论“可固定性”在作品定义中的规范意义
——兼议“梦幻西游”案、“奇迹MU”案中网游画面的可作品性认定
陈晓屏[1]
摘要：“能以某种有形形式复制”是著作权法对可作品性表达的限定要素，更准确的表述是“能以某种形式固定”。“可固定性”这个概念在作品定义中的作用是规范性的而非描述性的，其规范意义在于将不具有客观外部性与非定型化的表达排除在著作权保护范围之外，这与著作权法保护口述作品等无原始载体的表达并无冲突，也不因复制技术的强大而失去现实适用价值。相反，揭示“可固定性”概念在作品定义中的规范意义，明确表达的定型化是表达可作品性的前提并确立定型化的标准，对于判断网络游戏画面等包含变化元素的表达形式是否可受著作权法保护殊为必要。
关键词：可固定性 作品载体 作品定义 网络游戏画面
The Normative Implication of the Phrase of “Capable of Being Fixed” in Statutory Definition of Copyrighted Work
Abstract: To qualify as a copyrighted work, an expression must be reproducible—to be precise, capable of being fixed in any tangible media. The requirement that the expression should be capable of being fixed in the statutory definition of copyrighted works plays a normative role in confining the scope of copyright protection to the expression which is physically perceived and constantly unchanging over time. The requirement of being capable of being fixed for any expression to copyrightable does not contradict granting protection to the work without tangible media like oral works. Rather, it is dispositive for the determination of copyrightability of particular expression containing changing elements like online-games images that whether the expression is steady enough to be fixed.
Key words: capable of being fixed, the tangible embodiment of work, definition of copyrighted work, online-game images
一、问题的提出
我国现行《著作权法》没有就著作权客体即作品做出明确的界定，而《著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）第2条将“著作权法所称的作品”定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。这意味着一种智力成果必须满足“处于文学、艺术和科学领域”“独创性”和“能以有形形式复制”等限定条件才构成著作权客体意义上的作品。2014年《著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》）将上述定义中的“能以有形形式复制”改为“能以某种形式固定”。[2]有观点认为，“在有关作品定义中没有必要出现‘能以某种形式固定’的要求”，它不是也不应被作为智力成果构成作品的条件，同时以“能以有形形式固定”对作品加以限定将无端缩小权利客体的范围，使未固定作品——主要是口述作品无处置身，造成抽象定义与具体类型之间的矛盾。[3]窃以为，该看法值得商榷。
