第二章 环境公共性原理：环境权的法理基础
俗话说，“靠山吃山，靠海吃海”。这句话形象地表明了人类蒙受大自然的恩惠是极大的。阳光、空气、水等公共资源是所有人类生存和发展的必需品，是大自然对人类的馈赠，因而它们应当属于全体人类。[60]同时，人之异于禽兽者在于，除了物质之外，人类还要经营一种精神生活，大自然则可以成为人类精神和文化生活的泉源。由此可见，人类的生活和生存与大自然密切相关，人们离开自然的恩赐就无法生存和繁衍。无论是古老的罗马法还是当代国际法，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都通过法律确认了环境的公共性，并通过特别的法律规则对于公众利用环境资源的权利予以特别的保护。
第一节 环境公共性原理：从罗马法到当代国际法
一、环境公共性的经济学解释
在经济学上，一般根据物品是否具有排他性（excludability）和消费中的竞争性（rivalry in consumption），将物品分为私人物品（private goods）、公共物品（public goods）、公共资源（common resources）和自然垄断物品。如果可以阻止他人使用一种物品，则该物品就具有排他性。如果一个人使用某种物品会减少物品的使用，则该物品在消费中就具有竞争性。所谓私人物品是既有排他性又有竞争性的物品；公共物品则与其完全相反，既无排他性又无竞争性；公共资源在消费中有竞争性但没有排他性；自然垄断物品则有排他性但无竞争性。[61]
但是，诚如美国经济学家曼昆所言，上述四种物品之间的界线有时是模糊的，因为物品在消费中有没有排他性或竞争性往往是一个程度问题。[62]因此，经济学家在具体列举公共物品或者公共资源时常常不尽一致。例如，曼昆列举的公共物品只有龙卷风警报器、国防和不拥挤的不收费道路，而将清洁的空气和水、拥挤的道路、鱼、鲸和其他野生动物列为公共资源。[63]而环境经济学家汤姆·蒂坦伯格等则认为，许多共有的环境资源是公共物品，不仅包括爱默生提到过的“令人愉悦的风景”，而且包括清新的空气、清洁的水和生物多样性。[64]
我认为，物品分类之所以具有相对性，其中一大原因是现实世界的变化导致物品性质本身具有流动性。进言之，近代社会以来，随着人口剧增、环境的退化和自然资源的消耗，某些环境资源的稀缺性逐渐显现出来。比如，原先公海里的鱼既无排他性也无竞争性，但是随着渔业资源的减少，其竞争性慢慢就凸显出来了。所以，将渔业资源列为公共物品还是公共资源可以有不同的见解。再比如，空气固然是公共物品，可是“清洁的空气”还是公共物品吗？在现代社会的许多城市，“清洁的空气”可谓奢侈品，是一种稀缺资源，这时人们在呼吸时是否有竞争性呢？这也是一个见仁见智的问题，故曼昆将“清洁的空气”列为公共资源，而蒂坦伯格等人则将其归类为公共物品。
但是，无论是将某些重要的自然资源归类为公共物品还是公共资源，它们的本质特征是一样的，那就是“公共性”，也就是说它们都没有排他性，都应当是人们共同使用、共同消费的物品。只不过，不同种类的环境资源，其消费过程中的竞争性程度有所差别而已。故我们可以将某些重要的自然资源视为“公共物品”或者“准公共物品”，它们的本质特征是一致的——公共性，它们的本来用途也是确定的——供人们自由地享有以维持自己的生存和发展。从法律的角度而言，环境的公共性在罗马法和当代国际法中都得到了体现和保护。
二、不可有物：环境公共性在罗马法中的体现
罗马法以物（res）能否为个人所有作为区分标准，将物分为可有物（resextra nostrum patrimonium）和不可有物（res in nostro patrimonio）。前者又称财产物，是指可以为个人所有、买卖、转让的物。后者又称非财产物，是指不得为个人所有的、不可买卖或转让的物，包括神法物（res divini juris）和人法物（res humani juris）。神法物包括神用物（res sacrae）、安魂物（res religiosae）和神护物（res sanctae），分别指经法定程序供奉给神灵所用的物、为安葬亡魂所用的物和受神灵保护的物。人法物则包括共用物（res communes）、公有物（res publicae）和市有物（有的译为公法人物，res universitatis）。[65]
所谓共用物，是指供人类共同享用而非为一人一国所得独占的一切人共有的物，如海洋、日光、空气等。共用物的概念最早由古典时期的罗马法学家埃流斯·马尔西安（Aelius Marcianus，约193—235）所提出，他在其《法学阶梯》第3卷中首次说：“的确，根据自然法，空气、流水、大海及海滨是一切人共有的物。”（D.1，8，2，1）[66]马尔西安的论述后来被优士丁尼《法学阶梯》采用：“确实，按照自然法，为一切人共有的物是这些：空气、水流、海洋以及由此而来的海岸。因此，任何人都不被禁止接近海岸，但以他远离别墅、纪念碑和房屋为限，因为这些物不像海洋一样，是万民法上的。”（I.2，1，1）[67]公有物是指供全体罗马市民享用的财产，其所有权一般属于国家，不得为私人所有。在罗马法中，国家之所有物，可分为两种，一为私有财产，与个人之私有财产相同，人民不得直接使用之；一为公有物，如河川、公路、公共戏院、公共体育场等。例如，根据优士丁尼《法学阶梯》（I.2，1，2），一切河流和港口都是公有物，此段奠定了后世公产制度的雏形。[68]市有物主要是指市府等的财产，如罗马市的斗兽场、剧场、浴场等，供本市的人共同享用。由此可见，在罗马法中上述不可有物都具有一定的公共性，只是公共性的范围有别，共用物是供全人类享用的物，公有物是供全国人民享用的物，市有物则是供全市人民共用使用的物。
上述共用物和公有物，在罗马法中都属于万民法的范畴。不过，在罗马法文献中，公有物和共用物的概念经常相互混同，比如，海滨、河流既被说成公有物，也被认为是共用物。[69]“根据罗马法，任何个人，哪怕是皇帝，拥有空气或者其他具有社会重要性的环境物品都被认为是违背自然法的。”[70]对于公有物和共用物，人们可以自由利用。国家只在作为公共权利的管理者或受托者方面享有权利。当有人妨害自由利用时，司法部长可以发出排除妨害的命令以保护共同利用权，也可以根据侵害诉讼而对妨害人处以制裁。[71]
上述罗马法的理论和制度对后世产生了很大的影响，后文将要提及的国际法的“全球公域”理论、英美法系的“环境公共信托论”、大陆法系的“公物论”，其理论和制度的源头，均可追溯至罗马法。
三、全球公域：环境公共性在当代国际法中的体现
