序说 AI时代的法学技艺
I.
2017年5月，AlphaGo和中国棋手柯洁展开了三盘人机大战。不出所料，柯洁完败。后续的故事是，柯洁此后在与人类的比赛中势不可挡，取得了二十三连胜，被棋友们誉为“半人半狗”。[1]
围棋，曾被喻为人类智力最后的城堡。围棋不仅需要计算，还需要对局者的本能或直觉，而后者属于人类独有的能力。但此“狗”却如此厉害，超越了人类，成为对弈者心目中的“围棋上帝”。比赛的最终结局是，在未逢对手后，研发者宣布AlphaGo退役。
法律和围棋，看似是不沾边的两件事。然而，这场比赛昭示着我们，Artificial Intelligence（人工智能，简称AI）不再是科幻小说的场景。一旦人工智能可以打败人类的天赋，AI时代即将（或已经）到来。在这个新时代里，不管你喜欢还是不喜欢，AI都将前所未有地占领人类的世袭领地，法律亦不能置身域外。
从学说史的角度考察，人工智能进入法律领域的开山之作，是两位美国学者在1992年发表的论文《法律适用中的人工智能设计》。[2]作者认为，通过区分形式法律推理（formal legal reasoning）和法律运行（legal function）两类适用途径，能设计出对应的人工智能模型，只要建立起庞大的数据库，足以让计算机去自动化解决法律适用问题。该论文思想在当时过于超前，一直未受学界待见。该论文从投稿到正式发表耗时约三年，在其发表后的二十多年，引用率也是可怜的个位数。[3]不过，法律人对自身技艺的自信，丝毫未阻挡人工智能大幅迈进的脚步。
进入千禧年后，AI带给法律人的是接踵而来的坏消息。在2013年一篇被广泛引用的文献中，研究者把702项职业划分为低度技能、中度技能和高度技能三类范畴。其中，法律助理与货车驾驶，都属于即将消失的工作，失业概率高达0.94。[4]此项预言正在逐渐变为现实。2017年6月，摩根斯坦利公司所运用的合同智能（contract intelli-gence）软件，每年可以省下36万个小时的律师服务，还能大幅度降低合同的出错率。[5]从法条检索、文书撰写、合同管理等非诉讼业务，到案件预测、诉讼策略选定等诉讼业务，传统律师的很多工作都可以被机器所替代。
律师助理成为了潜在的失业群体，接下来是否该轮到律师、法官、法学教授？这是一个容易令学界恐慌的问题。研究者安慰道，机器毕竟不具有社会智能（social intelligence），律师数量会减少，但不会有失业之虞。[6]可是，这个结论忽略了一个社会现实：法学院毕业生大多是从律师助理开始起步，由实习律师成长为正式的执业律师。职业分层一旦断裂，法学院学生“毕业即失业”的可能性就大幅度增加了。或许，这反过来会促进法学教育的精英化，把法学院交给就业市场去选择和淘汰。
在可预见的时间内，AI对于律师及法官的意义在于，通过海量的数据分析，能够形成对特定法律问题的裁判预设，进行同案类推。大数据分析的低廉快捷，让律师和法官能从繁琐事务中解放出来，不再耗时于程式化的服务，而是专注于个案在法律适用上的特殊性。大数据难以解决的，是对个案的深度分析，尤其是价值判断与逻辑说理的结合，而这恰是法官与律师职业价值之所在。
在我看来，不管未来人工智能如何发展，法官与律师都是不会消失的职业。库克2017年在麻省理工学院毕业典礼上的致辞，是对法律人职业价值的另类诠释。“我不担心人工智能像人类一样思考。我更担心人类变得像计算机那样，没有价值观，没有怜悯心，全然不顾后果。”[7]没错，可怕的不是机器成为人类，而是人类变成机器。如同鹰眼不能替代场上裁判一样，数据终究不能替代思想，逻辑终究不能替代同理心，法律守护者只应是有血有肉的生命体，而不会托付给冷冰冰的机器。
AI最为擅长的司法裁判预测，从来就不是学术目标，自然也无法替代法学研究，法学教授不会被拉入失业黑名单。在大陆法系，立法机关是最重要的法律供给者，法官是最重要的法律实施者，法学家则是最重要的法律解释者。根据哥德尔不完备定理（Gödel's incomplete-
ness theorems），“你永远不能找出公理的完整集合”。[8]因此，法律体系如果巨细靡遗，就一定有矛盾；如果没有矛盾，就一定不完备。法律体系不能兼具无矛盾性和完备性，就需要法学家的努力去填补漏洞，让法律更好地适应社会生活，这也决定着法学家职业的不可替代性。
法学家作为职业不会消失，被革命掉的将是法学家的傲慢，以及沉淀了上千年的自我中心主义。在社会科学领域，法学是最古老的学科之一。法律适用的地域性限制，以及法律稳定性的价值诉求，导致法学研究的封闭保守。纵览历史，法学的自洽性离不开两种思想体系：神秘主义与理性主义。前者依靠庶民的敬畏之心，后者借助科学话语，来维系法学及法学家的权威性。在历史逻辑中，抽象的法律语言逐步脱离了生活，法学最终成为专门的技艺。
随着人工智能的出现，法学技艺亦会发生改变。三段论的形式逻辑推演，计算机自动完成，无需专门技艺；法学家需要的是走出概念金字塔，关注民众情感，让法律无限接近常识——而这原本就是法学的应有之义。在这个意义上，大数据将会让法学研究“恢复出厂设置”。
II.