首先，固定是复制的应有之义。《著作权法》第10条将复制权定义为“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。根据“受控行为界定专有权利”的基本原理[4]，复制权定义的内容也是对复制行为的界定。尽管该定义仅对常见的复制方式做了不完全列举，而没有对内涵的抽象表述，但我们通过“提取公因式”的方法可以将复制行为的基本特征提炼为“将作品表现于某种有形物质之上”和“再现作品”。换言之，只有以固定于有形载体的方式来再现作品，才是著作权法上的复制；非于载体上再现作品不构成复制，例如背诵诗文就是表演而非复制。从实践经验来看，凡是能固定于有形载体上的表达也必然能以有形形式被复制。因此，《实施条例》与《送审稿》在作品定义中采用的具体表述虽然略有不同，但都意在指出可作品性的表达应当“能以有形形式固定”之义。
其次，“能以某种形式固定”是对固定的可能性与可行性的判断，而非对事实上固定与否的判断。[5]目前只有英美等少数版权法体系国家以固定作为版权保护的条件，这确实妨碍了即兴的演说、音乐、舞蹈和哑剧等获得版权保护。这些作品未被固定，或者虽被固定但实施主体并非作者或被授权者[6]，遭侵权时难以诉诸版权法。而大陆法系国家的著作权法体系以作品反映作者的人格为哲学预设，不论作品采取何种形式，是否固定于载体，都不能否定或割裂作品与作者之间的联系。为了协调体系间的差异，1971年修订的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）未对“固定”做强制要求，而是允许成员国“仅保护表现于一定物质形式的文学艺术作品或其中之一种或数种”[7]，并允许对“讲演、发言或其他同类性质作品”的保护设置限制与例外。[8]我国属于著作权法体系，不以固定为作品的构成要件或保护条件，口述作品历来被列入著作权客体范围就是证明。口述作品的表现方式决定了它没有所谓“原件”，但这并不妨碍人们通过笔记、录音、录像等手段对它进行同步或非同步的固定。因此，将“可固定性”作为作品的构成要件与著作权法保护口述作品并不冲突。
再次，从作品定义中删去“能以有形形式固定”并不会改变口述作品保护的实然状态。无论是否科加该条件，口述作品要实际获得保护，都必须以某种有形形式固定，形成复制件，这是由证据规则决定的，是法的可操作性的要求。自始未被固定的或者曾被固定但起诉时复制件已经灭失的口述作品的作者，虽名义上享有著作权却难以有效行使该权利。现实中很少有作者就即兴表达主张著作权保护，就印证了这一点。
从立法的科学性和严谨性来说，法律定义中的任何要素与限定都应当具有规范意义，而不仅是描述意义。但是，在今日高度发达的科技水平下，似乎没有哪种智力表达是不能通过拍照、摄录等手段加以固定和复制的，这是否意味着“可固定性”“可复制性”已然成为文艺、科学领域中所有表达的共性，只有描述的意义而没有规范价值呢？主张将“能以某种有形形式固定”的表述从作品定义中删去的观点，显然也认为该限定要素对于辨析某一表达的可作品性起不到规范的决定作用，因而没有被宣示的必要。实际是否如此呢？带着上述疑问，本文第二部分将对“固定”的含义进行梳理，尝试厘清可固定的表达与不可固定的表达之间的界限，以期揭示可固定性在著作权法中的规范意义。
二、对“固定”概念内涵的梳理——以美国版权法为视角
作为少有的以固定为版权保护前提的立法例，美国版权法在沿革和实践中形成了深厚的理论积淀，具有重要的参考借鉴意义。现行的《美国版权法》第102条（a）将该法的保护对象界定为“具有独创性并固定（fixed）在有形表达媒介上的创作作品”。第101条对“固定”一词做了如下解释：“把作品‘固定’在有形的表达媒介上，是指该作品由作者或者经其授权体现于复制件或录音制品中，具有永久性或者稳定性，足以使作品在不很短暂的时间内被感知、复制或者传送。”本文认为，对“固定”的内涵理解应当分为三个层次，以下分述之。
（一）将作品体现于有形物质载体
《美国宪法》第8条“版权与专利条款”是国会据以进行知识产权立法的权力渊源，也被认为是以固定作为版权保护条件的宪法性依据。[9]该条款中用“writings”指称版权客体。该词有手稿、书写、书面形式等多种含义，上述含义均具有“有形物质形式”的特征。美国最高法院曾就照片的可版权性问题指出，“writings”是对作者创作成果的泛指，涵盖了“足以将作者头脑中的思想以他人可感知的方式表达出来的，包括书写、印刷、雕刻、蚀刻等在内的一切形式”。[10]但凡有形物质皆可作为作品载体，无论固定的方式是“现在已知的还是以后发展的方法”，也无论人们对作品的感知、复制和传播是可以直接而为，还是需要“借助于机器或装置”。[11]