全球公域（global commons）的概念是从资源的共同所有、共同利用的概念逐渐演化而来的。如《布莱克法律词典》认为，“全球公域”的概念可以追溯至民法上的“共用物”（res communes）概念，即“属于共同拥有的物；也就是说，其每部分都可以被每个人利用和享有，但作为整体却不能被排他占有的物，如光和空气”。[72]目前，全球公域的定义，较为公认的是联合国全球治理委员会（Commission on Global Governance）在其官方报告《我们全球相邻》（Our Global Neighborhood）中的界定，即“位于国家管辖范围以外、有助于支持人类生命的大气、外空、海洋以及相关环境和生命支持系统”。全球公域可按照其法律地位的不同划分为三种不同的类型——无主物、人类共同财产和人类共同遗产。所谓无主物，是指过去或现在不属于任何人或未被任何人占有、但可以为任何人所占有的物。它具有两个重要特征：（1）它们是没有所有者的“物”。就其法律性质来说，野生的鸟兽虫鱼或人迹未至的土地、海岛、公海等物不属于任何人。（2）无主物可以因任何人的占有而成为所有物。对于无主物，从罗马法时代就适用“先占”原则从而可以据为己有。[73]
在国际环境法上，共有物就是“人类共同财产”（common property of mankind），这些共同财产开放供各国合法与合理地利用，不能被任何国家的排他性主权所占用。人类共同财产理论主要适用于公海及其上覆空气空间以及这些区域的生物资源。人类共同财产有三个特点：（1）在人类共同财产的所有权问题上，它强调共同财产不是无主物，是共有物。在法律上，共有财产只有一个所有权，由共同体成员作为整体享有。（2）由于共同财产不是无主物，所以任何国家都不得通过发现和有效占领等领土取得方式对该共同区域确定主权和行使管辖权。（3）人类共同财产是全人类的共同财富，可供所有国家平等地、共同地使用。[74]
人类共同遗产（common heritage of mankind）最初与外层空间的保护和利用有关。1967年《关于各国探索和利用包括月球与其他天体在内外层空间活动的原则条约》（简称《外空条约》）第1条宣称：“探索和利用外层空间应为全人类的开发范围。”许多学者认为，《外空条约》中的“人类开发范围”，是后来深海海床洋底“人类共同遗产”概念的前身。[75]人类共同遗产原则真正得到完整的发展和实际运用，还是在海洋法领域。该原则成为1982年《联合国海洋法公约》的核心原则。1967年马耳他向联合国大会提交提案及备忘录，提出国家管辖范围以外的海床、洋底及其底土及自然资源是“人类共同遗产”。1970年联合国大会通过的第2749号决议——《关于各国管辖范围以外海床、洋底及其底土的原则宣言》，正式宣布国际海底为“人类共同遗产”。1982年《联合国海洋法公约》第11部分“区域”确立了一个调整国家管辖范围外的海床、洋底及其底土的资源开发活动的制度框架。该公约第136条明确规定，“区域”及其资源是人类的共同遗产。[76]
人类共同遗产具有以下特点：第一，在法律上排除任何国家对其的主权要求。例如《联合国海洋法公约》第137条第1款规定，任何国家不应对“区域”的任何部分或其资源主张或行使主权或主权权利，任何国家或自然人或法人，也不应将“区域”或其资源的任何部分据为己有。第二，人类共同遗产属于全人类的财产，应由全人类分享收益。根据《联合国海洋法公约》第137条第2款之规定，“区域”内资源的一切权利属于全人类，由国际海底管理局代表全人类行使。因此，人类共同遗产与共同财产不同，它允许所有的国家分享回报，不管是沿海国还是内陆国，即使其并未参加实际的开发活动。国际海底管理局代表了一种分配开发权利和公平分享收益的复杂的国际管理和规制形式。[77]《联合国海洋法公约》第140条规定，“区域”内活动应依本部分的明确规定为全人类的利益而进行，不论各国的地理位置如何，也不论是沿海国或内陆国。管理局应按照第160条第2款（f）项（l）目作出规定，通过任何适当的机构，在无歧视的基础上公平分配在“区域”内活动取得的财政及其他经济利益。
第二节 环境公共信托论：环境公共性原理在英美法系国家之展开
公共信托理论滥觞于罗马法，继受于英国法，发扬光大于美国法，并传播于众多的普通法系国家或者受普通法影响较大的国家，从而成为一种保护环境、保护公众环境权利的重要法学理论。
一、公共信托理论的继受和发展
（一）英国之继受
东罗马帝国覆亡后，英国继受了公共信托理论。1066年诺曼征服以前，英格兰海岸和水域的控制权是非常分散的，后来国王宣称对所有财产拥有所有权，包括海洋和水资源以及可通航水域下面的土地。然而，到了13世纪，随着工商业的发展，有必要承认和保护在水域上的公共权利。1215年的《大宪章》（Magna Carta）是第一个关于公共权利（特别是捕鱼和通航方面的公共权利）保护的法律文件，《大宪章》第33条规定：“自此以后，除海岸线以外，其他在泰晤士河、美德威河及全英格兰各地一切河流上所设之堰坝与鱼梁概须拆除。”[78]
1787年，英国法学家海勒提出了公共权利（jus publicum）理论，该理论包括两个性质不同的法原则：第一，海和海岸属于国王所有，国王既要服从于公共权利又负有管理的义务，国王也不能像一般人那样在转让海岸时妨害共同的利用；第二，国王虽可以自由转让作为私有财产的海岸，然而由于保留了公共的权利，所以受让人的私的权利（jus privatum）应当服从于公共的权利，特别是人们必要的地役权。[79]
到了18世纪晚期，英国的普通法已经确认公众对于水域的利用权，而不管该水域的所有权属于国王还是私人。1776年的Grant v.Duke of Gordon案是说明该时期英国可航水域上公共财产权占据支配地位的绝好例子。戈登（Gordon）公爵亚历克斯（Alex）根据国王在1684年颁发的特许状（chart），对斯贝（Spey）河拥有独占性的捕鱼权。公爵在河里建了一些拦截游鱼的枝条篱（fishing cruive），阻碍了航行。詹姆斯·格兰特（James Grant）和其他人共同起诉公爵，要求他清除河道中的障碍，以便他们的木材可以从上游漂流下来。法院作出了有利于原告的判决，宣布公众在可航性（navigability）方面的权利超过了公爵在渔业方面的私人利益。[80]在1865年的Gann v.Free Fishers of Wistable案中，原告为了1先令起诉被告。因为在1215年《大宪章》颁布之前，原告的祖先获得了距离海岸2英里外的海床和一个牡蛎渔场的所有权。据此，原告声称有权对抛锚停泊在其海床上的所有船只收取费用。英国上议院（The House of Lords）驳回了原告的请求，确认了原告对于海床的所有权要受制于被告的通航权。[81]
（二）公共信托理论在美国的新展开
随着英国在北美建立殖民地，其普通法和公共信托理论亦随之输入美洲。独立战争之后，英国国王在北美信托土地上的权利自然被赋予美国各州的人民。1821年的Amoid v.Mundy案是美国第一个关于公共信托的案件。在该案中，新泽西州最高法院认可了公共信托理论，认为海岸（包括领海内的海水和底土）属于新泽西州公民的公共财产，即使议会也不能对其享有直接和绝对的权利，议会不能剥夺全体公民的这一公共权利。[82]
有关公共信托原则最重要的判例，是1892年美国最高法院审理的Illinois Central Railroad Co.v.Illinois案[83]。在本案中，最高法院认为，伊利诺伊州拥有对密歇根湖可航水域底土的所有权，这是一种受州人民的信托而持有的所有权，以便州人民能够享受该水体的航运和贸易之利以及不受私人阻碍或干扰自由地捕鱼。州出于信托目的对信托财产的控制永远不会放弃，除非该土地被用于促进它们所具有的公共利益；或者该土地的转让不会对剩余土地和水体的公共利益带来实质的损害。[84]自此，公共信托理论在美国全国范围内得到了广泛的适用。但美国早期普通法所承认的公共信托原则的适用范围比较狭窄，仅适用于确定特定水下土地所有权的产权之诉，其物质客体限于由州所有的湖泊、河流的水下土地和海岸低水位线与高水位线之间的土地。