当下中国的法学研究，存在社科法学和法教义学两种范式之争。从理论呈现的视角来看，前者研究因果机制的事实判断，后者研究规范选择的价值判断。打个比喻，社科法学就像美食点评网，告诉你食物味道如何；法教义学就像菜谱或厨师操作指南，告诉你如何烹饪。二者的方法论路径截然不同，孰优孰劣的争论是个伪命题，如同讨论球队前锋重要还是后卫重要一样无趣。
那么，社科法学和法教义学的鸿沟能否打破呢？在AI时代，一切皆有可能。在我看来，传统的法学研究工具包括法条、案例、比较法、数据四个分析要素，或择其一，或择其二三，或全部兼具，而不能“四大皆空”。笔者由此假定：社科法学和法教义学都离不开这四项要素，只不过在取舍上有所偏重而已。
为管窥当下的研究现状，笔者统计了2012—2016的五年间，《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》三大权威期刊的法学论文。[9]通过对全部558篇论文的学科分布、研究路径、分析要素进行逐一归类，形成如下的社会网络分析图：
细心的读者倘若观察上图，会有如下发现：
其一，就目前的研究范式而言，法教义学仍然占据着主导地位，是各个部门法学都采用的分析方法；而社科法学则属于边缘化位置，社会法和法制史范畴尚未出现社科法学的论文。
其二，就目前的研究方法而言，比较法分析和法条分析仍是最基本的方法论工具，其适用范围远远超出案例分析与数据分析。值得指出的是，比较法分析仅仅是针对法条分析展开，而很少与案例分析和数据分析相结合。换句话讲，所谓的比较法研究，仍停留在法条对比的初始阶段，而没有融入案例与数据以实现功能比较。
其三，就目前的学科分布而言，绝大多数学科都运用了多种分析工具。即便就数据分析而言，其使用频率最低，但亦曾出现在法理、宪法与行政法、民商法、经济法、刑法、国际法、环境法、司法与诉讼法八个部门法范畴，还出现在部门法交叉主题的论文之中。
上述发现说明，所谓的社科法学与法教义学之争，在方法论上绝非不可调和，甚至原本是彼此依赖的。在当今的法律运作中，结果主义的考量盛行，基于法教义学信条的“正统”模式逐渐被弃用。[10]与此同时，社科法学希冀打破“法学的自治”，把法律系统外的智识或信息注入法律运作之中。但是，如果社科法学拒绝以规范为研究起点，脱离法律语境，不以立法者或裁判者为言说对象，则不应纳入法学的范畴。更直白地讲，不和法律问题结合的社科法学，只能是单手拍掌，有风无声；不在法律系统外寻求智识支援的法教义学，只能是自说自话，沦为屠龙之术。
最为可能融合社科法学与法教义学的场域，就是对疑难案例的法律论证。裁判居于法律的中心，而疑难案件又是裁判的中心。[11]法教义学承认，疑难案件需要通过法律续造来完成，但强调法律续造应具有教义学品性，从而与政治、经济、道德等法律体系外的话语保持距离。究其本质，疑难案例的出现，是哥德尔不完备定理在法律体系中的体现，而这恰是社科法学大展身手的好舞台。倘若社科法学能充分运用数据分析工具，为法律论证提供外部支持，把政治、经济、道德等外部视角转化为法律话语，就能实现社科法学与法教义学的无缝连接，而不是目前的彼此冷落。
当然，这只是一种理想场景。幸运的是，AI时代为这种理想场景提供了技术上的可能。过去几个世纪主宰科学研究的方法是“还原论”，把世界万物不断分解为越来越小的单元。归根到底，传统法教义学常用的类型化方法，就是把法律问题像剥洋葱似地还原、分解、归类。由于无法展开全样本分析，这种非此即彼的思维方法，只是方法论上的无奈之措。如今，借助“大数据全样本的分析样式”，法学研究者第一次有可能看到完整的法律图景。[12]在人工智能时代，从“还原论”到“系统论”的研究范式转换，终于被大数据变为可能。
III.
