第一章 近四十年来中国环境权理论研究之回顾、反思与前瞻
20世纪以来的生态危机对作为宪法基本权利核心的人性尊严（human dignity）构成了严峻的挑战，环境权的权利诉求和环境权理论亦在此历史背景下“粉墨登场”。我国的环境权理论研究已走过将近四十年的历程，吸引了大量学者投身于这个领域，产出了数量不菲的学术论著。但是，毋庸讳言，有关环境权的研究仍然存在诸多误区和问题，直教人有“乱花渐欲迷人眼”之感。因此，笔者认为，非常有必要对我国环境权研究进行系统的回顾、整理和检讨，以期进一步推进我国的环境权研究，并为我国“生态文明”和“美丽中国”建设提供坚实的权利和法理基础。
第一节 中国环境权理论研究之回顾
一、中国环境权研究的数量统计分析
国际上对环境权的研究始于20世纪60年代，我国学者对环境权的研究开展得很早。武汉大学凌相权教授在1981年发表了我国第一篇环境权专题论文：《公民应当享有环境权》，他认为公民环境权是实现公民劳动权、休息权的必要条件，并建议在新宪法中设立专门条款确认公民环境权。[1]蔡守秋教授在1982年发表的《环境权初探》是一篇对我国环境权理论研究来说具有里程碑意义的论文，他比较全面地考察了外国环境权的理论与实践，敏锐地指出，环境权是环境法的一个核心问题，把环境权规定为一项基本权利，是各国宪法、环境法及其他有关法律的一种发展趋势。[2]老一辈学者的开拓性研究点燃了我国环境权研究的“星星之火”。根据中国知网（CNKI）“中国期刊全文数据库”统计，1997年之前我国公开发表的以环境权为篇名的论文共36篇，剔除重复发表的，有效文章总数为34篇（如表1.1所示）。[3]根据中文社会科学引文索引（CSSCI）数据库，1998—2017年在CSSCI来源期刊（不含CSSCI扩展版）发表的以环境权为篇名的论文数量为199篇，剔除译稿、重复发表与非学术性的文章，有效文章总数为191篇（如图1.1所示）。[4]除了这些专题论文，截至2018年1月，我国学者出版了十余部环境权研究的著作。[5]这些著作既有泛泛而论环境权的，也有专门从民法学、宪法学等角度研究环境权的，还有专门就农民环境权和工作环境权展开研究的，这些都说明了我国对环境权的研究的广度和深度在逐步拓展。
表1.1 1981—1997年中国环境权专题论文数量统计（基于CNKI数据库）
由上可见，环境权已成为我国环境法学研究中一个热门议题，尤其是论文数量有了大幅度的增长。1981—1997年的17年间，我国学者共发表了34篇环境权论文，年均2篇；但2004年仅发表在CSSCI来源期刊的环境权论文就首次突破10篇，2008年研究热潮达至顶峰，CSSCI来源期刊论文数突破20篇。环境权议题极大地激发了我国几代学者的研究热情，其中以蔡守秋教授为代表的老一代环境法学家担当了拓荒者和启蒙者的角色。到了1995年左右，以吕忠梅教授和陈泉生教授为代表，把中国环境权研究引向深入，奠定了环境权在环境法学研究中的重要地位。2000年左右，徐祥民教授、朱谦教授、周训芳教授开始对传统的环境权理论进行反思和批判，引发了学术争鸣。及至2005年左右，以笔者、王小钢和谷德近为代表的青年学者开始进行环境权研究，为我国的环境权研究进一步开疆拓土。2010年左右，以陈海嵩、杨朝霞、王社坤、巩固、刘卫先等为代表的新一批青年才俊亦涉足环境权领域，带来了环境权研究的新气象。
图1.1 1998—2017年发表在CSSCI来源期刊的环境权论文数量
