第一编 刑法序说
第一章 刑法概述
第一节 刑法的概念和渊源
一、刑法的概念
刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。近代德国著名刑法学家李斯特指出，刑法是将作为犯罪构成的犯罪与作为法律后果的刑罚联结在一起的国家法律规范的总和。[1]这是从“静态”的意义上对刑法下的定义，也是定义刑法最简洁、明快、朴实而实在的形式定义。如果从“动态”，也即从制定、适用法的意义上说，刑法也可定义为：规定什么样的行为是犯罪、应承担何种刑事责任并给予该种行为以何种处罚的法律。
应该看到，当学者们从不同视角审视这一法律时，对它的称谓多有不同。我国台湾刑法学家韩忠谟教授指出：“关于法规之命名，现代各国不尽相同，有注重犯罪行为一端而称之为‘犯罪法’者，如英美法系国家习用‘Criminal law’一辞是。亦有注重刑罚一端而称之为‘刑罚法’或‘刑法’者，如德法等大陆法系国家流行Strafrecht,droit penal等用语是。实则，刑罚乃犯罪之法律效果，而犯罪系科刑之前题，二者密切相依，任举一端，皆可概括全体，故用语虽殊，含义则一。”[2]
在以往的传统习惯上，我国学者对法的定义是从法的阶级性上把握的，以期从阶级属性上表明社会主义国家在法的定义上与西方国家形式的法的定义加以区别，而认为刑法是掌握政权的阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给予犯罪人以何种刑罚处罚的法律。[3]这种定义方法仍然有一定的影响力。黎宏教授认为，这种传统定义的方法，将刑事责任作为与犯罪和刑罚并列的，作为连接犯罪与刑罚的中介是不当的，因为“在刑法理论上，刑事责任作为一种主观谴责，是行为人对所造成的客观侵害，主观上必须受到谴责的依据，属于犯罪的成立要件。无论从理论还是法律规定的角度看，刑事责任都不是与犯罪和刑罚并列的内容，因此，将刑法看作为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，显然是不妥的”[4]。
将刑事责任视为犯罪成立的条件，是大陆法系刑法理论上“责任主义”的当然结论。责任主义是在区分“主观责任”与“客观责任”的相对意义上被提出的，这在解释论上，就必然如同黎宏教授所说的，“责任”意味着是对行为人主观上的谴责，是犯罪成立的条件，即仅有客观上惹起法益侵害或者侵害危险的客观结果，行为人尚不因此而受到处罚，还须行为人同时具有责任能力、故意或者过失、违法意识可能性、期待可能性等，才有追究其责任的可能。但是，显然在当前我国的刑法理论上，并没有在借鉴意义上运用大陆法系理论上“责任”的概念，其中的缘由不言之明，因为我国刑法理论上建构的犯罪构成理论体系与大陆法系的构成要件理论体系差别极大。虽然理论上如何定义“刑事责任”还有分歧意见[5]，但多数学者仍然主张刑事责任是连接犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带[6]。从我国的刑事立法看，刑法总则第二章“犯罪”的第一节就明确规定的是“犯罪和刑事责任”，第三章则规定的是“刑罚”，而在刑法条款中有14个条文22处规定有“刑事责任”，在附属刑法条款中这一术语运用的更为常见；在个罪的研究中，问题也最终要落脚在“是否应追究刑事责任”“追究何种刑事责任”“如何实现刑事责任”等问题上。显然黎宏教授认为无论从理论还是立法上看，刑事责任都不应该是与犯罪和刑罚并列内容的批评，至少从我国刑法理论和立法现状看，还是值得商榷的。
从我国刑法理论对刑事责任的解读看，刑事责任的程度也与刑罚的程度不成比例关系。详言之，刑事责任程度严重的，并不必然导致相应严重程度的刑罚后果。例如，未成人犯罪，无论其罪行程度多么严重，也不允许适用死刑，这也就是刑法中规定刑事责任在适用上的适例，也是刑事责任在理论体系中具有独立意义之所在。所以，应该承认，在我国目前的犯罪构成理论体系上，刑事责任有其值得肯定的体系地位，更不宜将刑事责任定位在犯罪成立条件的意义上。