20世纪70年代，公共信托原则的新时代到来了。1970年，密歇根大学的萨克斯教授在《密歇根法律评论》上发表了《自然资源法中的公共信托原则：有效的司法干预》（The Public Trust Doctrine in Natural Resources Law：Effective Judicial Intervention）这一划时代的论文，并出版了《保卫环境：公民诉讼战略》（Defending the Environment：A Strategy for Citizen Action）一书，系统地提出了“环境公共信托论”，主张将公共信托原则运用于自然资源保护这一领域。萨克斯教授认为，公共信托思想建立在三个相关的原则基础之上。第一，某些利益——如空气与海——对全体国民具有如此重大的意义，以至于将这些利益作为私人所有权的客体是很不明智的。第二，这些利益是自然给予的巨大恩惠，而不是某个企业的恩惠，因此这些利益应该提供给全体国民自由使用，不论国民的经济地位如何。第三，政府的主要目的是增进一般公众的利益，而不是按照从广泛的公共用途到有限的私人收益用途的顺序重新分配公共物品。[85]
公共信托原则本是美国普通法由英国法继受和发展而来，但20世纪70、80年代以来有了成文化的趋势。首先是有些州宪法规定了公共信托。例如，《宾夕法尼亚州宪法》第1条第27节规定，“宾夕法尼亚的公共自然资源是全体人民包括其后代的共同财产。作为这些财产的受托管理人，州政府必须为全体人民的利益而保护和保持它们”。其次是公共信托理论的制度化。例如，密歇根州在《环境保护法》中多次使用了“与大气、水以及天然资源相关的公共信托”的规定，使公共信托理论成为环境权诉讼的依据。在马里兰州，对“环境的审美的、自然的、健康的、福利的、科学的以及文化的品质”负有保护和发展责任的州机关设立了“马里兰环境信托”，对土地、水、大气、野生生物、科学的特性、开放空间等予以保护。[86]
（三）公共信托原则在其他国家的适用
印度、巴基斯坦的最高法院开始运用公共信托原则来保护环境，即使在缺少原告的情况下。例如，在M.C.Mehta v.Kamal Nath案中，印度最高法院注意到一则关于为了使汽车旅馆免受洪灾而使河流改道的新闻报道，但河流改道将导致严重的环境退化。印度最高法院判决政府将环境敏感的河岸林地出租给公司违反了公共信托原则，法院撤销了该租约，命令将土地修复到原来状态。在澳大利亚，公共信托原则被用来保护潮浸区、海岸和国家公园。在Willoughby City Council v.Minister案中，法院认为，将一个国有的休闲区域出租用作接待区和茶社，是将该区域私人化，违反了公共信托原则。法院注意到国家公园应当是以信托方式而被政府持有，目的是维护澳大利亚公民包括未来后代的享受和利益，政府有责任保护公园处于自然状态中。[87]
1995年《乌干达宪法》在国家目标和国家政策的指导原则中要求政府代表乌干达人民保护重要的自然资源，包括土地、水、湿地、矿产、动植物等。该宪法第237（2）（b）条进一步规定，根据议会制定的法律，乌干达政府或地方政府应当为人民而以信托方式持有并且为了全体公民的共同善（common good）保护自然湖泊、河流、湿地、森林保护区、运动保护区、国家公园和任何为生态、旅游目的而受到保护的土地。在Advocates Coalition for Development and Environment v.Attorney General and NEMA案件中，政府不顾依赖该保护区为生的当地社区的反对，未经环境影响评价程序，为Kakira蔗糖公司发放了在Butamira森林保护区种植甘蔗的50年许可证。原告代表当地社区居民诉称，政府违反了宪法、土地法等，请求法院撤销许可。法院认为，Butamira森林保护区是乌干达政府为了人民利益而以信托方式持有的受保护土地，政府没有权力出租或者转让，政府只有基于议会授权和当地社区的同意才能对该信托土地发放特许或许可。在本案中，有证据表明许可证是在当地社区居民的强烈抗议中授予Kakira公司的，因而违反了公共信托原则。[88]
二、公共信托的基本法理
从以上公共信托的发展历程，我们可以得出以下几个结论。
第一，公共信托是一种三方法律关系的制度构造。
公共信托与信托一样存在三方法律主体：信托财产的委托人、受托人和受益人。其中委托人是全体人民，受托人是国家，全体人民为了更好地管理和保护公共自然资源将所有权转移给国家，国家必须为了受益人的利益而对信托财产进行管理和处置，国家在信托财产上的权利必须服从与服务于受益人的利益。公共信托中的受益人一般除了委托人（全体人民）还包括未来世代的人，以在公共自然资源的利用和保护方面实现代际公平。例如，美国《宾夕法尼亚州宪法》规定：“人民拥有享有清洁空气、洁净水以及保护环境的自然的、风景的、历史的和美学的价值的权利。宾夕法尼亚州的公共自然资源是全体人民包括其后代的共同财产。作为这些财产的受托管理人，州政府必须为全体人民的利益而保护和保持它们。”[89]
在公共信托法律关系中，国家对于信托财产的管理既是其权力（利），也是其义务。在1983年的National Audubon Society v.Superior Court of Alpine County案（即莫诺湖案）中，加利福尼亚州最高法院布劳萨德（Broussard）大法官在判决中指出，公共信托不仅仅是确认州政府为了公众目的使用公众财产的权力，而且它是确认州政府有义务保护人民的共同遗产——河流、湖泊、湿地和潮浸区土地，只有在放弃这种保护权和信托目的相一致的少数情况下才可以放弃这种权利。[90]
第二，公共信托保护的是公共自然资源上的公众权利，目的是防止少数人的暴政。
萨克斯教授指出，某些利益对每个公民来说天生就是如此重要，以至于每个公民对它们的自由利用往往表明社会是所有公民的社会而不是奴隶的社会。[91]但是，公共资源上的公众利益是一种高度分散或者扩散的利益（diffuse interests），分散的公众往往会屈从于有组织的少数人的意志，尤其是工商界的利益集团为了少数人的利益会有效地组织起来，在立法者和行政部门涉及公共资源的决策中施加不当的影响，从而导致多数人的利益受到损害。公共信托试图通过法院的司法干预，预防立法与行政过程中民主的失败。因此，可以说公共信托是一种民主的修复制度，是公众直接民主对代议制民主的补充和监督。“公共信托不是别的，而是民主的手段。”[92]
第三，公共信托的历史嬗变：从商业利益的保护到环境利益的保护。
公共信托所保护的是公众利益，但在公共信托论发展的早期，公众利益的性质实质上仅限于商业利益，即航行（navigation）、捕鱼（fishing）和通商（commerce）。例如，在Blundell v.Catterall和Lord Fitzhardinge v.Purcell两个案件中，英国法院认为公共信托不保护游泳、射击等娱乐性、消遣性利益。[93]