由此可见，我国环境权研究已经形成一个良好的梯队，老中青三代中均有数位学者长期关注环境权研究。如果以在CSSCI来源期刊发表三篇以上环境权专题论文作为高产作者的标准，那么长期关注环境权研究的高产作者有十多位（如表1.2所示）。我国近四十年来的环境权研究也产生了不少具有较大学术影响的著作和论文，如果以被CSSCI来源期刊引用10篇次（排除自引）以上作为高被引文献的标准，那么符合这个标准的有二十多部（篇）环境权专题著作和论文（如表1.3所示）。我国环境权高产作者和高被引文献的不断涌现正是环境权在我国法学研究（尤其是环境法学研究）中成为长期的核心议题的重要原因。
表1.2 CSSCI来源期刊环境权论文高产作者[6]
表1.3 高被引（CSSCI他引数超过10篇次）环境权文献（截至2018年7月15日）
二、中国环境权理论研究的主要学说之环境权肯定说
目前，中国的环境权研究学说各异、观点众多。笔者在此简单做一梳理，首先，以是否赞成、肯定环境权为标准分为环境权肯定说与环境权否定说，持环境权肯定说的学者众多，但对何谓环境权这一基本概念尚未形成共识。本书根据对环境权主体和权利内容的范围大小的不同认识，将肯定说类型化为以下四种。
根据最广义环境权说，环境权的主体和内容均极为宽泛，其代表学者为蔡守秋教授与陈泉生教授。蔡守秋教授在《环境权初探》一文中认为，环境权的主体包括国家、法人和公民；他在2002年发表的《论环境权》中指出，环境权的主体有逐渐扩大的趋势，目前已形成个人环境权、单位法人环境权、国家环境权和人类环境权等概念；环境权的内容日益完善，目前已包括合理开发利用环境资源、享受适宜的环境条件、保护和改善环境等内容。[7]陈泉生教授认为，环境权的权利主体不仅包括公民、法人及其他组织、国家乃至全人类，还包括尚未出生的后代人。环境权的内容包括生态性权利和经济性权利，前者体现为环境法主体享有一定质量水平环境并于其中生活、生存繁衍，其具体化为生命权、健康权、日照权、通风权、安宁权、清洁空气权、清洁水权、观赏权等；后者表现为环境法主体对环境资源的开发和利用，其具体化为环境资源权、环境使用权、环境处理权等。[8]
相对于最广义环境权说，广义环境权说在环境权的主体或者内容方面有所限缩，其代表学者是吕忠梅教授和周训芳教授。吕忠梅教授认为，环境权是公民享有的在不被污染和破坏的环境中生存及利用环境资源的权利。其主体包括当代人和后代人，其内容包括环境使用权、知情权、参与权和请求权。其中，环境使用权包括日照权、清洁空气权、清洁水权等；参与权包括参与国家环境管理的预测和决策过程、参与开发利用的环境管理过程以及环境保护制度实施过程、参与环境纠纷的调解等；请求权包括对行政行为的司法审查、行政复议和国家赔偿的请求权，对他人侵犯公民环境权的损害赔偿请求权等。[9]周训芳教授认为，环境权包括国际法上的人类环境权与国内法上的公民环境权，其内容包括良好环境权与环境资源开发利用权。所谓良好环境权是生态性、精神性权利，指当代和未来世代的人类个体和整体生活在一个适合于人类健康和福利的环境中的权利，具体包括清洁空气权、清洁水权、安宁权、环境观赏权等；环境资源开发利用权主要是当代的、个体的人基于生存目的而对自然资源的财产权利以及从事与自然资源有关的财产性活动的权利，包括土地资源开发利用权、渔业资源捕捞权、狩猎权、探矿权、采矿权等。[10]
按照狭义环境权说的观点，环境权在权利主体和内容两方面同时予以大幅度限缩。笔者持此观点。笔者认为，环境权的主体应仅限于自然人，国家、法人或其他组织、自然体、后代人都不是法律意义上的主体。环境权是一种对一定环境品质的享受权，是实体性的权利，不包括经济性权利和程序性权利。作为一种实体性的权利，环境权不同于传统的物权及其他权利，其客体虽是以物质形态存在的环境及其构成要素，但其内容却是从物质的客体中呈现出来的生态的、文化的、精神的或审美的利益。[11]
