法治与德治
本世纪初，哈佛法学院两位著名法经济学家Louis Ka-plow和Steven Shavell在《哈佛法律评论》上发表了《公平与福利》（Fairness and Welfare）一文，对法律和道德的关系作了深入讨论。他们认为，法律规范与道德规范常常是重合的，法律规范反映了道德规范。这主要是因为，道德规范体现了特定人群在特定社会的生活经验。这些经验蕴含了人们构建良好社会秩序的智慧。将这些道德规范上升为法律，将有利于利用道德的教化力量，实现良好的社会秩序，促进人们的生产和生活。但道德规范是通过言传和朴素的道德教化形成的，其合理性没有经历立法活动这样的正式讨论过程。这也就决定了，对于一些道德规范，法律人可以通过仔细的思考和讨论加以改变，进而形成更好的社会规范。这两位作者关于道德和法律的相互联系的讨论，是值得我们重视的。其核心问题就在于如何看待法律和道德这两种规范在现代社会治理中的角色和作用。
应当承认，中国古代曾以道德之治作为社会治理模式，而且在很多历史时期也被证明是成功的。中国古代法家、儒家对究竟应该以法治国还是以德治国，曾经形成了两种不同的主张。法家主张，人性恶才生法度，生而有奢望，才有声色犬马以致贼盗，必以律法而后正，以法治防范恶欲疏导人性向善。因为国之所以治，端在赏罚，一以劝善，一以止奸，有功必赏。而儒家则主张仁政德治，孔子说，“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”（《论语·为政》）。儒家学说认为，道德是个人行为规范的基础，个人一切行为都应当通过道德自省来约束自己。所谓修身、齐家、治国、平天下，修身是国家治理的基础。社会可以借助道德的力量来维持，如果由具备高尚德行的君子来治理国家，下面的人就会自然跟随君子的言行来行为。这样就可以达到治理国家的目的。在道德与法律的关系上，儒家主张“德主刑辅”。孔子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以礼，齐之以德，有耻且格。”可见儒家并没有片面强调完全依靠道德或者完全依靠法律来治理社会。相反，儒家也强调礼法并举，明道安民，为政治国应当“以德以法”（《孔子家语·执辔》）。只不过法家将法律当作一种达到政治目的的强制工具，儒家则把法律当作实现道德的工具。
在今天看来，儒家关于“以德治国”的思想仍闪烁着智慧的光芒，也是治国理政的重要经验。但严格来说，在现代社会，道德本身不能作为社会治理的主要方式。这首先是因为，中国社会结构和组织方式已经发生了重大变迁，从原来的乡村的熟人社会走向了大都市的陌生人社会。原本在熟人社会具有良好行为指引和规范效力的道德规范，在陌生人社会的规范效力日益显得捉襟见肘。由于市场经济形成社会结构的多元化和利益群体的分化，人口的大规模自由流动，经济全球化导致的民族国家的对外开放，以及科技带来的人们生活方式的转变，这些都增强了个体的独立性与自主性，人们之间的关联日益松散，在不同程度上削弱了道德的作用。现代社会治理的复杂性，无法都通过道德进行评价，而只能通过法律规则来调整。还应当看到，在陌生人社会中，人与人之间的关系比较复杂，从财产到人身，各种利益多元化且交织在一起，需要靠缜密的规则来调整人们的行为。例如，居住在高楼大厦的小区中，人们之间互不相识，现在大量出现的拒绝缴纳物业费的现象，仅仅依靠道德教化是难以发挥作用的，还必须依靠相应的法律规则的约束、法律强制力的惩戒。
在陌生人社会，道德规范的如下特点决定了其在行为规范和指引能力上的局限：一是道德的非规范性，其没有明确的行为模式和具体后果，对人们的行为缺乏明确的指引。二是道德的非强制性，道德不是由国家制定或者认可，不具有立法机关通过的法律的强制力。三是社会生活中大量的行为规则无法用道德来评判。例如，北京实行的“交通限行”法律规则、高速公路的限速规则、公司注册资本制度等技术性规则，我们很难用道德标准来评价这些规则的合理性和正当性，因为这些规则本身具有技术的中性色彩。这些技术性的行为规则，并不存在道德上的可评价性。四是道德要求的高标准性，通常来看，法律是一种最低限度的道德，而道德准则的要求则相对较高，我们不能用法律强制的手段要求每一个个体都舍己救人、无私为他，也无法因为个人没有做到这一点而要求其承担法律责任。
