第三章　穿越生死线的民法机理——身后损害案

死亡是人类不能通过实证研究获得一手材料的场域。社会心理学家认为，对死亡的恐惧，其实是对未知的恐惧。[150]对未知世界的敬畏之心，让法律长期只关乎活人的世界。当逝者归去的时候，他们或许长留于人们的记忆，却不得不从法律的视野中消失。[151]

作为一种法律事实，死亡意味着婚姻关系的终止、合同关系的消灭、财产的继承等一系列法律后果。在现代社会，尊重死者不再是空洞的道德主张，而是生者须恪守的法律规范。例如，法律禁止诋毁死者名誉，形同禁止诋毁生者名誉。但如俗语所言，人死如灯灭，当生命体已不复存在时，法律所保护的利益究竟指向何处？

本章使用“身后损害”（posthumous harm）一词来统称对死者利益的各种侵害，期冀解说一个中心命题：死后救济究竟遵循着什么法律逻辑？这无疑是法学理论的模糊地带，它像一个黑盒子，一端连着死者利益，一端连着生者权利，却很少有学者诘问：究竟是什么样的民法机理把二者连接起来？当下的通说认为，保护死者利益是基于公共利益的考量。[152]姑且不论此种学说可能有“向一般条款逃避”的方法论瑕疵，它至少不能解释在侵害死者名誉等案件中，为何唯有近亲属享有诉权？疑问不止于此。在实践中，未经坟主同意迁移甚至铲除他人祖坟以作开发，或违背死者生前意愿移植其器官，皆打着维护公共利益的旗号，此“公共利益”撞上彼“公共利益”，谁是李逵谁是李鬼？换言之，简单诉诸公共利益的抽象概念，难以令人信服地确立身后损害的法理基础。

本书尝试另辟蹊径，以中国司法实践中的裁判文本为切入点，围绕人格、人格权、人格利益基本范畴，反思身后损害之逻辑证成，以求破解该问题的方法论僵局，为新世纪中国民法典人格权编的相关制度提供理论预案。