刑法在法律体系中是一项重要的基本的部门法[7]。在宪法这一根本法之下，刑法一直排列在部门法之首。之所以如此，是因为动用刑法所致的法律后果往往直接涉及人身自由权、财产权、政治权利，乃至生命权。它所调整、规制的是人的行为，并据以判断其行为是否构成犯罪、是否需要动用刑罚给予惩处。所以，刑法也被称为是掌握生杀之权的法律。正因为在维护和巩固政权上，刑法与其他部门法相比较更显著、更直接，故为历来的政权所重视。
二、刑法的渊源
法的渊源，即法的表现形式。刑法的渊源，也即刑法的表现形式。在我国，刑法的渊源主要是以下几种：
刑法典是指条理化和系统化规定犯罪、刑事责任与刑罚的一般原则，以及各种具体犯罪与刑罚的法律规范，并具有统一体系的刑事实体法。刑法典是刑法的主要表现形式，也是一国刑事法治是否健全的主要标志。我国刑法典即是指1979年颁布实施、1997年修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）。在全面修订刑法典后，又对修订后的刑法部分条款进行的修订的《刑法修正案》，也是刑法典的组成部分。
单行刑法是指立法机关为弥补刑法典的不足或者为修订刑法典条款，针对特定人、事、时、地所规定的某一类犯罪的刑事责任和刑罚的法律。单行刑法具有可单独引用适用的特点，故被称为“单行刑法”。在我国自1979年颁行第一部刑法典至1997年对其全面修订，全国人大常委会共颁布了23个《补充规定》《决定》[8]；在1997年修订《刑法》实施后，全国人大常委会于1998年12月29日颁布《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇决定》）、2000年12月28日颁布《关于维护互联网安全的决定》和《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》（以下简称《取缔邪教活动决定》）即属于单行刑法。
附属刑法是指规定在非刑事法律中有关犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范，即刑事法律规范的内容不是该法律的主体部分。我国在1997年修订《刑法》时，已将大量的附属刑法条款吸纳在修订后的《刑法》中。附属刑法条款基本上对具体的刑罚不作规定，通常是表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。当前仍然有少量的附属刑法条款。
司法解释是指最高司法机关针对具体罪刑条款的内容以及条款在适用中的问题所作的说明或者规定。一般而言，司法解释不能成为刑法的渊源，但是，在司法实务上，司法解释也是各级人民法院刑事审判时必须遵守的具有法律效力的规定，使得司法解释具有了“刑法”的属性。而且，即便司法解释时有僭越立法的现象[9]，在司法实务中，法院也是需要遵守司法解释规定的。因此，在我国，司法解释具有刑法渊源的属性。
三、刑法的类型和表述
根据不同的标准，对刑法可有多种分类。主要有以下几种：
这是以刑法的表现形式（渊源）为标准所做的分类。
广义的刑法，是指一切规定犯罪、刑事责任与刑罚的刑法规范的总和。其表现形式不仅包括刑法典，还包括单行刑法和附属刑法。在西方刑法理论中，广义的刑法不仅被理解为实体法，还包括有关刑事追诉的程序法。
狭义的刑法，是指规定犯罪、刑事责任与刑罚的一般原则，以及各种具体犯罪与刑罚的法律规范，并对此加以条理化和系统化，具有统一体系的刑法典。对狭义刑法，有的国家或者地区冠以“刑法典”之谓，例如《法国刑法典》《德国刑法典》《意大利刑法典》《西班牙刑法典》等，有的国家刑法没有冠以“典”的称谓，但实际上具有法典之义，如《中华人民共和国刑法》就是如此。
这是以刑法效力范围（适用范围）为标准所做的分类。