在立法沿革中，明示的固定性要求始于1976年《美国版权法》，而“固定才保护”的政策实际上由来已久。最初的1790年《美国版权法》只保护“地图、图表和书籍”三类自始具有有形载体的作品。此后版权客体范围虽几度扩张，但即兴演说等无载体作品始终不在受保护之列。1909年《美国版权法》规定作品要获得版权保护必须满足“出版、加注版权标识并缴存样本”的形式要件；未出版的作品如欲获得保护，可以向版权局办理登记，但也附有提交复制件的程序要求。可见这一时期的版权保护实际上以作品的固定为前提。至1976年《美国版权法》颁行后，上述程序事项被逐步削减至取消，取而代之的是明确宣告作品受版权保护必须满足固定的条件。[12]
（二）作品与载体结合的持久性或稳定性
根据《美国版权法》，固定应达到“持久性或稳定性，足以使作品在不很短暂的时间内被感知、复制或用其他方式传送”。这表明“立法关注的不是直接受众对作品的享用，而是作品在多大程度上能供他人今后二次使用”。[13]持久性是对作品载体存续时长的判断。但持久不等于永久，譬如，顶多能维持寥寥数月的冰雕通常被认为具有固定性。以至于有学者认为：“固定要件之于作品可版权性类似于一个触发点。有形复制件一旦形成，即可认为其满足了固定要件，基本不考虑其实际存续了多长时间。”[14]稳定性是对作品与载体结合程度的判断。大多数作品与载体的结合紧密而稳定，表现为要打破二者的结合必然伴随着对载体的破坏，例如撕毁画作、拆除建筑。也有少数作品与载体的结合方式不甚紧密，例如作品在幕布上的投影、在电视屏幕上的直播信号画面等，一旦切断信号源，这些影像和画面便会消失。
由于持久与稳定的判断存在较大的模糊性和主观性，实践中法院倾向采用目的解释法，即以作品的“可利用性”作为衡量持久性与稳定性的标准，这与版权法的功利主义价值取向是一致的。典型的例证莫过于计算机内存“临时复制件”的固定问题。用户在本地计算机上运行应用程序或者通过网络浏览文字、图片，欣赏音乐、视频以及使用杀毒软件等服务时，计算机内存会自动生成上述程序和数据的临时复制件。这些数据在关机时会被自动清除，在先生成的临时数据也可能被后来的临时数据覆盖而消失。“尽管从某些方面看，临时存储数据是稍纵即逝的，但制定法不要求（复制件）永久存在，仅要求其足够‘持久或稳定’，以便‘在一个不很短暂的时间内为人所感知、复制或者传送’。”[15]“一旦被载入内存，程序中包含的信息或情报即可转化为能够为人所利用的形式，通过屏幕或打印机向用户输出。”[16]“即便临时复制件仅存续了千分之一秒，它所发挥的实际功能也丝毫不亚于任何位于其他存储系统中的、存续时间久得多的复制件。”[17]换言之，作品载体的持久性、稳定性并不取决于其‘存续了多久’，而取决于存续期间它实现了或者能够实现何种功能。
（三）作品表达的定型化
对大多数作品而言，创作完成意味着体现作者思想、情感和审美的表达已经表露于外并确定成型，通常不再变化。不过，也有少数智力表达在创作完成后仍会依其内在属性或者受外部影响而继续发生变化，这样的表达是否能够固定，从而获得版权保护呢？表达的变化与固定之间是否存在矛盾呢？
20世纪80年代，美国法院在有关电子游戏的版权纠纷案中对“固定”的含义做了扩大解释，突破了字义上的局限，承认在一些情况下作品表达发生的有限变化与可固定性是可以并行不悖的。在Stern Electronics，Inc. v. Kaufman案（以下简称“Stern案”）中，被告虽然承认对原告的电子游戏画面包括操作界面进行了“换皮”式的抄袭，但认为复制游戏画面并不侵犯版权，因为游戏画面是随玩家操作而变化的，不具有版权保护所要求的固定性。法院对不同轮次的游戏画面进行观察和比对后认为：“每一轮游戏中玩家操控飞船行进的路线和速度以及发射飞弹和激光的时机与准头等可变因素，导致游戏画面的影音显示总是不尽相同。但是，构成画面主体的图形元素是不变的，例如敌我双方的飞船、地面导弹基地、燃料库和地形图等；同样不变的还有当玩家击败对方或者被击败时响起的音乐……这些按照既定顺序重复出现的图像与声音与视听作品无异，应当按视听作品加以保护。”[18]在Williams Electronics，Inc. v. Artic International，Inc. 案（以下简称“Williams案”）中，法院持相同观点，认为尽管玩家的操作导致每一轮游戏的画面显示有所不同，但是在“一次次重复出现”的游戏画面中，“大部分图像和声音是不变的，这些不变的部分构成了玩家共同体验的核心内容，表明游戏画面具有足够的持久性和稳定性，足以满足固定要件”。[19]概言之，涉案游戏画面不仅能够而且在事实上得到固定——不论重启、失败或通关后重玩，基本一致的游戏画面都会重复再现，这种“‘循环往复’的再现被视为作品固定的证明”。[20]