与狭义环境权说实质内容类似的是汪劲教授、王社坤博士等提倡的本能性环境利用权说。汪劲教授在其《环境法学》一书中认为，人类的环境利用行为可以分为“本能利用行为”和“开发利用行为”两大类，前者是人类为了生存繁衍，或为了谋求高质量的物质、精神与文化生活而能动地（主动或被动）利用环境的行为，后者是指行为人以牟取自然的经济利益为目的，利用环境排放或者处理废弃物质与能量、开发自然资源等利用环境的行为。[12]但是，汪劲教授在该书中并未明确指出环境的“本能利用行为”与环境权的关系。在《环境法学（第二版）》中，他才明确主张，本能利用行为是自然人对于自然产品与环境效益的利用，具有基本人权的属性，以本能利用行为为中心的“环境权”概念应运而生。[13]实际上，汪劲教授基本上是将“本能性环境利用权”等同于实体性的公民环境权，不过在最近的学术论文中，他采用了“环境享有权”这一概念，似乎有以此取代“本能性环境利用权”概念之意。[14]
身为汪门弟子的王社坤博士则将汪劲教授的观点加以阐发，比较系统地对“本能性环境利用权”进行理论概括。他认为，以环境为客体的权利可以统称为环境利用权，具体包括本能性环境利用权和开发性环境利用权。前者又称为环境质量利用权，即享受优美舒适环境质量的权利；后者是以获取经济利益为目的利用环境的权利，包括自然资源利用权和环境容量利用权，是具有浓厚财产权属性的环境利用权类型。[15]鉴于环境权概念在我国学界的歧义性，且被广为误用，王社坤博士选择放弃“环境权”这一术语，而将其重新命名为“本能性环境利用权”这一术语。他认为，本能性环境利用权是享受良好环境的权利，在本质上是以环境的生态效益享受为实质内容的权利，其主体只能是生物意义上的自然人，而不包括法人、单位、国家等法律拟制主体，该权利的客体是环境及其生态功能。[16]
三、中国环境权理论研究的主要学说之环境权否定说
我国学者中不乏质疑、否定环境权的，主要的观点有以下三种。
朱谦教授认为，各国宪法和环境基本法律中规定的公民享有良好环境的权利不应被视为实体性基本人权，而应当被看作揭示环境保护的政策、理念的宣示性条款，其真实意图不在于设置一种新兴的权利，而在于为国家环境管理权的确立寻求依据。他进而认为，所谓的环境权实则可以为民法上的环境物权所包容，即所谓的公众良好环境的享受、使用权实则为公众作为环境物权的权利主体，依法对环境资源所享有的物权以及派生的各种用益物权。[17]这实质上否定了环境权作为独立权利形态的必要性。
徐祥民教授认为，环境权是一种自得权，它产生于环境危机时代，是以自负义务的履行为实现手段、保有和维护适宜人类生存繁衍的自然环境的人类权利。[18]徐教授的“自得权”论或“人类环境权”论实质上导向了否定公民环境权的环境义务先定论。按他的见解，环境权只能是人类整体的权利，无法具体化为公民个人的权利，环境权与环境义务的不对称性决定了环境权不能通过诉讼或救济活动来实现，诉讼和救济意义上的权利主张无法实现对环境权的保障。对影响环境的所有的主体普遍设定义务并要求他们履行义务是实现环境权，同时也是实现对环境的有效保护的唯一出路。[19]徐祥民教授的观点被其弟子巩固教授、刘卫先博士、胡中华博士等人所承继和发扬，他们大多对环境权持怀疑、否定态度，进而坚持环境义务先定论。[20]
与环境义务先定论相关的另一种否定环境权的学术主张是环境公共利益论。巩固教授认为，私权不是环境法的核心，以环境权为核心范畴无助于环境问题的根本解决，正是由于误把环境权作为核心范畴，制约了环境法学作为一门独立学科的健康发展。他进而认为，环境法学的核心范畴应当是环境公共利益，它在本质上是一种法益而非权利。良好环境是法律所确认并加以保护的法益，却不是个人权利的客体，个人与环境之间，不存在权利关系，只存在法益关系。[21]
第二节 中国环境权理论研究之省思
