一、经济基础理论
经济法思维的构造
甘强[1]
一、问题的提出
经济法的产生和发展，是法制史上最为引人注目的事件之一，也是20世纪人类文明发展的重要成果[2]，但经济法作为现代法，的确在许多地方都不同于传统法，这也让很多人对其不理解。笔者一直在思考，为什么会出现这样的情况呢？答案可能是经济法具有较为独特的思维。
我们以“脑白金里有金砖”这个小案例来引入为什么要研究经济法的思维。脑白金是珠海康奇有限公司生产的保健品，脑白金包装物右下角图案中标注“脑白金里有金砖”，图案还特别标明“上海老凤祥特别打造的99.99%金砖”和“价值5000元”等文字。该商品“脑白金里有金砖”的广告宣传引起了很多消费者的注意，2007年，全国已有近500位消费者在购买脑白金后纷纷将脑白金生产厂家和当地销售商告上法庭，以欺诈和广告虚假宣传为由，向其索要金砖或要求双倍赔偿。[3]本案的审理在中国的司法实践中出现了完全不同的结果：一是原告胜诉。例如，深圳福田法院就作出原告消费者胜诉的判决，判决认定脑白金有欺诈行为，需双倍赔偿消费者损失。二是原告败诉，大多数法院的判决理由是“脑白金里有金砖”应认定为一则广告语，按照普通消费者的认知水平和识别能力，尚不足以因此广告语而认为购买产品必得金砖。由此可见，前者是将消费者视为交易的个人，进而判定其受到欺诈；而后者，则将消费者视为一个特定群体，进而不认定为欺诈。本案的启示是，同样的事实，采用不同的思维方法，会有不同的结果，因此可能存在一种不同于传统私法思维方法的经济法思维。
当然，除了在司法领域可能存在不同的思维，在立法领域，经济法也呈现出不同的特点，例如，在《消费者权益保护法》中，不是依据传统的权利—义务对等模式来调整社会生活，而是只赋予消费者权利却不规定其义务，以及只设置经营者义务而不赋予其权利，这可能是通过国家干预来达到差异化保护的目的。而在执法领域，经济法可能比较重视社会团体的功能来克服市场失灵和干预失灵。以上现象都可能与经济法思维有关，这促使笔者有了专门研究经济法思维的想法。
总的来讲，目前对经济法思维进行专门研究的成果较少，如果我们在cnki里用“经济法思维”作篇名关键词搜索，截至2017年4月，仅有6篇文章[4]，而且还有1篇虽然在标题里有“经济法思维”，但只是在讨论经济法学的发展方向，与我们所讨论的没有关系。[5]硕博士论文也只有1篇，即《经济法司法实施之应用研究——以“民商事”审判中经济法思维引入为视角》[6]，而后，此论文被改写为专著：《“民商事”审判中经济法思维之运用》[7]，这也是目前研究经济法思维的唯一一本专著。从研究内容来看，除了这本专著对什么是经济法思维有明确界定外，其余所有的研究都没有对其定义。这本专著认为：经济法思维是法官在经济法理念的指导下，寻找或选择能得出最符合经济法理念结论的法律适用方法，这是经济法思维的过程。[8]
显然，这种对经济法思维的认知还是局限在传统的司法领域，但其实我们可以有不同的视角，正如有学者在研究商法思维时，就认为其包括了商法中的民法思维、政治思维、商事习惯思维、技术思维、伦理思维、交易配置思维等。[9]这种多角度的研究方式，应当能比较全面地认知经济法的思维，但笔者认为，如果要深入认识并揭示出经济法思维的特性，我们还需要对其构造进行深入研究，可能的路径有两个，其一，从传统法理学对法律思维的认识着手，依据法律思维这一上位概念来分析经济法思维的纵向结构；其二，根据经济法在发展过程中所展示的内在逻辑，来探讨经济法思维的横向结构。当然，更为重要的是，我们希望在上述两个分析路径的研究基础上，总结出更为明晰和简洁的经济法思维表达，从而为经济法思维的实践运用奠定一定的理论基础。
二、经济法思维的纵向结构：基于传统法理学路径的分析
（一）经济法思维纵向结构的基本说明
