第三节 多数人债务体系的重塑
不真正连带之债的理论探讨，应回归到中国实定法框架之内，方显“他山之石可以攻玉”的学说意义。实定法框架内的讨论，通常应限于解释论立场。不过，由于我国浩大的民事立法工程尚未竣工，多数人债务体系亟待重塑，本部分只能兼采解释论和立法论的进路。
（一）体系定位：从“不真正”变为“非典型”
多数人之债体系的重塑，有待于理顺连带债务与不真正连带债务的逻辑关系，把不真正连带债务作为连带债务的下位阶概念而存在。换句话讲，不真正连带债务也是连带债务，只是具有区别于一般连带债务的特殊性而已。在这个意义上，不真正连带债务更名为“非典型连带债务”，以区分于普通连带债务，显得更为恰当。未来中国民法典对多数人之债体系的重塑，可从以下几方面入手：
（1）多数人之债区分为按份之债、连带之债和补充之债。[128]区分标准在于债务外部关系的整体性，即债权人能否就全部给付向数个债务人择一行使请求权。在债权人主张全部给付的请求权时，按份之债的债务人可以主张特定份额的抗辩，补充之债的债务人可以主张不同顺位的抗辩[129]，连带之债的债务人则无抗辩权。此体系安排的制度成本最低，在于它最大限度地尊重了既有的民法学说和法律规定。中国民法一直采原苏联的两分法，把多数人债务分为按份之债与连带之债，这几乎成为民法初习者通晓的基础知识。把按分之债作为与连带之债同位阶的法定概念，理顺了多数人债务体系的逻辑关系，应当予以遵循，没必要另起炉灶。与连带之债完全着眼于债权担保功能不同，补充之债在保障债权实现的同时，通过顺位规则的调适，合理安排债务人清偿次序，不至于过分偏袒债权人利益。鉴于此，补充之债被提升到与按分之债、连带之债同一位阶的逻辑序列，更符合现代法治的潮流。
（2）按份之债区分为可分之债和不可分之债，连带之债区分为普通连带和不真正（非典型）连带。按份之债与连带之债并非泾渭分明。一方面，普通连带之债在对外清偿后会转换成债务人之间的按分责任；另一方面，不可分之债如为同一给付，例如数人返还租赁房屋或者汽车，不能准用可分之债规则，却应准用连带之债的相关规则。[130]
有疑义者，连带之债的构成是否采用准则主义立法例？准则主义是指连带债务的成立，只需具备多数人债务的不可分割性即可，并不以法律有明文规定或当事人有明确约定为限制条件。[131]我国学者对连带债务是否采准则主义问题着墨不多。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》主张连带债务的成立仍应以法律明文规定或当事人明确约定为前提，但未阐释采纳理由。[132]反之，近来一些学者开始质疑，认为主张连带债务唯有依当事人明示意思或者法律明文规定的见解，缺乏理论依据[133]；而准则主义立法例在连带债务的发生上比较灵活，我国台湾地区在司法实践中已经做出了突破，值得同样不采准则主义立法例的中国大陆借鉴。[134]
笔者主张连带债务的成立仍应以法定或约定情形为限，理由在于：第一，在多数人债务体系中，连带之债是对债务人最为苛刻的债务形式，应严守法定边界。众债务人用全部财产担保债权人的给付利益，立法者的价值判断十分坚定——在防范债权人清偿不能和防范债务人求偿不能之间，牺牲后者以实现前者。[135]因此，连带债务的适用固守着法定边界，可以矫正已经失衡的利益衡量，约束法官自由裁量，避免肆意裁判。即使在采准则主义立法例的司法实践中，亦很难出现无法律规定时仍强制当事人负担连带债务的裁判。换句话讲，准则主义立法例不过是一种形式上的安排，并不意味着连带债务的成立不受特别法规范的约束。第二，约定产生连带债务，是恪守契约自由原则的应有之义。王千维教授认为，约定连带债务“透过当事人之间的特约，将原本在自然意义下可分的给付，而变为不可分”[136]。此观点有待推敲，因为需要区分连带债务的外部效力与内部效力。
