如，当面撒泼，诬赖征税人员打人，辱骂征税人员等。以这样的手段抗拒缴纳税款的，不可能构成抗税罪，法律禁止的是以暴力、威胁方式抗拒纳税。因为现实中不履行纳税义务的方式、方法很多，但不因不履行纳税义务都要受刑法评价；只有采取法律不能容忍的较极端的方式、方法不履行纳税义务的，才会被规定为犯罪。再如，逃避追缴欠税罪，能够造成税务机关无法追缴欠缴税款的原因很多，但只有对“采取转移或者隐匿财产的手段”，致使税务机关无法追缴欠缴的税款的，才是法律所不能容忍的行为，需要以犯罪论处。就抗税罪而言，当采取法律不能容忍的“暴力、威胁抗拒”纳税时，才能评价为犯罪，因而，抗税罪也就是以作为的方式抗拒“命令”应当“为”的纳税义务，行为形式是作为，而不是不作为。陈兴良教授认为“抗税，其本质在于逃避纳税义务，就应当纳税而不纳而言，是不作为。至于在逃避纳税义务过程中采取的一些行为方式，并不重要，更不能把它与不作为并列。否则，就不存在纯正不作为犯”[206]的观点，值得商榷。其次，从各国、地区的刑法而言，“暴力、威胁”是为“作为”行为设置的构成要件的要素，如果说“不作为”也可以表现为实施“暴力、威胁”的手段，这在法理上是站不住脚的。当然，在上述认识结论的基础上，能否将该种形式规定的行为样态归结为“作为与不作为的结合”，仍然可以继续讨论。
六、“持有”的法律属性
法律上的“持有”，是指行为人对特定物品具有在事实上或者法律上的控制、支配关系（状态）。在英美法系的立法中，持有型的犯罪规定的比较多，但在大陆法系中，原本对行为法律形式属性的认识只分为“作为”与“不作为”两种类型。我国刑法自在1990年12月28日《关于禁毒的决定》中第一次规定了“持有”犯罪——非法持有毒品罪后，立法中又不断增补了这种类型犯罪的规定。[207]至于对“持有型”犯罪行为属于作为还是不作为，抑或是一种独立的行为形态，在我国理论上认识不一。（1）作为说。该说认为法律规定这类犯罪，旨在禁止行为人取得某种物品，因此违反的是禁止性规范，所以是作为。[208]（2）不作为说。该说认为法律规定该种犯罪，旨在命令持有者将特定物品上缴给有权管理机关，以消灭对特定物品的持有状态，如果违反这一义务而不上缴，及构成禁止的不作为。[209]（3）择一说。该说认为持有有时是作为，有时应评价为不作为，至于如何评价要视具体情况而定。[210]（4）独立行为说。该说认为持有具有不同于作为、不作为的独特特征，既不同于作为的“动”，又不同于不作为的“静”，是动静结合的特征，作为与不作为不是“A与非A”的关系，持有成为作为与不作为并列的第三种行为方式是可以成立的，并不违反逻辑规则。[211]
张明楷教授认为“持有”是作为，其理由主要是：持有既然是指对物品的实际支配、控制，则难以再用不作为来解释；刑法禁止持有，是禁止利用特定物品侵害法益，而不是命令上缴特定物品；作为的实质是实施法律禁止的行为，不作为的实质是实施没有履行应当履行的积极义务，但无论作为还是不作为，除了构成要件包括由多重单一行为的情况可以既违反禁止性规范和命令性规范外，构成要件单一性结构的持有，要么违反禁止性规范，要么命令性规范；将持有视为独立的行为方式，则意味着不仅要考察作为方面，也要考察不作为方面的犯罪条件，而且，既然持有是单一行为，当能认定为作为时，就没有必要再讨论是否不作为，更何况查寻其作为义务来源并非易事，甚至是不可能完成的任务。[212]