从法理学的路径分析，经济法思维属于法律思维的一种，因此要认识经济法思维，就应当回到法律思维本身上去。而对于法律思维，虽然学界有不同的观点，甚至有学者认为不存在法律思维[10]，但主流的观点仍然坚持认为法律思维有重要的意义。[11]根据专门性的研究[12]，维纳克认为思维应当是主体在先习得知识与反应结果之间的沉思过程，遵循这样的思路，法律思维指的是法律思维主体对法律的理性沉思过程，即主体带着有关“法律的思考”的认识，从法律的立场出发，运用法律方法解决具体问题的沉思过程，也是主体通过具体问题对法律的反映、再认识和再把握的过程。从这一视角，我们可以认为，“法律思维，系指生活于法律的制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。”[13]进一步分析，法律思维是法律思维方式和法律思维方法的结合，因此法律思维的构造包括两个部分，即法律思维方式和法律思维方法。思维方式是指思维习惯、思维定式、思维形态、思维模式和思维传统等，而思维方法则指的是思维逻辑的应用方法。正如有学者所分析的，“当法律思维作为思维方式，它的一端便连接着法律的形而上层面，联系着法律和法律人的文化内蕴、品格和精神需求；当法律思维作为思维方法时，它的另一端便连接着法律的形而下层面，它在对解释、推理、论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排”[14]。或者我们可以更为简明地表述为：法律方式是指法律思维的视角、立场、模式、习惯和传统等，属于法律的形而上层面，决定着思维展开的方向；法律方法是指主体解决法律问题所应用的工具，包括解释、推理、论证等法律方法，属于法律的形而下层面，表现为主体在解决法律问题时所运用的技术。
因此，经济法思维是主体融会经济法思维方式和经济法思维方法解决生活世界中具体问题的过程，同时也是对经济法本身再认识和再把握的过程，其内在结构包括经济法思维方式和经济法思维方法，前者是指主体在解决问题时，所表现出的经济法思维的视角、立场、模式、习惯和传统，而后者则是主体在解决问题时所运用的技术工具。[15]
（二）经济法思维纵向结构的具体分析
总体来讲，经济法的思维方式主要表现为整体观、差异化、开放性三个特征。
所谓整体观，是指主体在解决问题时，不只关注个体的权利和利益，而往往从整体社会的视角出发，以社会利益为本位，协调处理各类主体的利益关系。[16]例如在市场规制法领域，如果两家企业自愿合并，从个体的社会观来分析，这应当属于两家企业自己权利的行使，但在整体观看来，如果企业合并导致垄断，就可能被禁止，比如2009年可口可乐收购汇源果汁，就被我国商务部禁止。再如在宏观调控法领域，以美国2008年金融危机为例，许多重量级的金融机构濒临倒闭，如果按照个体的社会观，这属于企业自己的事，但美国政府仍然通过法律手段积极救市[17]，因为一旦金融机构经营失败，就必然导致众多储蓄者和投资者的损失，不仅危及自身的生存与发展，还会引起多家金融机构的连锁反应，并加速整个金融业的危机，并进而危及整个国民经济的健康发展和社会稳定。这显然是一种整体观。所以，经济法整体观，分析问题的视角更为宽广；分析问题的框架更为宏大；分析问题的因素更为多元。
所谓差异化，是指在经济和社会生活中，由于各类主体在地位、信息、能力、时空、利益等方面存在诸多差异，因此在经济法中，会对不同主体有区别的保护，而不是高度抽象的一致对待。事实上，在现实生活中，各类主体的差异比比皆是。例如，国家与市场主体在法律地位上的差异、企业与消费者在信息占有上的差异、大型企业与小微企业在经济能力或竞争能力上的差异、东部地区企业与西部地区企业在所处空间上的差异、政府与企业或个人在利益追求上的差异，等等。[18]因此在经济法的思维中，不像民法那样将主体高度抽象，主要分为法人、自然人和其他组织，并在法律上平等对待。可以说，这种源于私法的界定“不知晓农民、手工业业者、制造业者、企业家、劳动者等之间的区别，而只知道完完全全的法律主体，只是‘人’”[19]。但经济法却有差异性，法律主体具有身份性，在经济法中表现为“经营者”“消费者”“销售者”“竞争者”“广告主”“广告经营者”“中小企业”“中外合资企业”“中外合作企业”和“公用企业”等等。不同的身份，其利益的保护自然也是有区别的。以《消费者权益保护法》为例，对于消费者，第二章专门规定了其权利，却没有规定其义务；对于经营者，第三章专门规定了其义务，而没有规定其权利。这种权利义务的倾斜性结构设置，其目的就重在维护消费者这一弱者群体的利益。