就普通连带而言，作为外部效力的给付是同一给付，债务具有整体性，但作为内部效力的给付仍然是可分的，它体现为债务人的按份责任；就不真正连带而言，外部效力与内部效力的给付都具有不可分割性，无法转换为债务人的按份责任。不管怎样，约定连带债务意味着，当事人用意思表示把数个独立的债务结合为一个整体，契约自由理应受到法律的尊重。第三，所谓“连带债务在司法实践中已经不限于约定情形”的论断，不能成立。就文义而言，我国《民法通则》第87条关于连带债务约定的情形比我国台湾地区“民法”第272条更为宽泛，后者限定于明示情形，排除了默示情形。台湾地区“最高法院”承认的明示连带债务，只有连带保证与共同保证人的明示连带。所谓台湾地区裁判立场的“突破”，是指在探求当事人之间是否有成立连带债务的明示意思时，不须明白表示出“连带债务”四字，只要有数债务人各负全部给付之责即可。[137]该判例的“突破”仍然坚守台湾地区“民法”第272条的解释论立场，并非如论者理解的那样，是对准则主义的摒弃，它只是法律解释而非法律续造，不能搬过来作为反对现行法的理由。总之，迄今为止，我们没有找到推翻“连带债务以法定和约定为限”的充足理由。
（3）普通连带与不真正连带的区分标准在于内部的分担关系，即是否存在终局责任人。我国《民法通则》第87条规定：“履行了义务的人，有权要求其他负有连带债务的人偿付他应当承担的份额”，至于此份额是由各债务人共同分担还是由终局责任者一人承担，法律并没有明确限缩，这就使得我国连带债务概念更具有扩张性，在文义上足以涵括普通连带和不真正连带。换言之，普通连带和不真正连带都可以在《民法通则》第87条寻找到规范基础。
未来的中国民法典如果按照上述思路构建多数人之债体系，不仅可以维护体系的开放性，而且把不真正连带债务从集合概念的尴尬角色中解放出来，并能在现行法框架下重新获得规范意义。
（二）配套规则：债务人之间的效力事项
形塑后的多数人债务体系，意味着不真正连带从“不真正”变为“非典型”，定位为与普通连带债务相对应的一个概念，进而衍生出需要作为“配套规则”解决的一系列技术问题，接下来逐一论述：
法律赋予不真正连带债权人享有起诉的选择权，通常采取债权人“可以请求A赔偿，也可以向B请求赔偿”的条文结构。此时债权人有四个可能的选择：只起诉A，只起诉B，先后起诉A和B，同时起诉A和B。假设A是终局责任人：
（1）在债权人单独起诉A的情形，由于被告就是最终责任人，诉讼效果最为简单，法院直接判决A承担债务即可。由于A对B没有追偿权，B在此案中没有实体利益和诉讼利益的存在，最多以无独立请求权第三人身份参加诉讼。
（2）在债权人单独起诉B的情形，作为终局责任者的A对诉讼标的有法律上的牵连关系，他可以申请法院追加其作为第三人参加到诉讼中，但不应被法院强制追加到诉讼中，因为这违反了诉讼权处分原则。[138]引申出的问题是，如果A作为第三人参加到诉讼中，应受裁判拘束。譬如，债权人只起诉连带保证人B，主债务人A参加到诉讼后，案件诉争点对其有拘束力。
（3）在债权人先后起诉A和B的情形，涉及的关键问题为是否承认确定判决的绝对效力。不真正连带债务是多数人之债，各债务人系独立承担债务，债务人中一人或数人被诉后，其确定判决之效力，原则不应该及于其他债务人。我国台湾地区“民法”第275条采“限制绝对效力”原则以处理确定判决的既判力问题，在效力认定上包含两个步骤：确定判决如果与其他债务人无关，自然不能对其他债务人产生既判力；确定判决如果与其他债务人有关而且有利时，即得援用该判决作出对自己有利的主张。[139]该规则赋予了非诉讼当事人基于确定判决的抗辩权，减免了不必要的矛盾裁判，可资借鉴。譬如雇主B不受雇员A前案败诉的拘束，仍可就其被诉告的雇主责任进行抗辩。
（4）倘若债权人同时起诉A和B，法律上必须厘清的问题是，此时属普通共同诉讼还是必要共同诉讼。在诉讼法上，区分普通共同诉讼和必要共同诉讼的标准，主要依照诉讼标的对于数人是否合一确定。不真正连带债务人虽均有义务承担全部给付，但其债务关系各自独立，法院无须做一致性判断，可以做出某一债务人胜诉、另一债务人败诉的裁判，宜认为构成普通共同诉讼。[140]因此，A和B同时被诉的情形与A和B先后被诉的情形，在法效果上应该相同。既然是普通共同诉讼，法院不必对A和B做出同胜同败的判决。
2.不真正连带之债的实体法规范
（1）对外效力