20世纪70年代迎来了新公共信托时代。此时，美国的公共信托开始与环境保护有机结合起来，主要表现在两个方面。
（1）信托客体范围的扩大。其适用范围从早先的由州拥有的湖泊、河流的水下土地和海岸的潮间带土地，扩大到海滨、湖泊、河流、公园、道路、公有地、野生生物、天然资源、大气、水等客体。
（2）信托利益的扩张。其保护的利益从传统的限于航运、捕鱼和贸易，扩大到娱乐、美学、休闲、资源与环境保护等用途或利益。例如，在1972年的Borough of Neptune City v.Borough of Avon-by-the-sea案中，新泽西州最高法院注意到，公共信托原则保护的传统利益（航行、捕鱼、通商）已经不能满足当代的需要。法院认为：“我们发现这一事实并不困难，在20世纪的后半叶，在潮间带土地上的公众权利并不局限于航行、捕鱼这些古老的权利，应当扩展至消遣性使用（recreational uses），包括游泳等其他活动。与其他所有普通法原则一样，公共信托原则不应当被认为是固定或静止的，而应当被重塑和拓展以符合变化的情势和公众的需要。”[94]在1983年美国的莫诺湖案中，判决指出，“公共信托的目的是随着公众对于水道的价值和用途的不断改变的观念而发展的。……（公共信托）传统的三种用途——航行、商业和渔业——并没有限制公众对于信托财产的权益。……公众越来越多地意识到，公众对于潮浸区土地最重要的公众用途之一——一种被包括在潮浸区土地信托之内的用途——是将这些土地保持在其自然状态，这样它们可以作为科学研究的生态单位，作为开放空间，以及作为为鸟类和海洋生物——它们对海洋的景观和气候有着积极的影响——提供食物和栖息地的环境而发挥作用。”[95]
从其历史嬗变中，我们可以看出公共信托的制度弹性和巨大的生命力，它能够适应社会情势变迁而与时俱进，从而焕发出新时代的光芒。
三、公共信托资源国家所有权之解释
公共信托资源所有权的本质具有特殊性，既不同于私人所有权，也不同于国家对于一般财产的所有权。在Illinois Central Railroad Co.v.Illinois案中，法院判决明确指出，伊利诺伊州对密歇根湖可航水域底土的信托所有权在性质上既不同于该州对其所拥有的、意欲出售的土地的所有权，也不同于美国政府对其所拥有的、允许先占或出售的公有土地的所有权。[96]按照公共信托的基本观念，阳光、大气、水等重要的公共资源本来就是属于全体人民的，只是为了防止“公地悲剧”，全体人民将公共资源委托给国家进行管理，但是这种公共资源有别于国家私产或者一般民法上的所有权，可以说国家只是公共资源形式上的所有人，人民仍然是该公共资源实质上的所有人。对于公共自然资源国家所有权的本质可以从以下三个方面展开。
第一，国家对公共自然资源的所有权不是民法上的所有权。
公共自然资源国家所有权在实质上几乎完全不具备民法所有权所具有的占有、使用、收益、处分四项权能。公共自然资源是直接供公众使用的财产，其占有、使用、收益权一般只能归公众共同享有，国家的处分权也受到极大的限制，即原则上国家不得转让该公共自然资源。
第二，国家对公共自然资源的所有权本质上属于公法上的管理职权。
国家对受托自然资源的所有权实质上是依据公法规则进行管理与保护的权力，这种权力同时也是义务，不可放弃。例如，美国《宾夕法尼亚州宪法》第1条第27节规定，“宾夕法尼亚州的公共自然资源是全体人民包括其后代的共同财产。作为这些财产的受托管理人，州政府必须为全体人民的利益而保护和保持它们。”
在学理上，一些学者也将国家对公共自然资源的所有权与一般民法上的财产权或所有权进行区分。例如意大利罗马法学家彼德罗·彭梵得认为，罗马法上的神法物与人法物，不归任何人所有，国家对它们行使的保护，是在行使主权，这是与所有权平行的概念，因而产生某些相似的效力。[97]美国环境法学家罗杰·W.芬德利（Roger W.Findley）与丹尼尔·A.法伯（Daniel A.Farber）则把政府对于公共信托财产的权利称为起源于政府对于航道的管制性权力（regulatory powers）的“准财产权”（quasi-property rights），并认为“准财产权”在环境保护背景下很重要，因为政府可以以此证明在海岸与湿地区域进行政府管制的合法性，否则管制可能遭受宪法征收条款（taking clause）的挑战。[98]
由上可见，公共信托实际上是对于国家的“赋权”：国家由此获得了对信托财产进行管理、保护的权力，当然也就获得了对信托财产、行为进行规制的权力。公共信托为国家行使此项权力提供了宪法或者普通法上的正当依据。当然，这项政府权力对于社会公众而言也是一项义务，诚如美国萨克斯教授在评论Illinois Central Railroad co.v.Illinois案时指出的：“……立法机关根本不能将密歇根湖及与其勾连的商业规制的基本权力转让出去。在这个意义上说，至少政府的信托责任是一项与生俱来的、不可转让的政府义务，纵使有明确的立法也不能阻碍政府履行这项义务。”[99]
第三，国有公共自然资源实质上的所有权人是全体人民。
公共信托对国家的赋权与信托财产上的公众权利是信托制度一体两面的体现。英美法学者基于信托历史沿革上的法理，主张信托的实质在于分割财产权，法律上的所有权（legal title）属于受托人，衡平法上的所有权（equitable title）属于受益人。换言之，受托人是信托财产法律上的所有人（legal owner），受益人则是信托财产衡平法上的所有人（equitable owner），受托人和受益人都享有信托财产所有权。信托财产上的这种“双重所有权”观念，深深植根于英美国家普通法与衡平法长久对峙、信托法孕育于衡平法的独特历史结构之中。[100]由于信托的基本功能在于区分财产权的管理性功能与收益性功能，即透过受托人的名义使受益人取得利益，有学者主张用这样的提法来表述信托的本质：受托人是信托财产的名义所有人（the nominal owner of the property），而受益人则是信托财产的实际所有人（real owner）或信托财产的利益所有人（the beneficial owner）。[101]
公共信托与一般信托类似，通过设定公共信托可实现信托财产管理性功能与收益性功能的分离。国家通过公共信托获得了对受托自然资源进行规制、管理与保护的权力，在此意义上公共信托是对国家机关的授权，当然国家获得的这种权力也是其义务，国家必须充分保障全体公众对受托公共自然资源的自由利用。而公众则获得了受托自然资源的收益性功能，进言之，公众是信托财产的实际所有人或信托财产的利益所有人，其对信托财产的占有、使用、收益受到公共信托制度的保障。当然，公众的这种权利与一般所有权也有差别，表现为公众自身也不能直接对信托财产行使处分权，公众对信托财产的自由使用权一般也不能转让。
第三节 环境公物论：环境公共性原理在大陆法系国家之展开
一、公物的概念与分类