所谓开放性，是指主体在解决问题时，强调职业的综合性和知识的多样性。而传统法律思维方式强调法律问题的解决主要应当依靠司法机制，法院是主要的主体，解决问题的依据也是法内的知识，即强调职业的自治性和知识的纯粹性。经济法强调职业的综合性，认为法律问题的解决并非一定是在法院，立法、司法和行政主体都可以解决法律问题，另外具有行政、立法、司法综合职能的“无头的第四部门”，例如美国的证券交易委员会、平等雇佣机会委员会，联邦贸易委员会等等，也是解决法律问题的重要主体，甚至普通公众也可以参与法律问题的解决。[20]此外，经济法也注重知识的多样性，比如德国的反垄断委员会，它负责对企业集中化的发展以及控制市场企业或企业兼并进行鉴定，其五名成员就分别是来自国民经济学、企业管理学、社会政策学和经济学方面的专家。[21]再如，在20世纪80年代，美国里根政府为了配合实施“放松管制”的政策，将一半以上的联邦法官送到美国自由主义经济思想的大本营——芝加哥大学和佛罗里达大学接受经济学的培训。
传统法律的运用技术主要包括法律解释、法律推理、法律论证和价值衡量等方法，但都强调法内知识的运用，生活世界中的经济、政治、道德等因素通常被排斥在法律之外。但经济法作为现代法，除了采用常见的法内思维方法，还尤其重视法外知识的技术运用，主要包括经济学技术分析、社会学技术分析、政策学技术分析等等。
所谓经济学技术分析，也可称为经济解释，主要是指在解决法律问题时，采用经济学的基本原理，例如效率、需求弹性和外部性等等，来进行成本收益的分析。由于经济法的兴起与经济学的发展有着内在的亲缘关系，历史上不同时期的主流经济学理论、流派和学说都对经济法学的理论和制度的建构产生了重大的影响。因此经济学的分析范畴，如成本、效益、稀缺、外部性、竞争和垄断等等已成为经济法解决法律问题的重要分析工具。例如，在企业合并的反垄断案中，判定企业合并是否需要被限制，主要是看在相关市场内，是否会显著地妨害有效竞争并形成支配地位。在这里，至少有两个因素需要经济学的判断：一是相关市场；二是市场集中度。就相关市场而言，通常要考虑合理的可替代性和需求的交叉弹性；就市场集中度来讲，则通常需要考虑赫尔芬达尔指数。毫无疑问，基于经济法的经济性特征，经济解释是经济法思维方法中最为重要的方法。
所谓社会学技术分析主要包括两个方面：一是社会学的社会结构、社会角色、社会群体、社会组织、社会阶层、社会分化等理论对于经济法律问题的分析有帮助；例如，我们在前文提到的，在消费者起诉脑白金虚假宣传案中，许多消费者以“欺诈消费者”为由起诉生产公司和销售商，要求双倍赔偿。[22]但大多数法院并不支持消费者，因为法官认为消费者是一个社会群体性概念，只要智力正常的人都不会认为花200多元购买脑白金的产品就必然获得价值5000多元的金砖。[23]二是社会学强调“实证”的研究方法，诸如问卷调查、实地考察等，对经济法解决法律问题也具有重要的意义。例如，在九头鸟诉九头凤仿冒案中[24]，双方争议的焦点就在于“九头鸟”是否是“知名商品”，而法院就是通过委托零点调查公司进行社会学调查，从而最终确认“九头鸟”是知名商品。