从目前的研究现状来看，环境权已成为我国环境法学研究的热点与焦点之所在，我国的环境权研究取得了长足的进步，相关研究成果在数量上也有了快速的增长。但是，我们也应当清醒地认识到，我国环境权研究观点纷杂而共识不多，环境权理论上的一些基本问题尚悬而未决，环境权研究在发展到一定程度后陷入困境；2010年以来发表在CSSCI来源期刊上的环境权论文数量急剧减少，亦可佐证我国环境权研究遇到瓶颈，似有衰退的迹象。汪劲教授亦曾感叹：“自20世纪80年代初中国引入环境权理论以来，这一理论承载了环境法学人太多的理论梦想。30年来，战国争雄式的学术纷争以及低水平重复式的原地踏步，使得人们对环境权的讨论给环境法学人带来了无尽的惆怅与困惑。”[22]
笔者认为，我国环境权研究之所以步入困境，很大程度上是由于存在以下几个有待解决的问题。
一、外文文献引证数量较少，无法反映环境权理论与实践的动态发展
对于我国来说，环境权理论是“舶来品”。因此，我国环境权研究的一项基础性工作是比较准确地把握国外环境权理论与实践，这就需要掌握大量的第一手外文文献。在此情况下，外文文献引证与论文质量就有很大的关联。我们虽不能笼统地说，外文文献引证数量越多，该论文的质量就越高，“但更多地了解外国和世界必定会使我们的学术眼界更为开阔，在关心中国本土问题的前提下，这种更多的了解至少可能有助于我们更好地应对当代中国的法学问题，开掘本土的资源”。[23]据笔者统计，发表于CSSCI来源期刊的191篇环境权专题论文绝大多数都没有一个外文注释。
外文文献引证少，导致我国学界不能很好地把握和追踪国际上环境权学术研究与法律实践的真面貌与新进展，学术误解则不免产生。笔者试举一例，环境权研究在国外是否已经衰落了呢？我国许多质疑、否定环境权的学者对此多持肯定观点，例如，巩固认为：“西方社会20世纪60、70年代对环境权的探讨‘热’过一阵后渐趋降温，并没有在现实法制中留下多少痕迹，环境权在司法实践中更是屡屡遭拒，学者们的理论兴趣也早已转移。”[24]彭运朋认为，环境权论在国外趋于没落，自20世纪90年代后已绝少有学者撰写环境权方面的论著了，因此，环境权是一个伪命题，环境法学也应果断摒弃环境权论；等等。[25]
其实，我国持环境权衰落论的学者大多受到了我国台湾地区叶俊荣教授的影响，也大多引用了他的论断。叶俊荣（1990）指出，在美国20世纪70年代初期，除了法院中有关环境权的诉求以外，在学术上，美国各大学的法律评论充斥着有关环境权方面的法律文章。然而，倡议环境权的热潮并未带动太多制度上的建树，学术上也逐渐丧失对此理论的兴趣。[26]他进而断言：“如果吾人称环境权的理论已经没落了，应不致太离谱才是。”笔者在此需要指出的是，叶教授此文发表于1990年，其结论大致符合当时环境权理论研究与实践的情形。可是，学者如果在21世纪的今天也作如此断言，那就完全不符合当今的情势了。笔者查阅美国Heinonline法律全文数据库中的Law Journal Library，以Article Title为检索项，以right to environment为检索标题，共检索出168篇文章，这些文章除了有一篇刊发年代不详，其余的167篇论文按刊发年代归纳如表1.4所示。[27]管中窥豹，由表1.4可知，国外环境权研究在20世纪70年代掀起了一股热潮，80年代迅速退潮。但是，20世纪90年代以来，环境权研究热潮“卷土重来”，形成比20世纪70年代更为繁荣的研究高潮，且至今未见衰退。
表1.4 国外20世纪60年代至今环境权论文数量统计（基于Heinonline数据库）
二、跨部门法研究有待加强
吕忠梅教授曾经在论及中国环境法理论研究的突出问题时精辟地指出，中国环境法研究有一个令人困惑的“怪圈”：本来是沿袭传统部门法研究方法和研究思维模式的环境法，却与传统法学理论研究相互分割和对立。学者们一方面都将综合性作为环境法的重要特征，承认其对于传统民法、行政法、刑法手段的运用，另一方面，却对传统部门法的研究现状不闻不问，传统部门法理论与实践的发展与环境法的发展几乎没有联系。[28]吕教授的这个论断基本上亦可适用于中国的环境权研究现状。