普通刑法，是指刑法效力及于一国领域内任何地区和任何人的刑法规范，即具有普遍适用效力的刑法。普通刑法，是任何一个国家刑法的基本构成部分，其基本表现形式是现行刑法典，还可以包括作为刑法典补充的具有相同效力范围的其他修订、补充性质的刑法规范。例如，我国1997年修订的《刑法》颁布后，至今通过的一系列的刑法修正案，也属于普通刑法。
特别刑法，是普通刑法的对称，是指仅适用于特定的人、时、地、事的刑事实体法。1997年《刑法》修订后，全国人大常委会一共颁布了3个《决定》，即《惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇决定》《关于维护互联网安全的决定》《取缔邪教活动决定》[11]，以及在《刑法》修订之前曾颁布过23个《补充规定》和《决定》，这些均属于特别刑法。
理论上，特别刑法包含两层含义：一是作为普通刑法的对称的特别刑法，指国家为了适应某种特殊需要而颁布的，效力仅及于特定人、时、地或特定事的刑事法律，被称为“实质意义上的特别刑法”，其条款在内容上是“罪刑”条款。例如，1982年1月1日实施的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》。二是作为现行刑法的对称的特别刑法，指国家为弥补现行刑法的不足而颁布的一切刑法规范，被称为“形式意义上的特别刑法”，它既包括有具体罪刑条款的规范，也可以包括只具有一般规范意义上提示性的刑法条款。例如，1987年6月23日全国人大颁布的《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》（现为《刑法》第9条的规定）。此外，前述的23个《补充规定》《决定》，在这一意义上，也属于特别刑法。特别需要指出的是，普通刑法和特别刑法，是指在同一的法域内对刑法的分类，非指对一国内刑法的分类。香港、澳门的刑法，均是我国的国内刑法，但它们不与祖国内地刑法为同一法域的刑法，不存在相互适用的问题。所以，香港、澳门虽然地域特别，但与内地刑法非普通刑法与特别刑法的关系。台湾地区“刑法”目前也不能纳入祖国大陆刑法之中，当然也就不存在“普通刑法与特别刑法”的关系。
这是以刑法规范的立法体例是否具有独立（适用）性为标准所作的分类。
单一刑法，是指法规的内容全部是刑法规范或基本上是刑法规范的刑事实体法。单一刑法可分为两种：一是刑法典，其条款在内容均为刑法规范；二是单行刑法，也称为单行刑事法律，如前述的1997年修订的《刑法》施行后颁布的三个《决定》。单行刑法的内容基本上都是刑法规范，所谓基本上，是指不排除在个别单行刑法中包含某些非刑法内容。例如，1991年颁布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，规范的主体内容是刑法规范（现行刑法已将刑法规范的内容吸纳，所以，《决定》中的刑法规范失效），但其中有治安处罚的规定，而规定治安处罚内容目前仍然有效。
附属刑法，是指非刑事法律中所规定的有关犯罪与刑罚的规范，如我国《税收征管法》《森林法》等行政、经济法规中规定犯罪与刑事责任的条款。
这是以刑法的外在表现特征为标准所作的分类。
形式刑法，是指从法的外在表现形式或者名称上就可知是刑法的法律，如我国《刑法》《刑法修正案》《惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇决定》等。
实质刑法，是指从法律的外在表现形式或者名称上不能使人明确知道有刑法条款，但是其内容上有涉及犯罪与刑事责任以及刑罚处罚的条款，如我国《税收征管法》规定犯罪与刑事责任的条款，以及前述的附属刑法。
这是以刑法所控制、惩治犯罪地域为标准所作的分类。
国内刑法，是指调整国内刑事法律关系，对发生在本国领域内的罪行适用的刑事实体法律。例如，前述所有的分类中所涉及的刑法，均属于国内刑法。