所谓政策学分析，在经济法语境中可表述为经济政策，这也是经济法具有特色的思维方法，因为，传统的法律思维方法强调法与政策的界限，即所谓“政策就是政策，法律就是法律”，但作为现代法的经济法却具有极强的政策性。[25]正如有学者所分析的：“经济法制度的形成，与经济政策的联系十分密切，具有很强的‘政策性’，这是以往的传统部门法所没有的。由于现代社会是一个分工复杂，变化多端的社会，从而对经济运行效率有更高的要求，而法律本身却有相对的滞后性，因此，能够灵活地及时应对各种复杂问题的经济政策，便得到了广泛的重视和运用。”[26]所以与传统思维不同，经济政策本身成为经济法的一种调整方法。例如，人民银行的货币政策工具，就公开市场买卖而言，表面看是合约关系，是一种民事行为，但人民银行与交易对手的买卖并非为其自身利益，而在于宏观经济调控目标的实现。就法定存款准备金而言，表面看是一种行政关系，是一种具体行政行为，但这种强制收集储蓄金的行为并非是普通的行政管理，仍然是为了控制货币流量，从而达到宏观经济调控的目的。
综上，从法理学路径分析，经济法思维的纵向结构可以分为两个部分，一是经济法思维方式，主要表现为整体性、差异化、开放性；二是经济法思维方法，主要表现为法内方法和法外方法，其中法内方法包括传统意义上的解释、论证、推理等等，法外方法包括经济解释、社会学技术分析和经济政策。
三、经济法思维的横向结构：遵照经济法内在逻辑的研讨
在我国的经济法理论中，一般认为经济法是国家干预经济的基本法律形式[27]，有学者则将经济法的宗旨归纳为，“通过对调制关系的调整，来不断地解决个体营利性和社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，从而持续地解决市场失灵的问题，促进经济稳定增长，保障社会公益和基本人权，进而实现经济与社会的良性和协调发展”[28]。由此可见，经济法主要解决的是国家与市场这一对矛盾统一体，所以对经济法思维的把握，必须在国家—市场这个结构中展开。当然，如果要更深入地理解经济法发展的内在逻辑，可能还需借助社会学理论，正如德国著名法学家拉德布鲁赫所言：“经济法产生于国家不再由纯粹私法保护自由竞争，而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争的时候——而这种法律规范本身就是可能在社会学运动中有效干预的社会学事实。”[29]进一步分析，正如马克思所言：社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。所以，经济法发展的逻辑是与其依赖的社会结构所密切关联的，或者说是由其依赖的社会结构所宰制的[30]，而经济法思维则是对这一内在逻辑的相应表达。因此，从市民社会理论来分析经济法赖以存在的社会结构[31]，可以帮助我们厘清经济法的思维。
（一）经济法内在逻辑展开的理论基础：社会结构变迁
从市民社会理论来看，经济法所依赖的社会背景存在从一个二元结构向三元结构的嬗变。
从市民社会的本源来看，它是一个完全源于西方的极富包容性和开放性而内涵不断变化的概念，在漫长的历史演变过程中被赋予了丰富的涵义。但尤为重要的是，依据这一理论形成了市民社会与政治国家这一对范畴。而第一个真正将市民社会作为政治国家相对概念进而与国家作出学理区分的是黑格尔。在黑格尔看来，“市民社会，这是各个成员作为独立的单个人的联合，因而也就是在形式普遍性中的联合，这种联合是通过成员的需要，通过保障人身和财产的法律制度，通过维护他们特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起来的。”[32]黑格尔认为市民社会是处于家庭与国家之间的地带，它不再是只与野蛮或不安全的自然状态相对的概念，更准确地说，它是同时与自然社会（家庭）和政治社会（国家）相对的概念。它由三部分组成：需求的体系——市场经济、多元的体系——自愿组织（同业公会）、司法的体系——警察和司法机构。[33]在市民社会与国家的关系上，黑格尔认为国家高于社会。与黑格尔的市民社会的理论相对应的是洛克的市民社会理论，从其自由主义的思想根渊看，隐含有显而易见的但并未截然二分的思想导向：其一是透过市民社会前国家的成分或品格而表现出来的所谓捍卫个人权利或反权威的“反政治”导向。其二是透过市民社会处于国家（或非政治）的规范框架而显示出来的社会完全可以不需要国家权威而自己管理自己的“非政治导向”。[34]因此，洛克的思想是社会先于国家或外在于国家。总之，无论是洛克式的“市民社会先于或外于政治国家”架构与黑格尔式的“国家高于市民社会”架构均是一种二元社会结构论。