不真正连带之债与普通连带之债一样，数债务人皆与债权人并存着个别债务，犹如“一条绳上的蚱蜢”，彼此之间具有法律上的关联性。一个债务关系的变动如果影响到其他债务关系，学说上称该事项为具有总括效力（Gesamtwirkung）或绝对效力；一个债务关系的变动如果不影响到其他债务关系，此事项被称为具有个别效力（Einzel-wirkuug）或相对效力。
连带债务的整体性特征意味着，某一债务人履行给付行为会导致债的消灭，因此清偿、代物清偿、抵消、混同、提存、免除等导致债务消灭的事项具有总括效力，可以自连带债务的特性推论得知，毋庸赘述。更值得关注的问题是，不真正连带与普通连带在效力事项上是否具有特殊性？有疑义的效力事项主要集中在两点：债权人受领迟延与消灭时效完成。
债权人受领迟延作为普通连带债务的绝对效力事项，为多数立法例承认，例如《德国民法典》第424条明确规定：“债权人对一个连带债务人的迟延，也对其他债务人发生效力”。评注者认为，此条规定之所以妥适，是因为既然一个连带债务人的给付能够使其他债务人免责，那么债权人不受领给付，自然也应当使其他债务人享受利益。[141]同债务免除一样，众债务人可以从债权人受领迟延中享受履行给付的利益，这在学说上原本没有争议。然而，有学者主张债权人受领迟延不能适用于不真正连带债务案型，因为给付标的物如果在迟延受领期间因不可归责于债务人的原因灭失，会给终局责任者“带来让人无法接受的好处”[142]。这条反对的理由实属牵强，因为根据风险负担原则，迟延受领的债权人本就应该承受标的物灭失的不利益。风险负担原则无须考虑债务人是终局责任者或非终局责任者，均可平等地从债权人受领迟延中获取“雨露均沾”的好处，在法理上无可厚非。因此，债权人受领迟延同样应是不真正连带之债的绝对效力事项。
另外一个棘手的问题是，在发生消灭时效（诉讼时效）完成的情形，不真正连带之债发生何种效力？存在两种相反的立法例：一为相对效力主义，如依《德国民法典》第425条，时效的开始、进行、不完成以及重新开始，具有个别效力；二为绝对效力主义，如依我国台湾地区“民法”第276条第2项，某一连带债务人的消灭时效完成，除该债务人应分担之部分外，其他债务人仍不免除责任。二者的不同点在于，一个债务人主张时效抗辩时，债权人对其他债务人仍可请求全部给付，还是只能请求扣除该债务人分担部分后的给付。台湾地区“民法”未仿效德国民法，是基于保护债务人受领时效利益的考量，但也带来对债权保障的不利影响。[143]两厢比较，德国法对于时效完成仅生相对效力的规定，不因债务人中一人或数人拒绝清偿而影响债权的满足，更能实现连带债务制度的效能。尤其在不真正连带之债情形，绝对效力主义有失公允的弊端凸显。我们不妨举例讨论：假设债权人可以对债务人A、B、C、D主张全部给付请求权，债权人通常只会关心谁的财力充足，而不会关心（或无从知晓）谁是法律上的终局责任人。如果A的财力充足，B、C、D财力不足，债权人自然只会专注于如何对于A行使权利，很可能怠于掌握其他债务人的时效完成状况。倘若此时无财力清偿债务的B是终局责任人，其应当分担的债务份额为100%，却又罹于诉讼时效，债权人将丧失对全部给付的请求权，导致明显不公允。简言之，把消灭时效（诉讼时效）的完成作为绝对效力事项，对债权人过分苛责，实有不妥。
（2）对内效力
连带债务本为数个独立的债务关系，为实现债权人的同一给付利益而结合到一起，债务人内部隐含着债务配置机制：普通连带通过求偿关系实现各自分担债务，不真正连带通过追偿关系实现终局责任分配。
值得探究的问题是，非终局责任者清偿债务后，向终局责任者进行追偿的请求权基础何在？普通连带债务人在本质上都是终局责任人，无论何人做出清偿，债务人都不能脱干系，必须要承担一定份额的债务。反之，不真正连带债务人之间只有一人最终承担全部债务，非终局责任人宛如排球场上的二传手，其对债权人的清偿具有“预付”之性质，最终通过行使追偿权实现全身而退。追偿权或基于约定（例如连带保证人向主债务人追偿），或者基于法定（例如保险人向加害人追偿、雇主向受雇人追偿、销售者向生产者追偿、环境侵权人向第三人追偿），民法上不当得利和无因管理的法理，皆无法准确描述追偿权的请求权基础。