公物是一个学理概念，一般系指以其使用价值直接供行政目的使用之物。公物有最广义、广义与狭义之区别。最广义之公物包括财政财产、行政财产和公共用财产。其中，财政财产是指行政主体所有之金钱物资及其收益，用以作为行政费用或财源者，如公库之现金、国有山林土地等；行政财产是指行政主体为达成行政目的直接供各机关公用的物件；公共用财产，是指行政主体为遂行行政目的直接供诸一般市民使用之物。广义的公物是指行政主体直接供行政目的之用，包括前述的行政财产和公共用财产。狭义的公物系指直接供民众使用之物。[102]一般公物法理论持广义说，即公物包括行政财产和公共用财产，而不包括财政财产。例如，韩国学者金东熙认为，由于公物是依据其使用价值直接用于行政目的的物件，从而与财政财产有所区别。财政财产是通过其资本价值成为行政主体财政收益的手段，间接达到行政目的，这种财政财产是私交易对象——经济性财物（如国有森林、矿山等），是行政主体的私物，与一般私物相同，适用私法。[103]而且，一般更为普遍的说法是用“公用物”指代前述“行政财产”，用“公共用物”指代前述“公共用财产”。[104]
公物除了可以依据利用之目的而分为“公用物”和“公共用物”，还可以根据公物之形态而分为“自然公物”和“人工公物”，前者是以自然形态供人们利用，如河流、湖泊、海洋等；后者是通过人力加工后供人们使用，如道路、公园等。不过，随着人类科学技术和经济的发展，纯粹的自然公物已越来越少，尤其是在城市之中。故自然公物与人工公物之区分只具有相对的意义，常常无法作出截然不同的划分。
由于公物的公共性，故一般排除私法的适用，而适用特殊的公法规则。公物特征包括：（1）公物原则上是不融通物，不得作为交易之标的；（2）公物不适用民法取得时效之规定；（3）公物原则上不得为民事强制执行之标的；（4）公物原则上不得为公用征收。[105]在法国，将行政主体的财产区别为公产与私产，前者原则上受行政法的支配和行政法院管辖，后者原则上受私法支配和普通法院管辖。[106]
二、公物理论之发展：以法国为例
公物在法国被称为“公产”（domaine public），由于法国行政法中公产理论较为成熟，且影响较大，故在此简要回顾法国公产法理论之发展。
在近代法国法律中，公产与私产的区别直至19世纪才首先由学者提出，以后为法院判例所接受，最后出现于成文法之中。1804年《法国民法典》第538条规定：“由国家负责管理的道路、公路与街道，可航运或可漂流的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地，广而言之，不得具有私有财产权性质的法国领土之任何部分，均视为公产不可分割之部分。”[107]但当时学者并未重视公产与国家私产的区别，而且据后来法国学者的研究，拿破仑法典中使用“公产”和“属于国家所有”两个词，意义上没有区别。这种区别是后来公产学说的理论家为了替自己的学说找到一个法律根据而加给拿破仑法典的。直至1833年，法国第戎法学院院长V.普鲁东才在《公产论》一书中首次对公产理论作出系统的说明。他认为，在政治共同体的财产中有一些是公共的财产，供一般公众使用，这是非生产性财产，受到特殊的保护，在它们的用途改变之前不能转让，也不能作为取得时效的标的。政治共同体的其他财产，属于共同体所有，正如私人的财产属于私人所有一样，这是私产，是生产性的可以用以谋取利益的财产。普鲁东的理论在19世纪后期很快为学术界和司法界所接受，认为公产不能转让和由于时效而丧失。20世纪以后，法国公产理论有了很大的发展，法院在判决中根据财产的作用来区别公产和私产。19世纪时，法院认为只有供公众直接使用的财产才是公产。20世纪初，法国著名法学家奥里乌和狄骥等首先提出，除公众直接使用的财产外，供公务使用的财产也是公产。20世纪中叶，法国的判例和学说才一致、明确地将公产分为两类，一类是共用公产，即直接供公众使用的财产，第二类是公务用公产（公用公产），即该财产根据自然性质或者经过人为加工后，专门地或主要地适用于某种公务的目的。[108]
法国公产的范围包括：（1）海洋公产。包括领海以及和领海的位置及作用有关的各种自然物及人造物在内，不包括经济区和大陆架。其中，领海公产的范围包括海床、底土、涨滩、人工排除海水的土地、海岸、海滩等。（2）河川湖泊等公产。内地的河川湖泊在1910年前根据是否可以通航或排放这种事实状况决定其是否属于公产；1910年之后由政府以命令规定哪些河川属于公产，公产的范围包括河底、湖底、满水时的河岸和堤岸。（3）空中公产。法国的领空是否属于国家公产，在学术界有争论。当前学术界的意见认为领空属于国家的公产，但是空间公产的范围仍然没有确定。（4）地面公产。包括但不限于国有道路、省有道路、市镇道路、道路的底土及其附属物，行政主体经营的铁路及其附属物如车站、桥梁、过道等，供公众使用的墓地、教堂、体育场、散步休息的场所等。[109]
三、公物理论在其他大陆法系国家和地区之体现
由上可见，公物法理论一般将国家所有的财产分为公产与私产（或称公物与私物），公产包括公用物与公共用物，私产指财政财产，它们一般适用不同的法律规则，即公产一般适用公法规则，私产一般适用私法规则。在此基础之上，再根据使用主体的不同将公产区分为“公用物”和“公共用物”。在其他大陆法系国家或地区，虽然术语或具体分类不尽相同，但是将国有财产区分为公产与私产，大抵是它们的通用法则。
意大利将国家所有的财产分为国有公共财产和国有财产。前者包括海岸、沙滩、海湾停泊处和港口，江河、流水、湖泊以及其他依据法律规定属于公共的水域，普通公路、高速公路、铁路、机场、输水管道，以及按照有关法律规定被承认具有历史、考古、艺术价值的不动产等等。后者包括依有关法律规定属于国家森林资源的林木，矿藏所在土地的土地所有人不享有开采权的金属矿、石矿、石灰矿，无论何人以何种方式在地下发现的具有历史、考古、古人种学、古生物学和艺术价值的物品等等。[110]
智利将国家所有的财产区分为公用国有财产（或公共财产）与国家财产（或国库财产），前者是指供全体国民使用的街道、广场、桥梁、道路、水体、近海及其海滩等，后者是指不直接供国民使用的国有财产，如处于国境内且不为他人所有的一切土地，金矿、银矿、铜矿、汞矿等矿藏。[111]
根据《阿根廷共和国民法典》第2339—2342条之规定，阿根廷国家或各省所有的财产分为公产与私产。前者包括但不限于领海、内海、海湾、港口和锚地，江河、河床、顺天然水道奔流的其他水域，海滩和江河的近岸，可通航的湖泊以及湖底；后者包括但不限于位于共和国领土内且欠缺所有权人的一切土地，金矿、银矿、铜矿、宝石矿以及化石矿场，由国家或各省建造的围墙、练兵场、桥梁、铁路和一切建造物，以及国家或各省依任何权利依据取得的一切财产。[112]
按照《巴西新民法典》第98、99条之规定，公共财产是属于内国公法法人的国家所有的财产，可以分为以下三类：（1）人民共用财产，如河流、海洋、道路、街道和广场；（2）专用财产，如旨在为联邦、州、大区或市政府所用的建筑物或土地；（3）构成公法法人财产的国家财产，可作为任何这些实体的债权或物权的标的。如法律无相反规定，属于公法法人所有的采用私法结构的财产视为国家财产。[113]