随着社会的发展，当代学者对市民社会理论中的社会结构认识，出现了从二元结构到三元结构的嬗变。例如戈登认为：“公民社会是国家和家庭之间的一个中介性的社团领域，这一领域由同国家相分离的组织所占据，这些组织在同国家的关系上享有自主权并由社会成员自愿的结合而形成，以保护或增进他们的利益或价值。”[35]美国学者柯亨和阿托拉则认为市民社会是介于经济和国家之间的社会相互作用的一个领域，由私人的领域（特别是家庭）、团体的领域（特别是自愿性的社团）、社会运动，以及大众沟通形式构成，在他们看来，政治国家与市民社会的二分法已经过时，应该采用市民社会—经济—国家的三分法。[36]哈贝马斯也认为，市民社会是一种独立于国家的“私人自治系统”，它包括私人领域和公共领域，其中私人领域是指市场对生产过程加以调节的经济子系统，公共领域是指由各种非官方的组织或机构构成的私人有机体。[37]私人领域受到了政治系统的侵蚀，而公共领域受商业化和技术统治论的压制，又难以自由讨论和对话，因而，他主张实现和重建“非政治化的公共领域”，从而使公共领域和私人领域尽可能远离政治的侵扰。[38]
上述二元结构到三元结构的理论嬗变，为认知经济法思维提供了丰富的理论基础，因为经济法赖以存在的社会结构发生变迁，也必然导致经济法思维的相应变化。
（二）经济法思维横向三元结构的确立
与市民社会理论变化相对应，经济法学者最初也是在市民社会与政治国家这个框架中来解释经济法。例如，有学者认为，市民社会与政治国家的良性互动是经济法的分析框架和分析视角，市民社会的内在缺陷，是国家借助政府经济行为进行干预的内在理由和依据，因此，经济法是“政府干预社会经济之法”，而市民社会自身性质和特点又限定了政府干预的限度与范围，在此意义上，经济法又可称为“干预政府之法”。合理安排市场化的限度与政府经济行为的边界是经济法的重心。[39]还有学者也作了深刻的分析，单飞跃就认为，经济法是市民社会与政治国家的辩证法。传统理论框架中，市民社会与政治国家应有严格分野，并且以宪法作为市民社会与政治国家之间订立的契约，划定市民社会与政治国家的界限。洛克式的“市民社会先于或外于政治国家”架构与黑格尔式的“国家高于市民社会”架构，所表达的是市民社会绝对化与政治国家绝对化两种极端主张。社会发展的实践及理论研究说明，市民社会与政治国家都存在着天然的缺陷与失灵，市民社会孕育的市场能保障机会平等，但结果不一定公平；政治国家孕育的政府能保障前提公平，但结果不一定富有效率。因此，市民社会与政治国家逐渐由一种彼此相克的状态向彼此相依状态转化，在市场与国家之间寻求一种调和理念。经济法正是市民社会与政治国家相互联动的法律辩证法。[40]这就触及了经济法最为根本的思维：即通过国家干预来促进经济发展。进一步分析，如果市民社会的市场机制能够有效运行，那么市场自治就可以达到社会效率的最大化，正是因为市场具有缺陷，或者说会失灵，例如市场的不完全、市场的不普遍、信息失灵、负外部性、公共产品供给不足、存在经济周期，就必须依赖国家干预来达到经济有效运行，因此应对二元结构，国家干预和市场自治就应当是经济法思维的二元结构。