环境权研究涉及宪法与行政法学、民法学、法理学等诸多法律部门，但我国的环境权研究未能深入运用这些法律部门的理论，基本呈现出从环境法到环境法、从环境权到环境权这一路径，使得我国环境权研究“营养不良”，呈现出低水平重复现象。只有将环境法学与其他部门法学有机联系起来，充分挖掘和发展传统部门法学的基本理论，才可能将环境权研究引向深入。笔者在此尤其要强调宪法与人权研究路径的重要性。纵观环境权在国外的历史发展，环境权基本上都是作为人权的一种进行言说和解读的，宪法与人权的路径是国外环境权研究的主流。[29]例如，关于环境权的可司法性问题，我们只有从宪法与国际人权法的发展脉络中，从经济、社会和文化权利可司法性理论与实践的发展与变迁中，才可能形成清晰的、正确的判断。因为环境权作为一种新兴的经济、社会和文化权利，有关其可司法性的争论和难题实质上主要反映了经济、社会和文化权利的共性问题，否定其可司法性的观点主要是因为环境权与其他经济、社会和文化权利一样，是一种积极权利，具有资源依赖性、权利本身的模糊性、缺乏民主正当性等特性。[30]但是，随着积极权利与消极权利二分法的动摇、国家义务层次论（即国家对所有人权都负有尊重的义务、保护的义务和实现的义务）的确立等，包括环境权在内的经济、社会和文化权利的可诉性无论在理论上还是在司法实践中都逐步得以承认。[31]
三、环境权概念的泛化
前文已述，关于环境权的概念，我国环境权肯定论者的观点大致可归类为最广义环境权说、广义环境权说和狭义环境权说。按照前两种观点尤其是第一种观点，环境权似乎成为一个“无所不包”的权利。许多学者认为，从权利主体角度而言，环境权包括个人环境权、单位环境权、国家环境权、人类环境权甚至自然体环境权，从权利内容角度而言，环境权既包括生态性权利（清洁空气权、清洁水权等），也包括经济性权利（环境资源开发利用权、排污权等）或者程序性权利（环境知情权、公众参与权和诉诸司法的权利）。[32]我国部分学者泛化环境权的学术倾向，基本上把环境权等同于“与环境有关的权利”“环境法上的权利”，实际上是抹杀了环境权的特质，导致其权利内涵模糊，从而使其学术主张难以得到学界、立法者及司法者的认可。
笔者认为，我们应当回到历史的“原点”去认识环境权。环境权的提倡有着特定的政治社会背景，它是在生态危机的背景下、在公民“为权利而斗争”（环境保护运动）的过程中所争取来的。环境权的主张正是因为对政府权力的不信任，其目的之一就是以环境权来保障公民权、限制国家权力。诚如叶俊荣先生对美国环境权理论的崛起背景所作的分析：20世纪60年代末与70年代初，民权呼声震天，社会普遍怀有对政府与大企业不信任的态度。在此种“信心危机”的情况下，自然希望握有高层次且神圣不可侵犯的权利，借以获得保障。在环境保护的领域便不难想象有心之士主张具有宪法位阶的环境权，以“锁定”政府与企业联手的盲目开发活动。[33]因此，所谓国家环境权、企业环境权的主张均与环境权学说提出的宗旨南辕北辙。
四、“美日中心主义”的研究倾向