国际刑法，是指调整国际刑事法律关系，即只能根据相关国际条约，针对国际性罪行适用的刑事法律。国际刑法是调整国际刑事关系的实体法与程序法的总称，其规范的内容主要包括国际社会预防和惩治国际犯罪以及国际刑事司法协助与合作的原则、规则和制度等。例如，为遏制和控制毒品犯罪，《联合国禁止非法贩运麻醉药品的精神药物公约》即属于国际刑法。应该注意到，国际刑法的规范，只有经本国的承认才有拘束力。因此，国际刑法涉及的不仅是国际公约、条约和国际法一般原则，也涉及各国国内法的规定。由于世界各国的社会制度、意识形态和法律概念都存在很大的区别，而刑事审判权又是一国国家主权的重要组成部分，所以在由主权国家组成的国际社会中，不可能建立世界统一的、超国家的刑事审判机构，由它来适用一部有普遍拘束力的国际刑法典。当前一般所称国际刑法，是指国家间为特定问题所签订或认可的有关刑事问题的各种公约、条约和依据国际法一般原则所制定的有关制裁国际性犯罪的国际条约。而这样的公约、条约或者国际性原则等，既包括实体法内容，也包括程序法的内容。
从刑法的分类着眼，所谓的刑法，都要求具有两个最基本的内容，或者说都必须具备两个最基本的特征：一是要规定什么是犯罪，二是要规定刑事责任和如何适用刑罚。这两点内容也是刑法区别于其他非刑事法律规范的主要特点。
四、刑法规范的不足
任何国家的刑法，包括我国刑法在内，事实上不可能将所有应当给予刑罚制裁的行为都毫无遗漏地加以规定。刑法处罚的是实然的犯罪——立法明文规定的应给予刑罚处罚的行为，而不是应然的犯罪——应当给予犯罪化的行为，这是犯罪学研究的对象，其范围要广于实然的犯罪。造成刑法规范内容上的不完整的原因多种，如立法者对哪些行为应该予以犯罪化或者去犯罪化的认识片面性，国家在改革时期的刑事政策调整过严或过宽以及立法者的主观认识错误以及立法技术粗糙等。自1997年《刑法》全面修订后，全国人大常委会仍然在此后颁布了3个《决定》以及9个《刑法修正案》，就可以看到刑法规范内容上的不完整的特征。因此，刑事法律规范的制定，总是有一定的滞后性，其规范内容上的不完整性将伴随刑法永远存在。
刑法作为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是与其他部门法区别的主要特征，而其具有强制制裁手段的严厉性，是与其他部门法的最重要区别之一。因此，刑法也被誉为法益保护的“后盾法”，也是在法治社会保护法益的“终极手段”。但是，刑法并不是“万能”的法律。通过对犯罪的惩罚，并不能使社会变得更安全，甚至在通过适用刑罚控制、减少犯罪方面，也不是刑法的终极任务。刑罚可以防止一般邪恶的许多后果，但是刑罚不能铲除邪恶本身。[12]它只能做到在法治的基础上，为社会提供更有效、更准确、更合理地为贯彻罪刑法定原则，保护国民利益，控制和减少犯罪的尽可能规范和准确的标准。因此，一方面，其“后盾法”效果的实现，有赖于与其他部门法、行政规范、党纪以及社会道德规范的相互配合；另一方面，在法治社会，正因为刑法是保护法益的“终极手段”，也就要求刑罚的发动必须遵循刑罚的适用是不得不发动——谦抑理念（原则）。“谦抑”，就是要求不应该将所有的违法行为都视为刑罚处罚的对象，能够成为刑罚处罚对象的行为，必须是那些不得不给予刑罚处罚的行为。不能将所有违法行为，或者违反道德的行为通过刑罚的制裁来实现对法益的保护、实现社会的稳定。因此，刑法在其社会功能上的不完整性，也同样将伴随刑法永远存在。
众所周知，任何国家国内法对犯罪的认定标准都是有区别的，而在国际社会众多国家适用普遍管辖原则的前提下，国内刑法必须间接适用国际刑法有关犯罪标准的条款。当然，任何一个国家采纳国际刑法的有关标准认定犯罪时，是基于对本国国家、国民利益的保护，由于也必须以国际刑法的规定为依据，会在认定犯罪的标准上形成国内犯罪与国际性犯罪的不完全统一。但是，只要是国际性惩罚犯罪条约国的成员国，都不可能以与自己本国法犯罪标准的不同，作为抗拒接受依据国际刑法犯罪标准以及判决的理由。即使根据本国刑法相关条款对外国不公正的判决作出某种程度的修正，所造成的法益损失也是不可能通过改判后的判决得到恢复的。因此，国内刑法在维护本国国家及国民利益上，具有不完整（缺失）性。随着国际刑法的发达，国内刑法维护本国利益上的不完整（缺失）性也会愈来愈大。