但正如前述，市民社会理论已经向三元结构理论转变，而这也接近当代社会结构和社会关系的现实。因此，经济法学者也开始从三元结构来认知经济法，例如，王全兴对传统的“政府—市场”二元研究框架进行了反思，认为政府与市场的关系并非绝对的对立，它们往往通过一定的中介来发生联系，并且在现代社会，非政府公共组织大量涌现，它既履行了政府的某些职能，也替代了原来由市场主体享有的某些职能，因此在经济法的研究中应当采用“政府—社会中间层—市场”三元框架的范式。[41]郑少华也认为对经济的研究应采用三元框架范式，即“市民社会—团体社会—政治国家”，他认为传统的“市民社会—政治国家”的社会结构是人们依据“社会契约论”将权利让渡给国家的结果。而随着社会的发展，产生了各种无法解决的社会问题，于是产生二次“社会契约”的缔结，即从国家和个人手中再让渡一部分权力给社团。这就是三元社会结构产生的理论基础——“动态的社会契约”。与之相对应法律也应当是“私法—社会法—公法”的法律三元结构，而经济法是社会法的一种，其法本位是“社会本位”，调节机制是社会调节。[42]还有学者依据哈贝马斯的三元结构理论，认为在市场和政府之间，存在国家领域（政治公共领域）和市场领域（私人领域）之外的第三领域（公共领域），在这里，政府和市场均无法实现对社会的有效管理，即出现市场和政府失灵，而第三部门有效弥补了二者缺陷，对第三领域进行有效管理，成为第三领域的社会管理主体。[43]上述学者对经济法的认知，其实已经超越了市民社会与政治国家的孤立自我与严格分野，是在国家—社会—市场三元结构中展开分析。相对于二元结构，最为重要的是加入了行业组织等第三部门的功能，即社会实施。这种社会实施的主体是自治性组织或联合组织，独立于国家与市场主体，为国家干预和市场自治之间提供中介性作用。而且，它们在克服市场失灵方面，可以弥补国家干预的不足，或者说还可以克服政府失灵。因为根据布坎南的公共选择理论，政府也是由“经济人”构成，有其个人利益的诉求，因此国家干预也可能引发市场主体自主权丧失和自由权的限制等妨碍市场机制充分发挥作用的情形，即干预失灵，而第三部门则可能对其进行补充。
综上，根据“国家—社会—市场”的三元结构，经济法思维也呈现出对应的横向三元结构，即国家干预—社会实施—市场自治。其内在逻辑是，市场自治是基础，但市场自治会失灵，因此需要国家干预，而国家干预也可能失灵，因此还需要社会实施加以补充。[44]
四、经济法思维的综合表达：依据经济法思维的方法要素
上述对经济法思维的法理学路径分析和经济法内在逻辑的研讨，分别从纵向和横向两个角度为我们展示了经济法思维。但这两种分析仍然具有一定的不足。从整体上而言，纵向结构将思维分为形而上的“理念”和形而下的“方法”，横向结构主要表现为“方法”，这说明，无论哪一种路径，都将“方法”作为了思维概念的重要因素，事实上，采用任何方法来解决问题时，其实都有理念的自觉指引，从这个角度来讲，从“方法”的角度来认知和表达经济法思维是比较可靠的。下面，我们就进行综合性的分析，希望通过揭示经济法概念的方法要素，来综合表达经济法思维。
（一）经济解释和经济政策：纵向结构的基本方法
就经济法思维的法理学路径分析而言，它从纵向为我们分析了经济法思维，即经济法思维方式和经济法思维方法，前者为形而上的思维理念，后者为形而下的思维技术。但其实我们在运用经济法思维时，并非分的那么清楚，例如，通过公开市场买卖的手段来达到货币流量的调控，它既包括作为理念的“整体性”，也包括作为技术的“经济政策”，二者其实是难以分割的，所以这样的分别说明，就难以具有概括性。此外，经济法的思维方法，即运用技术来分析，其实与传统的“社会学解释”很难区分开来。例如，经济法思维的运用技术重视社会后果，往往在解决法律问题时要观照法外的道德、伦理、政治等因素，这与传统的“社会学解释”方法就极其相似，也与法理学中的“法律论证”难以界分[45]，从而不易突出经济法本身的思维特性，不具有典型性。当然，经济解释，还是具有明显的经济法思维特点，因为它与经济法的经济性特征具有高度关联性，并且在实践中广泛运用。除此之外，经济政策与经济法自身的品性相适应，已经成为一种独特的调整方法，所以，我们可以确定经济解释和经济政策作为经济法思维的第一和第二个基本方法。