本书所展开的民法学研究，正是在AI时代背景下的一次尝试。书名为《超越民法的民法解释学》，是想表达作者的学术立场：民法问题绝不是由本部门法学者“独家经营”的山头地盘。恰恰相反，只有打破学科壁垒，消弭把本学科“做大做强”的狭隘心理，民法学才能顺应AI时代的社会变迁。
当然，所谓超越民法，绝不是脱离本国法治实践的空洞措辞。不管是遵循法教义学抑或社科法学的研究进路，倘若不能从本国的司法裁判中挖掘法律素材，甘于做学术搬运工，或漂浮于域外，或逃遁于世外，“甲说乙说随便说”[13]，看似增加了学术GDP，实则为吃祖宗饭、断子孙路的不义之举。
全书分为上下两篇。上编主题为“司法裁判中的民法解释学”，尝试从还原论的内在视角讨论民法规范，涉及民法总论、物权法、侵权法、合同法、亲属法等范畴，在分析工具上偏重于传统的法教义学。五个章节均围绕疑难案例展开，力图通过条分缕析的说理论证，发展中国语境中的民法学说。第一章以占有改定案为例，探寻一个法学方法论的适例：如何在法律文本的意义脉络中去解释有歧义的民法规范；第二章以包价旅游合同纠纷为引子，厘清了债法中最含混的“不真正连带”概念；第三章探讨诋毁死者名誉的判例，围绕人格、人格权、人格利益等基本范畴，反思身后损害的逻辑构成；第四章从最高人民法院的第1号指导性案例出发，讨论了居间合同履行过程中的双边道德风险问题；第五章针对最高人民法院第23号指导性案例，论证了纷争颇久的“知假买假”法律适用问题，阐释了惩罚性赔偿规则后的法律机理。
下编主题为“学科对话中的民法解释学”，尝试从系统论的外在视角探讨民法规范，主题涉及民法与宪法、行政法、刑法、房地产法等多个法域的交错，在分析工具上偏重于日益兴起的社科法学。六个章节广泛运用了数据分析方法，着眼于论证民法机理的生成机制。第六章通过对1995年至2015年一千余份中国民事裁判文本的数据分析，探讨最近二十年的司法实践中，宪法规范在民事裁判中发挥着何种功能；第七章论证了中国语境中的自然资源国家所有权概念，是一个法规范系统，蕴含着宪法所有权与民法所有权的双阶构造；第八章是前述章节在具体实践中的展开，作者通过社会调查，回答了一个制度逻辑问题：被誉为“蓝色国土”的海域是具有主权意义的自然资源，但它能否同时成为民法之物？第九章探讨的是民法与行政法的交错难题：在民法典缺位的背景下，基金会治理的法律规范应如何配置？第十章紧扣实务界热议的最高人民法院公报案例，分析了裁判文本隐藏的逻辑瑕疵和论证漏洞，以涉罪合同的效力评价问题为契机，展开民法与刑法的对话；第十一章讨论了房地产“限购令”，作者反对的不是限价，而是反对以户籍手段来剥夺购房者的缔约机会，认为这是对合同自由原则的侵害。
上、下两篇的主题，看似分离，实则暗合。如同作者在书中所言，成文法律多数时候是一架有年头的、新旧设备齐全但配置不一定合理的单反相机。要想拍出优美的法律图景相片，除了提高摄影者技艺，还应不断修订操作手册，使相机的配置更为合理。上编所展开的案例分析，下篇所展开的学科对话，其实都是为了让“中国制造”的法律相机有适合自己的操作手册而已。
作为一名以讲授民法为业者，我常常在课堂上引述美国学者约翰·杜威（John Dewey）的一句话，作为师生共勉的教学箴言：“If we teach today’s students as we were taught yesterday, we rob them of tomorrow”。同样，在当下的AI时代，如果我们仍用昨天的技艺来讨论今天的法律问题，则是在掠夺法学的未来。
是为序。