以“普通法海洋中的民法典孤岛”而著称的美国《路易斯安那民法典》中关于物的分类鲜明地体现了罗马法的遗迹，将物分为共有物、公共物和私有物。该法典第449条规定：“共有物不归任何人所有。包括诸如空气和公海等可由任何人根据需要自由使用的物。”第450条规定：“公共物归州和作为公共管理人的州政府机构所有。归州所有的公共物包括流水、适航水域的水体和水底、界海和海岸。”第453条规定：“私有物归个人和其他私人所有，州或其政府机构作为私人行使权利能力时所有的物也为私有物。”[114]
四、公物的一般使用及其性质
按照公物的使用方法，可以将公物的使用关系分为一般使用与特别使用。一般使用是指根据其本来目的自由使用公物；特别使用是指超越一般使用范围的使用，包括普通的许可使用和特许使用。[115]对于公共用物来说，基于其本来目的就是供公众直接使用的，故一般使用乃公共用物的使用常态。换言之，对于公共用物，公众一般无须取得许可，当然地可以共同地、非排他性地加以利用。因此，一般使用也可称为共同使用、自由使用或者普遍使用。
关于公物的一般使用之性质，主要有所谓反射性利益说与公权说两种。传统学说认为，公物的一般利用只是公物设置的反射利益，利用人只是在不相妨害的情况下得平等地自由使用公物以增进其生活便利而已，并非赋予利用人以权利，德国将此种情形的一般利用也称为“单纯的公众使用”（Schlichter Gemeingebrauch）。此系德国公法学者耶利内克（G.Jellinek）一直以来的见解，并为日本和我国台湾地区学者所继受。[116]但是，晚近以来，德国、日本、韩国等国的公物法理论倾向于将公物的一般利用视为公法上的权利或者法律上的利益。为此，有四种理论提供了权利基础：（1）平等权构成论。该理论从地方自治法出发，认为依住民得自由平等地使用公共设施之规定，乃形成住民有公物利用平等权。对一般利用的侵害，即属平等权的侵害，故应合理地对平等权侵害予以救济。（2）自由权构成论。此说认为公物之利用乃公物得自由使用之权利，此种公物自由使用权系私权之一种，对之违法侵害，自可提起诉讼以求救济。（3）诉讼利益扩大论。此说是在诉讼技术上透过诉之利益的检讨，扩大原告适格的观念，将原来认为“权利被侵害者”始有原告资格，扩大到“法律上保护之利益”或“法律上值得保护之利益”被侵害时即有原告资格，则原来只被认为是反射利益的公物利用即可该当于“法律上保护之利益”或“法律上值得保护之利益”，而得行司法救济。（4）信托理论。此理论较注重自然公物利用之保护，认为海岸、河川等自然公物是民众共有之财产，国家或者公共团体乃受民众之信托而为该公物之管理，若其恣意变更或废止即属违背信托，信托人作为公物的主人自可诉请恢复原状。[117]
我国台湾地区学者李惠宗教授认为，公物的一般利用并非一概而论可视为“权利”或“法律上利益”，应依利用者对该公物利用的依赖程度如何而定，进而将公物的一般利用分为依赖利用与事实利用。所谓依赖利用，是指利用人生活或权利行使均须利用该公物始得展开之利用状态而言。此种依赖利用的状态可称为“利用权”或“法律上值得保护之利用利益”。所谓事实利用，系指一般并无依赖关系的自由使用，利用人就该公物得选择地加以利用或不利用，而无害其生活各种权利之行使。换言之，该特定公物存在，利用人因而享有反射利益，其不存在或利用状态受妨碍，利用人仍有其他替代方法。[118]
五、环境公物论：一个简略的框架
以上所述大陆法系公物理论，虽然已将一些重要的自然资源纳入公物范畴，自可适用公物法的一般原理和制度。但是，并没有专门针对环境资源研究其特别的规则，是其一大缺憾。下面笔者将结合公物法的一般原理对环境公物论作一简单的阐释。
（一）环境公物的概念和范围
环境与自然资源中有许多有体物，如土地、森林、草原，它们中的一部分是可供公众共同利用的，当然可以作为公物，自不待言。但是，环境与自然资源中还有一些是无体物，如空气、流水等，它们是否属于公物之范畴呢？这在学理上有不同的见解。例如，日本行政法学者美浓部达吉在其1940年版的《日本行政法》（下卷）一书中对公物的概念作了权威界定：“公物，是指国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。”[119]直至今日，这个界定仍然是日本行政法学界的通说。在德国，一般认为，公物与民法上的物的概念并不完全一致。有争议的通说认为，公物法上的财产概念包括《德国民法典》第90条规定之外的无特定形状即固定轮廓的物品，如空气、水流、电流等。[120]在韩国，通说认为公物不包括无形财产，但是也有相反观点认为流水、电流、空间等无体物也应当包括在公物中。[121]
由上可知，关于空气、水流等无体物是否属于公物范畴，在学说上是有争议的。但是，当我们站在环境法学的角度，从环境公物论的角度而言，不必局限于私法上对于“物”的理解。随着科技和时代的发展，私法上物的外延也已从有体物发展到无体物。对于空气等通过私法难以保护的无体物，更有必要通过环境公法予以调整和保护。我国2015年《环境保护法》第2条规定：“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”可见，大气、流水等是我国环境法的保护客体，将其作为环境法上的“公物”予以把握是比较合适的。
（二）公众对于环境公物一般利用的权利性质
前文已经述及，大陆法系关于公共用物的一般使用，存在反射性利益说和公法上的权利说（或法律上利益说）两种不同见解，传统上是持反射性利益说，晚近的理论开始持公权说，也有学者根据依赖利用和事实利用来甄别公物利用中的权利或者反射性利益。
毋庸讳言，环境资源对于人们的生存和发展是极其重要的。时至今日，虽然人类的经济、技术进步了，有很多的人造商品可以替代自然物品，但是，人作为生命体，仍然在许多方面仰赖自然的恩赐，最典型的是空气，人不能脱离空气而生存。大自然给人类提供了生命支撑系统，人们的生存固然离不开自然，人们的文化生活也无法脱离自然。笔者认为，应将公众对公共资源的一般使用定位为公法上的权利。因为一般使用权是指自然人为了基本的生活需要或者生存需要而对公共资源的利用，它区别于为了经营、经济需要经过许可程序而对公共资源的专门的使用权。人要生存必须仰赖一定的大自然的恩赐：阳光、空气、水、动植物资源……在罗马法中，人民对于空气、流水、海洋等公共信托财产的自由利用是自然法的体现。人们有权为了维持自己的生存而利用一定的公共自然资源，这是从古至今的自然法则，应当确立为现代社会的基本人权。1986年，日本律师联合会在第29次拥护人权大会上，通过了《关于确立自然保护权利的宣言》，明确提出了“自然享有权”的思想。“我们有把自然作为公共财产让后代继承的义务。绝不允许一部分人对自然进行垄断性使用和破坏。人生来拥有平等地享受自然恩惠的权利。这一权利源于自然法理。现在，为能合理地保护自然而需要确立这一权利。”[122]事实上，公众的环境公物利用权已经在当代许多大陆法系国家和地区的立法中得以体现。