（二）国家干预和社会实施：横向结构的基本方法
就经济法内在逻辑的研讨而言，它依据经济法所依赖的“国家—社会—市场”三元结构，来分析其横向的思维结构，即国家干预、社会实施和市场自治，因此与经济法的特性紧密相关，也可以说触及了经济法思维的根本，即：市场经济的自主机制是基础，只有当市场失灵时才需要国家干预来促进经济的健康持续发展，并以社会实施来加以补充从而克服政府与市场的缺陷。所以，从横向结构来描述经济法思维，就更具有“经济法”的意蕴。但这里也存在一个问题，那就是“市场自治”与民法思维的私人自治有很大的共通性，因为民法特别强调个人权利的自由行使，当然也重视市场自治。而正如前述，经济法思维也重视市场的自我运行，即使国家干预也并非为了替代市场机制，而是为了克服市场失灵，排除妨碍市场机制正常运作的障碍，使市场经济更健康的运行。所以，如果用市场自治来描述经济法思维，就不具有较强的辨识度，我们可以把它视为一种基础性思维方法，但不作为具有显性特征的“经济法思维”。所以，我们可以将“国家干预”和“社会实施”作为第三和第四个基本方法。
（三）规制规则：综合考量的基本方法
就两种分析路径而言，都可能缺失某种重要的经济法思维，即相对于传统法，经济法可能在法律治理中更注重预防性，而非事后的法律责任的追究。一般而言，传统法律对于社会生活的调整，往往是将需要保护的利益上升为法律权利，如果这种权利受到侵害，则侵权人则需要承担法律责任。因此，法律责任的追究是以某种权利的受损为前提的，并承担不利后果，例如受到惩罚或赔偿损害。在司法上，谓之：无损害无救济。毫无疑问，这种保护模式，是以损害发生为前提，但经济法所保护的利益涉及到社会公共利益，通常不能让后果发生后才强调责任的承担。例如，三星（中国）投资有限公司向国家质检总局备案了召回计划，决定自2016年10月11日起，召回在中国大陆地区销售的全部SM-N9300 Galaxy Note 7数字移动电话机，共计190984台（包含2016年9月14日公告首次召回的1858台产品）。本次召回范围内的产品，由于存在异常发热、燃烧等问题，有可能发生起火等严重后果。[46]显然，这就是根据《产品质量法》中的召回制度而采取的措施，它可以有效避免对大多数消费者生命财产安全的损害，而如果任由手机爆炸后才追究责任，则后果会极其严重。因此，有学者总结到：经济法的调整机制，重视经济法的事前规划、管理、引导、指导、防范功能。[47]对此，我们可以更深入地分析，将以传统责任追究的方式称为“责任规则”，而将经济法重视事前规制称为“规制规则”。前者是指权利被侵犯之后通过补偿、赔偿等方式维护权利主体利益的权益配置；后者是指对行为主体的行为予以一定限制或设定规范等办法来保护权利者等手段。“规制规则”也是一种重要的经济法思维，它既有“预防性”这种理念层面的思维方式，但更多地体现为一种法律治理的方法，是一种经济法思维的独立表达，可以作为第五个基本方法。
五、简短的结论
综上所述，我们可以用五个基本方法来表征经济法思维，即经济解释、经济政策、国家干预、社会实施、规制规则。它们都是经济法思维的重要方法，这样的表达比较清晰而且具有明显的经济法意蕴。至此，我们对经济法思维可以作一个综合的描述，所谓经济法思维是经济法主体带着“经济法的思考”去解决生活世界中问题时的方法，主要包括经济解释思维、经济政策思维、国家干预思维、社会实施思维和规制规则思维。这五种方法并非没有任何联系，事实上，不论哪一种方法都是为了达成经济法的核心理念，即克服市场失灵而达致社会公共利益最大化。或者我们可以说，经济法的核心理念已经内在于这些方法之中，是经济法主体在使用这些思维方法时无需言明的逻辑前设，也就是我们所谓的“经济法的思考”。