我国学者的研究视域基本上局限于美国、日本等发达国家，很少关注广大发展中国家。诚然，环境权理论的提出首先来自美国、日本等发达国家，但这两个国家均没有在宪法中明确承认环境权，环境权的主张在司法实践中也基本遭到否定。周讯芳教授曾指出：“相对而言，西方发达国家的环境权立法，与发展中国家的环境权立法相比，要超前得多，进步得多。”[34]对此论断，笔者不敢苟同。我们可以说西方发达国家的环境立法与发展中国家的环境立法相比，要超前得多，进步得多。但是就环境权而言，发展中国家在环境权的立法和司法方面均是“后来者居上”。[35]加拿大学者戴维·博伊德（David R.Boyd）通过对拉美及加勒比地区、非洲、亚洲、东欧和西欧关于环境权宪法与法律实践的详细考察，发现拉美地区在承认和保护宪法环境权方面充当了全球先锋的角色，尤其是阿根廷、巴西、哥伦比亚和哥斯达黎加四国拥有强有力的法律框架和环境司法，处于世界环境权保护的最前沿；而亚洲的菲律宾和印度在环境权的司法保护方面同样令世界瞩目。[36]因此，只有当我们的研究视野不囿于美国和日本等发达国家，才可能对环境权的理论和实践作出更为客观的认知。
五、实证研究的贫乏
在研究的方法方面，我国学者倾向于纯粹的理论演绎，往往比较关注环境权的概念、特征和性质等问题，而对丰富的环境权立法与司法实践尚未进行比较系统的实证研究。据戴维·博伊德统计，在193个联合国成员国中，已有92个国家在宪法中确认了环境权，具体年代分布如下：1976—1979年有4个国家，1980—1989年有13个国家，1990—1999年有47个国家，2000—2009年有23个国家，2010—2011年有5个国家。[37]笔者发现，2012年以来又有数个国家的宪法明确承认了环境权，例如，2012年《索马里宪法》第25条、2013年《津巴布韦宪法》第73条、《斐济宪法》第40条、《越南宪法》第43条等。由此可见，环境权入宪已成为当代宪法发展的一般规律和趋势，这个基本事实本身在一定程度上就是对环境权否定论者的否定。然而，我国只有极少数的论文对各国宪法环境权条款进行了认真梳理和规范分析，[38]我国的一些学者在质疑和否定环境权的时候依然无视这一基本事实。
关于环境权的司法救济，我国学者往往聚焦于美国和日本的相关判例，并仅仅或主要根据这两个国家而推出一个普遍性结论：环境权不具有可司法性，甚至由此而否认其是一项权利。这方面朱谦教授的观点具有相当的代表性。他认为：“除了立法上将宪法及其基本法中的环境权作政策性、宣示性条款外，司法实践中，法院对环境权适用的拒绝也进一步证明环境权条款并非对一实体性权利内容的设置。”[39]但是，这种判断基本上是建立在美、日等极个别国家司法实践的基础上的，缺乏更深入的比较研究和实证研究。实际上，根据统计，在全球92个规定宪法环境权的国家中，至少有44个国家的法院有基于健康环境权的司法判决。其中，拉美国家阿根廷、巴西、哥伦比亚和哥斯达黎加的法院在实施环境权方面尤为积极，各有超过100个与环境权有关的司法判决。在这些国家中，环境权不仅可诉，而且主张环境权的一方大多是胜诉方。例如，巴西的胜诉率是67.5%，哥伦比亚基于健康环境权提起的与饮用水相关的民众诉讼的胜诉率是53%，哥斯达黎加的胜诉率大约是66%。[40]印度、巴基斯坦等国在宪法中虽没有明文规定环境权，但践行“司法能动主义”的法院通过扩张解释也明确承认了环境权，并对其提供司法保护。[41]
第三节 中国环境权理论研究之展望
我国的环境权理论研究要突破困境，首先在研究方法上就需要多一些细致的实证研究，少一些空洞的玄谈冥想；多一些广泛的比较研究，少一些固步自封的成见；多一些跨越环境法的整合研究，少一些囿于环境法学科的喃喃自语。在环境权研究的内容方面，我们应当避免“宏大叙事”式或者“大而化之”的研究倾向，进行精微的、细腻的理论研究。笔者认为，以下四个方面是我国环境权研究要重点突破的领域，也是本书努力的方向，但是由于学识和精力所限，有的方面如环境权与其他权利的竞合和冲突，未能作进一步拓展。
一、环境权的类型化研究
类型化是我国环境权研究走向深入的一条必由之路。一般认为，环境权是一个权利束，包括众多的子权利，如清洁空气权、清洁水权、安宁权、达滨权、景观权、历史环境权等。未来的环境权研究应当着眼于这些具体的个别的权利而展开，进而再上升到环境权的一般法理。[42]