根据《德国联邦森林法》第14条、《巴登符腾堡州森林法》第40条之规定，无论森林所有权属于国家、其他公法团体还是私人，人人都享有进入森林以及采集浆果与蘑菇等权利。另外，城镇居民还拥有每年无偿从森林中伐取一定数量柴火的权利。而按照德国渔业法规则，任何德国公民均有权根据公共使用规则进行近海（即在主权领海范围内）捕鱼。[123]德国《水保持法》规定，水体的使用原则上需要许可或者审批，只在特定的情况下才无须许可。为此需要区分水路法上的使用和水经济使用。前者是无须许可的自由使用。根据《水路法》第5条第1款第1句，在本法、航行法和航行税法规定的范围之内，任何人都可以使用船舶在联邦水道上行使。州法律规定可以航行的水域同样如此。在水经济使用方面，通常需要办理许可或者审批，一般使用是例外。根据《水保持法》第23条，水的一般使用限于地表水，原则上不包括地下水，但包括领海水域。州的立法将一些不重要的使用情况纳入一般使用的范围，如洗澡、洗刷、牲畜用水、游泳、用手罐取水、滑冰运动、小动力微型游艇航行等。[124]
对于一般的自然资源使用权，俄罗斯联邦的法律有明确的规定。例如，《俄罗斯联邦森林法典》第21条规定了“公共森林地役权”，根据这一规定，公民有权自由地在森林中逗留；第86条则具体规定，公民有权无偿地在森林中停留，为自身的需要采集野生果实、浆果、胡桃、蘑菇、其他的食用森林资源、药用植物和专门的原料，有权参加在森林中举办的文化、保健、旅游活动和体育活动。如果立法未作其他规定，还有权在森林中进行狩猎活动。《俄罗斯联邦水法典》第86条对一般性水使用的概念作了具体界定：“一般性水使用是指不利用设施、技术手段和技术设备使用水体。”该法典将“一般性使用水体”列为一个独立的水体类别，其第20条规定：“一般性使用水体是指人人均可使用的、开放使用的水体。”当然，在俄罗斯联邦，并非所有的水体，也并非每一个水体的全部都可供一般性使用。对一个具体的水体来说，往往只有水体岸边的公用地带可供一般性使用。而公共地带通常不超过20米宽。在这个地带每个人都有权利用它进行活动，如钓鱼、捕鱼、停泊、逗留等。[125]《俄罗斯联邦土地法典》第23条也规定，在为了保障国家、地方自治或地方居民的利益而必需但又无须征收地块的情况下，可以依法设定公共地役权。
在芬兰，有类似的“使用自然环境权”，它是指公民进入国家或者私人所有的土地、森林、湖泊、道路、绿地等，享受自然美景和户外活动乐趣，依法使用自然环境的权利。具体包括：（1）可以在自然环境中散步、滑冰和运动，但不得进入他人的庭院、植物和土地容易受到破坏的地方；（2）在自然环境中临时宿营，但必须与他人的住房保持合理的距离；（3）采摘草莓、蘑菇和花卉，除非它们属于受保护的种群；（4）钓鱼；（5）在内陆水和海洋中游泳、洗刷、划船、航行、使用摩托艇；（6）在海洋、湖泊和河流的冰面散步、滑冰、驾驶摩托车、捕鱼等。[126]
美国《路易斯安那民法典》第452条第1款则明确规定：“公众可依据法律法规的规定使用公共物和共有物。只要不妨害共同所有人的财产权利，任何人均有权在河流、碇泊处和码头钓鱼，以及在海岸登陆、打鱼、建庇护所、泊船、晒网等类似权利。”[127]
（三）环境公物利用的免费原则
公共自然资源是全体人民或全人类共同的财产，全体人民是真正的主人，应当确保人民能够自由地利用这些资源。公共自然资源有别于一般的国有财产，它不以财产的增值和营利为目标。在法国，供民众直接使用的共用公产实行免费使用原则。法国在过去很长的时间中，很多共用公产都必须交费使用，随着自由经济的发展，使用费逐渐被取消。现在，对于共同使用的公产，免费使用已经成为原则，收费只是例外。[128]在德国，各州的道路法和水法都规定，在特定条件下可以对一般使用人征收使用费。但是，无须许可的使用即意味着免费的一般使用，收费将导致失去一般使用的本意。因此，收费只能具有例外性质，并且需要正式法律的授权。[129]在韩国，对于公共用物的一般使用，原则上是不征收使用费的，但作为例外，有时也依据法令或条例的规定，征收使用费。[130]
我国有的立法虽然未明确规定免费原则，但实际上也已经确立了公共资源的非营利性原则，例如，《风景名胜区管理条例》第38条规定：“风景名胜区的门票收入和风景名胜资源有偿使用费，实行收支两条线管理。风景名胜区的门票收入和风景名胜资源有偿使用费应当专门用于风景名胜资源的保护和管理以及风景名胜区内财产的所有权人、使用权人损失的补偿。”该条例第39条第1款更是明确规定：“风景名胜区管理机构不得从事以营利为目的的经营活动，不得将规划、管理和监督等行政管理职能委托给企业或者个人行使。”《文物保护法》第10条、《杭州西湖文化景观保护管理办法》第5条也有类似规定。
但是，一些地方并没有执行法律规定，而把国有公园、博物馆、风景名胜区等公益性事业单位核定为自收自支单位，逼着它们去创收，导致实践中旅游景点的门票价格过高，无形中妨碍或阻止了一般公众的进入与观赏。景区价格高涨严重背离了公共资源的公共性和非营利性这一本质特点，有将全民所有的公共资源趋向“权贵化”和“私有化”的危险。笔者认为，公共资源的非营利性已获立法确认，亟待落实，并且应当将非营利性原则具体通过以下规则予以体现：
1.公众利用公共资源原则上应当免费。
2.在下列两种情形之下可以适当收费：
（1）在公共财政困难时可以适当收费，即使收费也应当仅仅是补偿性的收费，即为了弥补公共资源保护管理而支出的费用；
（2）为了避免公共资源过度使用而产生的“拥挤效应”，控制旅客数量。
3.如果要收费或者提高价格，必须符合正当法律程序，比如要有听证程序、景区保护管理成本收益的核算和信息公开。
4.收费收入的独立性。这一点类似信托财产的独立性，即门票收入应当专门用于公共资源或者景区的维护、管理和保护，不能与其他财产收入混同，不能用于其他用途。
第四节 环境公共信托论与环境公物论之比较
公共信托和公物分别是英美法系和大陆法系国家对于环境资源公共性的把握和认知，两者名称虽异，具体法律规则也有不尽相同之处，但是两者的本质、制度目的则是相同的，可谓殊途同归。
一、公共信托理论与公物理论的差异
公共信托与宪法有着千丝万缕的联系，它源于人民对代议制民主的不信任。正因为对立法机关和行政机关不信任，公共信托对立法机关和行政机关处置自然资源用途的行为设置了实体和程序上的限制，进而成为人们保护和保存自然资源的重要武器。而传统公物理论与宪法基本上没有多少关联，只是大陆法系国家行政法上的理论，并主要源自行政法院的判例。[131]但是到了晚近，公物理论实际也与宪法有了关联，特别是出现了将公物一般使用权予以宪法化的趋势。例如，韩国有学者认为，公物的一般使用是公法上的权利或法律上保护的利益，其根据可以从宪法上的环境权中查找到，更为具体的，可以从生活权的基本权中查找到。[132]德国联邦行政法院认为，公物一般使用权的内容是一种“基本权利性质的担保给付”，其核心内容规定在《德国基本法》第2条第1款、第3条第1款和第14条第1款之中，并且在此范围之内约束州立法机关。[133]
传统公物理论一般认为，公物的范围限于有体物，不包括空气等无体物。公共信托适用范围则没有有体物的限制。从具体适用范围来看，两者相互间有交叉。一方面，如河流、湖泊、海洋、公园等，不仅是典型的公物，也属于公共信托资源。另一方面，如公路、路灯、桥梁、政府办公大楼等，都属于公物，但一般不属于公共信托资源；而石油、天然气等矿产资源虽不属于公物，但属于公共信托资源。[134]