不过，不是所有包含变化要素的作品都适用上述先例规则。在Kelley v. Chicago Park District案（以下简称“Kelley案”）中，原告创作的名为“Wildflower Works”的大型露天花田遭市政部门擅自改动，原告认为这侵犯了他依据《视觉艺术家权利法》享有的维护作品完整权。第七巡回上诉法院拒绝对该花田予以保护，理由之一是该艺术形式不具备可版权性的固定要件。法院指出，如果原告将创意文案或设计图记载在纸张或硬盘上，无疑具备固定性，当创意文案或设计图受到侵害时即可诉诸版权法。但是以鲜活植物为表达符号的“园艺作品”却很难与固定联系起来，因为植物无时无刻不在生长变化，又处在露天环境下承受着来自天气、昆虫和野兔等随机的因素影响，因此发生变化的不仅是该作品的局部表达或个别元素，而是整体上无时不在变化。也正是这种“变动不居的本质将园艺作品挡在了版权的大门之外”。[21]
综上所述，“固定”概念的内涵包括三个方面。前两个方面是显而易见的，即形式上要求将作品体现于某种有形物质载体上，实质上要求作品与载体的结合达到持久或稳定的程度，足以使作品为人所感知、复制和传送，以实现版权制度的功利主义目标；容易被忽视的是第三个方面，即可固定的作品应当是定型化的表达。大部分作品创作完成后即已定型化，只在极少数情况下有确认作品的定型化与否的必要。然而，认识到定型化与可固定性之间的内在关系对于揭示“能以某种形式固定”在我国著作权法上的规范意义尤为重要。
三、可固定性概念的规范意义
（一）排除“腹稿”的可作品性
一些学者认为，《实施条例》第2条中的“能以某种有形形式复制”应该解释为“能够被客观感知的外在表达”；如果将其解释为“能固定于有形物质载体”则没有多大实际意义，因为在今日的复制技术水平下，凡可被感知的外在信息无不能通过拍照、摄录等方式加以固定。[22]笔者赞同前半部分观点，而对后半部分抱有疑问。
著作权激励机制是通过赋予作者以排他性的财产权来激励作品的生产和传播，促进文学、艺术和科学的发展与繁荣，为公众提供更多可欲可及的作品，为在后的创作者提供可以利用的创作素材，增进社会整体福利。如果作品无法为他人感知或者难以利用，则这将导致赋权的目的落空，排他权也将失去正当性。作品的创作是作者的心理活动与实践活动的统一，作者的头脑中不仅有抽象的思想和情感，也可能有已经成型的细节化的“腹稿”。但无论思想、情感还是“腹稿”都只是主观范畴，无法为他人所感知，唯有以某种形式表达出来，“把‘意象’转化为‘形象’，‘抽象’转化为‘具象’，把主观转化为客观，把‘无形’转变为‘形式’”[23]才能为他人所感知并得到固定，进而被开发和重复利用。反之，我们说一种表达“能以某种形式固定”就意味着它已脱离主观范畴，具备了客观性与外部性。若将该限定要素从作品定义中删去，这会导致作品定义不周延，使“腹稿”落入著作权客体范畴。
可是，如果认为“能以有形形式复制/固定”的表述仅意在强调表达的客观外部性，那么用“能为他人所感知”这一表述代替似乎也是可行的，并且好像更加切中其义。当前，复制技术的高度发达是毋庸置疑的，但是否所有表露于外，能为人所感知的表达皆可被固定再现呢？“可固定性”一词除了将“腹稿”排除在作品范畴之外，还有其他的规范意义吗？窃以为答案是肯定的。
（二）排除变动不居的表达的可作品性
著作权与物权均为对世权，本质上是对他人实施特定行为的限制，为了避免上述权利不合理地妨碍公众的自由，应当尽可能在事前明确权利内容与效力范围。在物权领域，物的存在与否和权利的内容如何很少成为争议焦点，因为物有“独立于概念的直观形态”，可以通过感官来认识。[24]著作权客体的无体性使权利内容与边界缺乏直观性，不易被把握，必须通过固定于有形载体来获得某种类物性以帮助人们进行抽象思维。
现实中，少数表达在从主观范畴转为客观范畴后，因内在属性或外来因素的作用而发生变化，这导致表达完成的时间及具体内容难以确定，如Kelley案中的园艺景观，又如以“观众参与”为表现手法和创作理念的“观念艺术”形式。[25]即便可以通过拍照、摄像等技术手段对这些表达加以固定，也难以证明被固定的对象与表达本体之间具有等同性。换言之，由于表达的非定型化，这些表达无法通过技术手段进行完整、确切的再现，至多只能再现其在特定时刻的样态。而“无法确定范围的对象不能成为法律上的财产，因为法律必须是可操作的”。著作权法上许多基本原则、规则的适用，都要以评价对象内容的直观、清晰、完整为前提，如在确定保护范围时所运用的思想表达二分法，又如侵权认定时进行实质性相似比对。正如第七巡回上诉法院在Kelley案中所言：“若对一片花田予以版权保护，就必须直面以下追问：该作品是何时完成的，又是在何时被固定的？是播种完毕时，花蕾初绽时，还是盛花期？若有人模仿种植了一片花田，是否侵犯前者的复制权？又应该以哪个时刻的形态作为比对对象，来判定两件作品是否构成实质性相似呢？”