值得注意的是，一向在司法实践中否定环境权诉讼主张的日本，在晚近的判例中出现了新动向。日本最高法院2006年3月30日在“国立景观诉讼”的判决中认为，与良好的景观相邻接的地域内居住的、日常享受该景观惠泽之人，对良好的景观所具有的客观价值的侵害，应该说是有密切的利害关系之人，这些人所具有的享受良好景观的惠泽的利益，应该是值得法律保护的利益。[43]该判例将景观利益视为受法律保护的个人利益，虽然景观利益尚不能等同于环境权或景观权，但至少向环境权或景观权的法律确认迈进了一大步。
清洁水权目前也已获得某种程度的承认和保护。联合国经济、社会和文化权利委员会2002年发布的《关于水权的第15号一般性意见》明确宣告：“水人权赋予人人能为个人和家庭生活得到充足、安全、可接受、便于汲取、价格上负担得起的水的权利。”[44]虽然该一般性意见将《经济、社会和文化权利国际公约》第11条“充足生活水准权”和第12条“健康权”作为水人权的主要法律渊源，并未提及环境权（因为环境权本身在全球性国际人权公约中没有得到明确承认），但是从学理上而言，清洁的水人权可视为环境权的类型之一，这一点已被一些国家的司法实践所认可。例如，在阿根廷，清洁饮用水权利被视为宪法环境权的基本组成部分，法院屡次命令政府提供饮用水，建造饮用水处理设施，医治因受污染饮用水而受到损害的个人，以及实施其他环境补救措施。[45]
二、环境权的司法救济问题
环境权的司法救济是环境权研究的一个核心问题，但我国学界对此研究甚少，而且误解颇多。作为社会基本权利的环境权，其可诉性是当代宪法和国际人权法发展的一个趋势。今后的研究取向应当从环境权是否具有可司法性、能否进行司法救济转向如何进行司法救济。诚如在划时代的Grootboom案件中南非宪法法院所言：“经济社会权利明确地被规定于权利法案中；它们不能被认为仅仅存在于文本之中……因此问题不在于经济社会权利在我国宪法中是否具有可司法性，而在于在一个特定案件中如何去适用它们。”[46]
在司法救济方面，我们亟待研究环境权与其他基本权利的竞合、冲突关系。所谓基本权利之竞合关系，是指一个基本权利主体的“一行为”同时被“数个”基本权利所保障，它可以分为“真正的基本权利竞合”（法条竞合）以及“非真正的基本权利竞合”（想象竞合）两种类型。[47]所谓基本权利之冲突关系，是指个人行使基本权利时侵害到他人之基本权利，即数个基本权利处于彼此对立之状态。在环境权的理论研究与司法实务中，往往存在环境权与生命权、健康权、财产权等基本权利的竞合关系，需要根据具体情形甄别其是“法条竞合”还是“想象竞合”。另外，环境权可能与私人财产权、企业营业自由权或者经济发展的公共利益等存在冲突关系，如何根据具体案情处理此种冲突，协调和平衡不同的价值和利益，值得进一步的研究。我国有学者就环境权与开发性环境利用权、排污权的冲突与协调作了初步研究，[48]但仅仅是理论的抽象，尚缺乏实证案例的发掘和佐证。
在确认法院司法审查的前提下，接下来的一个问题是法院应当采取何种审查标准。南非宪法法院在Grootboom等一系列涉及经济社会权利的案件中采用了合理性审查标准（standard of reasonableness）。[49]美国法院司法审查的标准分为合理关联性审查标准、中度审查标准和严格审查标准。[50]美国各州法院在环境权案件中采用的审查标准不尽相同，大多采用的是合理关联性审查标准。例如，在Payne v.Kassab案中，美国宾州法院即采用最为宽松的合理关联性审查标准，[51]而蒙大拿州最高法院在Montana Environmental Information Center v.Department of Environmental Quality等案件中则采用严格审查标准。[52]依笔者的初步见解，由于环境权内容与类型多样，在司法审查中应当采用多元化的审查标准。例如，与人们生命健康相关的健康环境权受害时，可以适用相对严格的审查标准；而涉及景观环境权案件时，则可以适用相对宽松的审查标准。