但是道德教化永远是法治的基础。自然法学派认为法律与道德密不可分，法律必须符合道德的要求，违背道德的法律是恶法，而“恶法非法”。以富勒为代表的新自然法学派认为，道德是法律秩序的内在基础，符合道德的法律才具有正当性，“邪恶”的法律本身就丧失了法律的本质。从富勒与实证主义法学派的代表哈特的争论来看，其核心在于法律与道德的关系，即不符合道德的法律是否是法律，恶法是否为法。其实这场争论更多涉及的是法律正当性的问题，也就是对违反道德的法律，公民是否有义务遵守。道德作为法律的基础，意味着在立法过程中，应当将最低限度的道德法律化，赋予其强制力。这就要求在法律的制定过程中，应当尽量吸收道德中的有益因素，这也便于法律的遵守与执行。自然法学派的观点对我们的借鉴之处正在于此，尤其是在民事立法中，首先应当借鉴传统道德中的有益成分，另外，道德中的一些清晰的准则可以为法律所吸纳乃至成为评价法律正当性的标准。萨维尼认为，诚实生活、不害他人、各得其所是作为法律规范的道德规范，或者称为道德律令。民法中的大量规则都在一定程度上反映了道德的要求，像无害他人、诚实信用、欠债还钱、不得从非法行为中获利等。例如，诚信原则是整个民法的最高规则，被称为“帝王规则”“君临法域”。我国《合同法》不但要求在合同订立前、订立过程中遵循诚实信用原则，而且要求在合同的履行过程中、履行后也遵循诚实信用原则的要求。在我国《物权法》制定过程中，“拾得遗失物是否应该给予一定的报酬”问题就曾引发激烈的争议，经过反复讨论，在该法第112条规定了失主向拾得人支付一定的费用，但没有规定支付一定的报酬，其原因就在于法律强制支付报酬的做法与我国长期以来拾金不昧的道德法则相违背。在法律吸收道德中有益因素的同时，也应当注重道德的教化作用，这样就可以实现法律与道德的良性互动，从这个意义上来看，道德教化不是一种治理模式，而只是社会治理的一种辅助手段。
法律是成文的道德，道德是内心的法律。法律是最低限度的道德规则，民法将维护社会公德作为一种基本原则，并且作为认定合同效力的基本标准，甚至直接将诚实信用、公序良俗等道德要求上升为民法的基本原则。例如，中国传统文化是非常注重讲究诚信的，过去的说法叫“父债子偿”“人死债不烂”“一言九鼎”“君子一言驷马难追”，这实际上就是道德的约束力在发挥作用。此外，法律也会通过一定的奖励性手段促进社会道德水平的提高，如法律对无因管理中管理人必要费用及损失补偿的规定就会起到鼓励乐于助人等义举的作用。在司法裁判过程中，法官可以援引道德准则作为说理的依据，但是无法依据道德准则作出裁判。儒家希望以道德作为人们行为的普遍标准，但是在现代社会，这显然已经不具有可行性。因为大量的道德上的义务（如见义勇为等）无法成为法律上的义务，法律可以提倡，但在公民未能履行义务时，难以给予制裁。正是从这个意义上说，应该将德治界定为道德教化，而不能将其作为与法治并行的治理模式。
法律制定出来之后，其真正被遵守和执行不能仅仅依靠法制宣传，更重要的是依靠道德教化的作用。法治教育和道德教育往往是相辅相成的，进行公民守法教育时，应该包括道德的教化。根据拉兹的观点，法治的主要功能是惩恶而非扬善，高标准道德更应该交由道德教化来实现。道德教化对于法律的遵守和执行具有重要意义，道德有助于打造实现法治的良好的文化基础，道德教化有利于减少纠纷的发生，也有利于纠纷的及时解决；同时，在一个人们都能够自觉实践道德的社会，道德能够在很大程度上弥补法律调整的欠缺。中国是一个礼仪之邦，现实生活中人们的行为举止、人际纠纷很大程度上都能够通过道德来约束和化解。古代一个县官只带着一个随从，就可以走马上任，治理好一个大县，这其中起主要作用的不是其他社会力量，正是道德教化。古语说以德服人、以德育人，也正是这个道理。有了好的法律，但是人们没有诚实守信的道德，则法律仍然难以发挥作用。例如我国当前存在的食品安全问题，其实相关的食品安全立法已经比较完善，但是有些商人缺乏诚信观念，没有道德底线，蓄意制造生产有毒有害食品并投放市场，以获取暴利。实践证明，如果人们普遍具有较好的道德水准，则即便法律有所欠缺，仍然可以实现社会的良好秩序。
总体上看，“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。这句话深刻地说明了道德教化和法治不是截然分离的，而是紧密联系在一起，所以两者不可偏废。社会治理无法全部依靠道德教化，尤其是在现代社会，法治应该成为社会治理的基本方式；而法治本身也并非无所不能，道德教化也能够打造法治实现的良好基础。社会治理的过程中，必须将法治和道德教化紧密结合起来，单靠任何一方面，都无法达到预期效果。