诚如前文所述，传统公物理论认为，公众对公物的一般利用，在性质上不是公法上的权利或者受法律保护的利益，而仅仅是反射性利益。此种反射性利益不属于诉之利益，公众的反射性利益即使受到侵害也没有法律救济的途径，排除了寻求司法救济的可能。虽然晚近以来，大陆法系公物理论的新动向是承认公众的公法上权利，但尚未成为通说，也并不适用于公物一般使用的所有情形，而是区别情形而定的。
公共信托理论则与此不同。从环境公共信托理论产生的背景来看，其目的之一便是主张赋予公众诉权，以期通过诉讼来保护公众利益，控制立法机关和行政机关的权力。根据环境公共信托的基本构造，政府作为受托人取得了信托财产的所有权，但更重要的是也要承担相应的义务，应当为了受益人的利益而管理和利用信托财产。全体公民既是委托人，也是信托财产的受益人，在其信托利益受到受托人的侵害时，应当享有诉讼的权利。[135]质言之，“环境公共信托原则是一个以保护环境为目的的重要的法律原则，它既包含政府保护环境的首要的义务，同时也包含每个公民相对应的要求政府实施其义务的权利”。[136]
1970年《密歇根州环境保护法》的制定将公共信托的此项目的表露得一览无余，《密歇根州环境保护法》是委托密歇根大学萨克斯教授起草的，故又称为萨克斯法案（Sax's Act）。这部法律集中体现了萨克斯教授所倡导的公共信托理论，关于该法的立法目的，萨克斯教授认为有如下四点：“第一，对有关令人满意的环境的公共权利作为一项可实施的法律权利予以确认；第二，由作为公众成员之一的私人公民以提起诉讼的方式来实现该法律权利的实施；第三，为有关环境质量的普通法的发展设定阶段；第四，为了推动必要之时的救济性的立法举措，在行政规制制度不足时，增加对行政程序的司法审查。”[137]该法最大的特色是其公民诉讼条款：“检察总长或任何人为保护大气、水和其他自然资源以及这些资源的公共信托免受污染、损害或破坏，可在涉嫌违法行为发生地或可能发生地的有管辖权的巡回法院对任何人提起诉讼，寻求确认性救济或衡平法上的救济。”[138]再如，1971年《康涅狄格州环境保护法》规定：“为了保护本州空气、水和其他自然资源的公共信托免受不合理的污染、损害和破坏，任何人、社团、组织可以提起对本州及其政府分支机构的诉讼，请求确认性的和衡平法上的救济。”[139]公共信托是美国环境公民诉讼制度的理论基础之一，公共信托必然伴随着对公众诉权的承认，此点殆无疑义。
二、公共信托与公物理论的共同特征
公共信托与公物理论虽有差异，但两者的共同之处更多，可以简要地归纳如下：（1）两者理论起源相同，即均可追溯至罗马法，这是它们共同的“根”。（2）两者目的基本相同，即都是保障公众对于环境公物或者公共信托资源的享受或者一般利用、共同使用。（3）两者的适用范围在环境资源领域大致相同，如河流、湖泊、海洋等既是公物，又是公共信托资源。（4）两者适用的法律规则基本相似，即将自然资源类型化为“国家公产”与“国家私产”，作为公物或者公共信托客体的自然资源一般均属于“国家公产”范畴，受公法调整，不适用一般的私法规则，如表2.1所示。
表2.1 国有自然资源的类型化
三、从环境公共性原理谈环境权的本质特征
笔者从环境公共性原理出发归纳一下环境权的本质特征，这样可以比较有效地将其与其他类似的权利相区别。笔者认为，环境权具有三大本质特征：公共性与个体性的统一、人格权性质和宪法位阶。
这是环境权区别于生命权、名誉权、财产权等传统个人权利的重要表现。环境权的公共性是基于环境资源本身的公共性特征，也就是说，环境权的客体一般是无法分割、无法特定化的环境资源。需要注意的是，环境权的公共性并不是说环境权或者环境利益只是一种公共利益，而不是个人权利。“生态利益虽然是公共利益，但‘公共’又是由无数个‘个体’所组成，生态利益的增进、减损涉及每一个个体的利益，因此，赋予私主体以享有良好环境的权利，通过权利行使的方式参与环境保护，是生态利益保护的又一制度路径。”[140]事实上，环境权理论的提出正是为了克服将环境利益仅仅视为公共利益或者个人的反射性利益这种观点的局限性。环境权的公共性说明，环境权是一种集体权利或者扩散性权利，这种权利本身当然一般具有公共利益的性质，但是环境权如果仅仅局限于此就不足以成为一种新兴权利。进言之，环境权本身具有一定的公共性或者公共利益性质，但是环境权的行使却不像“民族自决权”那样只能由集体行使，而是可以为个人享有同时也为个人行使的，环境权的公共性并不能抹杀环境权的个体性。
环境权的公共性具体可以通过以下几个方面予以说明：（1）环境权的主体是公众，是自然人，通常为某一地域的人共同享有；（2）环境权是对于共用环境资源的一般利用，通常无须许可；（3）设置环境权的目的是增进人们的福祉，包括维持基本生存、教育、文化、消遣、娱乐、科学考察等；（4）环境权的行使一般不具有排他性，例如，甲在森林里采摘浆果不能排除乙作出同样的行为，甲享有清洁空气权也不能排除乙同时享有该权利。
前面已经提及，德国联邦行政法院认为，公物一般使用权的内容是一种“基本权利性质的担保给付”，其核心内容规定在《德国基本法》第2条第1款、第3条第1款和第14条第1款之中。[141]前述《德国基本法》的三款分别规定的是“人格自由开展的权利”“平等权”和“财产权”。笔者认为，德国公物一般使用权主体涉及自然人和法人，公物既包括环境公物，也包括其他公物。例如，对于公共道路两旁的商店，因修路、拆桥致无法维持商业行为而生之损害，可以基于“依赖利用”或“依存使用关系”而受到宪法财产权之保障，故可以请求补偿。[142]然而，就自然人对环境公物利用权的性质而言，其本质不是财产权，而是人格权。即使是环境获益权，如自然人可以采摘浆果、野花等，虽然权利人对采摘后的浆果、野花等客体享有所有权，但是，其“采摘”行为本身并不是基于财产权，而是基于人格权而作出的。因为，环境权的本质是自然人基于生态、文化、教育、娱乐等目的而亲近自然、利用自然，这是为了保障人们的基本生存以及人格的养成、发展。所以，从《德国基本法》的规定来看，环境公物的一般利用权与《德国基本法》第2条第1款更契合，该款规定：“每个人有人格自由开展的权利，只要他不侵犯他人的权利、不违反合宪的秩序或违反习惯法。”许育典教授认为，这个规定类似于宪法的基本权概括条款，宣示了宪法基本权目录规定的例示性，只要涉及自我人格自由开展的事项，皆为宪法所保障。[143]
再以我国的“农村土地承包权”为例，该权利不属于环境权。原因有二：第一，土地承包经营权的客体已经特定，具有排他性，与环境权的公共性不符。第二，土地承包经营权作为财产权、他物权受到我国宪法、物权法的保护，不需要通过环境权或者环境的特别立法予以保护。环境权理论和制度的重大意义在于为传统部门法无法保护或者不足以保护的具有公共性和扩散性的环境利益提供特别的法律规则。
在当代社会，环境权并不仅仅是在环境保护法、自然保护法、水法等一般的环境立法中得以承认，而且已经为越来越多国家的宪法所明确承认。所以，环境权具有宪法位阶和宪法基本权利的属性，并为一些国际人权公约所承认和保护。各地区环境权宪法化的程度如何，各国宪法环境权条款具体有何共同之处，又有何差异，这些问题笔者将在下一章予以详细的考察和分析。