三、作为公权的环境权与作为私权的环境权及其相互关系
环境权论者所谓环境权包括作为公权的环境权与作为私权的环境权。例如，日本学者岩间昭道指出，所有的国民拥有“支配环境、享受良好环境的权利”的意思是指环境权作为基本的人权和私权应由国民共同享有。作为人权的环境权是指日本国民享有的要求日本政府保持周边良好环境的权利；作为私权的环境权是指即使没有发生有损人的健康的具体被害事实，国民仍有通过诉讼要求对这种侵权行为予以停止的权利。[53]不过，学说上作为私权的环境权与作为公权的环境权在日本的命运不尽相同。前者基本遭否定，后者尽管在司法实践中被否定，但在宪法学主流学说中基本得到了肯定。但是，日本最高法院在2006年“国立景观诉讼”的判决中承认了景观利益是值得法律保护的利益，该案中的景观利益就是私法上的利益。笔者认为，虽然环境权作为基本人权得到了许多国家宪法的承认，但从切实保护环境权出发，仍有必要去研究环境权作为私法权利的可能性。即使作为私权的环境权无法得到学说和立法的承认，也有必要探讨作为宪法基本权利的环境权对第三人的效力或者“水平效力”，即环境基本权利的私法效果。
关于基本权利在私人之间如何适用，除了极少数人所提倡的不适用说以外，还包括间接适用（间接效力）说和直接适用（直接效力）说。[54]在美国的州宪法中，只有《夏威夷州宪法》第11条第9款和《伊利诺伊州宪法》第11条第2款明确规定环境权诉讼可以针对任何公私主体实施，承认环境权可直接适用于私人之间。马萨诸塞州、蒙大拿州、宾州宪法的环境权条款则对其是否具有水平效力保持沉默，从而留待司法解释予以明确。[55]南非学者大多认为《南非宪法》第24条（a）款规定的防御权性质的环境权可以直接针对私人实施，而第24条（b）款规定的受益权性质的环境权条款明显是针对国家的，故不能直接适用于私人之间。[56]在司法实践中，南非法院也认可了环境权的水平效力，如在Woodcarb案件中，南非法院判决被告Woodcarb有限公司未经许可的排污行为非法侵犯了附近居民宪法上的健康环境权。[57]土耳其、厄瓜多尔、智利也都出现过针对私人实施的环境权判例，值得我们作比较法上的考察和研究。[58]
四、环境权的本土化研究
我们对外国环境权理论与实践进行比较研究时，不能放弃本土情怀，不能不关心环境权在中国的现状及其未来发展。检视我国现行宪法，并未对环境权作明文规定，但是对于宪法中的相关条款能否通过宪法解释的方法引申出环境权？是否有必要通过宪法修正案的形式确认一个独立的环境权？这些问题值得我们认真对待。在我国《环境保护法》的修订过程中，蔡守秋教授于2012年提出了《关于将公民环境权纳入〈环境保护法修正案（草案）〉的建议》，[59]但因学界缺乏共识而响应者寥寥，修订后的《环境保护法》最终未有（实体性）环境权的“踪影”，令人感到殊为可惜。不过，该法第53条和第58条规定了环境知情权、参与权、监督权和环境公益诉权，这些规定相较于较为抽象且目前学理见解不一的实体性环境权而言，更易于在实践层面运作，自有其积极的意义。
虽然环境权目前在全国性立法中没有得到明确的承认，但在上海、福建、海南、宁夏、深圳等地的环境保护条例中有明确的规定。这些地方性立法中的环境权条款对我国的环境司法实践是否产生了影响、能否被司法适用以及如何被司法适用值得我们予以关注。中国环境权理论研究的深入发展和环境权的本土化成长，迫切需要我们跨越公私法的鸿沟，在宪法、民法和环境法学界与司法实务部门之间展开对话、沟通与合作。