相形之下，“请求权让与”理论更能合理地予以解释。该理论在法条上展现为《德国民法典》第255条的赔偿请求权让与条款，旨在防止受害人获得双重补偿：既从致害人那里获得补偿，又从第三人那里获得补偿。此条款不构成一般性的追偿规范，但在明确欠缺追偿规则时，可用于填充漏洞。[144]借助“请求权让与理论”，非终局责任人的清偿行为可以理解为“一体两面”的法效果：一是清偿人自身债务的消灭，二是债权人把对终局责任人的债权让与给了清偿人。此时，清偿人的法律身份摇身一变，从债务人瞬间而为债权人，请求权基础的难题迎刃而解。
在司法实践中，请求权基础关涉追偿范围的认定。甲为债权人，连带债务人乙若以价值120万元的房屋代物清偿甲100万元债务，或以60万元的汽车代物清偿100万元债务，乙可以向终局责任人丙追偿多少？孙森淼教授主张前者应以100万元为追偿范围，后者则应探求债权人真实意思表示以做个案分析。[145]然而，如果我们把追偿权的规范基础确立为请求权让与，则无须牵强地探求债权人真意，就可使法律关系简约地呈现。不管乙是以何种方式清偿债务，消灭的都是乙、丙对甲的100万元债务。如前所述，乙的清偿行为产生“一体两面”的法效果：一方面，乙自身债务消灭；另一方面，甲对终局责任人丙的债权让与给了乙。乙对丙的追偿范围，只能是此前甲对丙所享有的100万元债权，与乙所“预付”的款项没有法律上的牵连。一言以蔽之，不管乙是以120万元的房屋还是60万元的汽车清偿债务，都只能向丙主张100万元债权。当然，如果乙代物清偿时，甲、乙把汽车协议作价60万以清偿100万元债务，差价部分的40万应视为甲的债务免除，进而发生绝对效力，此时乙只能向丙主张免除后的60万元债权。
总之，为填充法律漏洞，解决追偿权的请求权基础问题，未来民法典可设立请求权让与条款，规定终局责任人的法定承受义务，在防止受害人双重受偿的同时，把普通连带债务与不真正连带债务的追偿规则相区分。
（三）具体运用：以包价旅游合同为例
不真正连带债务也是一种连带之债，它与普通连带债务的区分只是在于内部追偿规则的不同。明确了这一点，我们就可以对我国《旅游法》第71条予以阐释。在包价旅游合同关系中，旅游者的缔约相对人是组团社，不完全给付的合同责任只应由组团社承担。在地接社及履行辅助人提供有瑕疵的服务时，大致包含四种情形：（1）瑕疵服务不构成侵权行为，如擅自变更旅游线路、减少参访景点或降低住宿标准。（2）瑕疵服务构成单独侵权，如游客在餐厅由于地面湿滑摔倒受伤。[146]（3）瑕疵服务构成共同侵权，例如导游违反谨慎注意义务，带领游客冒险进入景区，景区同时违反安全保障义务导致人身损害。[147]（4）瑕疵服务构成无意思联络数人侵权，例如组团社把旅客转包给无资质的地接社，地接社大巴发生交通事故造成游客伤害。[148]
四种情形的法律构造参见下图：
图2.4
第一种情形最为简单，旅游者基于合同相对性向组团社主张合同责任，没有数个独立的债务，不构成多数人之债，属于单一之债。
第二种情形较为特殊，组团社并没有合同义务的违反，但依据我国《旅游法》第71条之规定，组团社和地接社或履行辅助人仍应就全部损害承担连带债务；与此同时，债务人内部存在终局责任人，即实施侵权行为的地接社或履行辅助人。因此，该情形属于不真正连带之债。[149]游客可以分别起诉组团社或地接社，也可以同时起诉二者，构成普通共同诉讼。组团社在对游客承担责任后，即可向地接社追偿，追偿权的规范基础是债权的法定让与。
第三种情形由于导游和景区对损害发生的可能性有共同的认识，但均有回避损害的自信，可以判定存在共同过失，构成共同侵权，应根据我国《侵权责任法》第8条承担连带责任。与第二种情形不同，本案中不存在最终责任人，导游和景区应依据《侵权责任法》第14条分担责任。因此，该情形属于普通连带之债。
第四种情形属于累积因果关系下的无意思联络数人侵权，组团社的转包行为与地接社的违章行为结合发生同一损害，也就是所谓的“多因一果”，应根据我国《侵权责任法》第12条按照原因力大小承担按份责任。在数人侵权的情形，数债务人分别承担各自债务，债务标的不具有同一性。