本书赞同张明楷教授“持有”是作为的见解。首先，刑法对持有型犯罪的规定，是为了取缔行为人对特定物品的支配、控制的状态，这是没有异议的，但是，值得思索是由“谁”负有取缔的义务。持有型犯罪是由于违反法律对禁止持有的特定物品而持有的一种状态。所谓违反法律持有，是指无法律依据而持有，如毒品、枪支、假币等。其次，“持有”强调的是对物品的支配、控制，而与对特定物品是否“所有”无关[213]，法律禁止的是“不得无法律依据”而“持有”。再次，“持有”只能通过“作为”获得，而获得的“作为”在法律没有规定为犯罪的情况下，属于“不可罚的事前行为”，如拾得枪支、假币、毒品。若刑法规定处罚“获得”的行为，如因盗窃而持有，则“持有状态”是“获得”行为的当然结果，属于“事后不可罚”，只能论其盗窃行为。所以，不可只因“获得”行为，就一定受刑法评价。最后，对违反刑法禁止持有而造成“持有状态”消灭的义务，是由国家有权机关，包括司法机关在内，代表国家行使“公权力”的行为，而非由无期待可能性的当事者自己履行的义务。例如，农民工持有的假币来源于劳动所得，而发放的单位、企业的领导（包括国家的金融机构）不会因支付是假币而承担赔偿责任，法律如何期待当事者主动上缴假币或者销毁假币？
因此，消灭该种状态的义务是国家有权机关，持有者不负有消灭的作为义务，故“持有”与“不作为”无关；在查证“获得”行为本身构成其他犯罪的情况下，与“持有犯罪”无关；查明“获得”行为本身不构成犯罪，或者无法查清获得的来源，包括即使不能排除是通过其他违法或犯罪行为而获得时，持有才能构成相应的持有型犯罪。所以，法律否定评价“持有状态”的重心并不在“状态”本身，而是“获得”的行为，而获得行为，无疑只能是“作为”。故“持有”既不是第三种行为方式，更不可能是不作为。
七、危害行为与思想的界限
思想是指人对于客观事物的认识，而言论、举止又是人的思维的外在表现。人的认识无论对与错，犯罪的思想或非犯罪的思想，如不以具体的言论、举止将其表露在外部，既不会对客观事物发生影响，也无法被人们所认识到。人的思想必须借助于人的外部的举止，才得以体现。这也就是“行为”是在人的意识和意志支配之下之意。由此可以说，外部的能够表达思想的举止、包括言论，就是行为。然而，如果没有这样表达思想的举止、言论，所谓的思想又是不可能为任何人所知，那么，这样的举动是行为还是思想？
思想的载体主要是语言和文字，如从广义上说，还可以包括图画、音乐，以至于其他任何能够表达思想的物体，如建筑物、雕塑、某种符号、宣传品、宣传片、制服、书信，甚至敬礼的方式等。至于通过或者不通过某种载体表达，在所不问。例如，著名人物去世，可以通过铸造他的塑像来表达敬仰和尊敬等思想。这不能不说通过铸造塑像表达出敬仰和尊敬的举止就是行为。但这一结论并非是说只要借助于外部的举止，包括客观上发表的言论、文字、图画、某种符号、敬礼体现了思想就是刑法意义上的行为。在刑法上区分思想和行为，不应当只着眼于二者的外在形式和表现于外部载体以及表达的渠道，应注重考察的是实质。
虽然任何思想都必须通过人体的某种外部客观表现形式——言论、语言、文字、图画、身体的某种举止等，才能显示出来，没有任何外部表现形式的思想，人们无从识别。但从刑法上说，行为作为身体的动与静，除是受主观心理态度支配的形式之外，还需要对客观外界发生某种作用和影响，对客观外界不发生任何作用和影响的身体举止，没有重要的社会意义，就不能认为是行为。因此，当并非以此举止、言论企图改变、影响客观事物的面貌和发展，而且也不是为能够实现自己主张所必须采取的，就仍属于思想范畴，而不是刑法意义上的行为。反之，企图影响和改变客观事物存在和发展和变化，表达出自己思想活动的言论、举止，危害社会并被刑法禁止的表达思想的举止和言论，才是刑法意义上的行为。例如，纳粹的‘卍’字符号，就是被禁止适用的符号，纳粹的敬礼方式也是禁止使用的方式，违反者在德国刑法规定中就是犯罪。教唆犯，就主要是以言论的方式表达出自己要唆使他人去犯罪的思想，而这种言论是企图改变、影响客观存在事物的，因此，是行为而不是思想。