由此看来，将可固定性概念置于作品定义中，除了旨在强调表达应满足客观外部性，还有提示可作品性的表达须以定型化为前提的规范意义。现实中存在着一些变动不居、非定型化的表达形式，这表明可固定性尚未成为文艺科学领域表达的普遍属性，仍有实际适用的价值。
（三）表达定型化的判断
表达的定型化不等于一成不变，在一定条件和限度之内的变化不会给表达的定型化造成实质影响。经梳理，美国法院的裁判思路包含两项验证表达定型化的标准。
1. “比例性”标准
以表达整体为参照，变化的元素是少量的、次要的，大部分元素无论单独存在还是结合在一起都基本不变，给人以整体确定、核心内容不变的直观感受。在Stern案和Williams案中，构成游戏画面效果的大部分音像元素在形态和出现顺序上均保持不变，并周而复始地重现；不同玩家在玩游戏时获得的直观体验基本一致。在Kelley案中，园艺造型中的每一株植物每时每刻都在发生变化，其“表达整体是变动不居的”，确定性自然无从谈起。
2. “可预见性”标准
可预见性是指变化的形式或规律未超出作者的预设，是创作时能够合理预见的。早期电子游戏技术设置简单，玩家只能循着设定好的路径“闯关”，操作余地十分有限，几乎没有来自外部的干扰因素，游戏画面变化的形式均包含在开发者预设的框架内。而大型露天花田的形态不仅随着植物生长而改变，还受到诸多外部因素的影响，这种改变是艺术家无法预见和控制的。
早期电子游戏画面和园艺景观都是创作者对思想和审美的表达，都因为自身属性或者外部因素而在表达完成后存在着变数，但是前者在整体上是确定的，因而具有可固定性，后者在整体上是不确定的，也就无法以任何方式固定。当然，上述结论均出自具体情境，不具有普遍的正确性。电子游戏画面是否具有可固定性，应当根据游戏类型、制作技术、操作体验等特征对前述分析结论加以修正。同样，以鲜活植物为素材的艺术表达未必都存在可固定性障碍。强化人工雕琢可以削弱、抵消植物固有属性和外部影响，使艺术表达趋于定型化，譬如密集修护使树冠维持某种造型。不过Kelley案不属于这种情况，原告创作初衷在于展现花卉的动态生长之美。
四、网游画面的可作品性认定——可固定性分析的缺失与补足
网游是由文字、图形、音乐、视频和计算机程序等复合元素组成的产物。以往实践大多是对游戏开发者预先固定的游戏元素实行拆分保护，但是对于临时生成的游戏画面应当如何定性还存在一定争议。比较有说服力的主张是将网游画面整体视作类电影作品。主要是因为二者在美学表达类型上极为相近，均是由一定的文字、画面、音效等组成的连续动态图像，某些类型的网游还包含丰富的人物形象和复杂的故事情节等戏剧元素，而不仅仅是无关联的连续图像。此外，二者在创作过程、专业分工与技术运用等方面也十分近似。故尽管现行立法对电影、类电影作品的界定存在一些措辞和技术上的漏洞，但运用法解释学方法仍可使类电影作品的范围涵盖网游画面。在类电影作品被“视听作品”这一更具技术中立属性的概念取代以前，将网游画面视作类电影作品保护不失为权宜之计。[26]
广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司案（以下简称“梦幻西游”案）和上海壮游信息科技公司诉广州硕星信息科技公司等案（以下简称“奇迹MU”案）是近年来具有重要示范导向意义的网游著作权纠纷案件。在上述两案中，法院均认定涉案网游画面构成类电影作品并予以著作权保护。[27]笔者赞同这一裁判结论。但考虑到两案皆系网游画面的著作权纠纷，而网游画面又以公认的双向交互性和玩家联动对抗性为显著特征，两案法院均未对这样一种包含变化的表达是否具备可作品性做出分析，或者说两案法院均未将游戏画面的不确定性置于可作品性问题中加以考虑，这显得略有遗憾。
一项表达是否为著作权法所保护，必须从可作品性和作品属性两方面加以判断。表达可作品性的认定依据是包含在作品定义中的作品的构成要件，即是否属于文艺科学领域，是否具有独创性，是否系思想的表达，以及能否以有形形式复制或固定。对上述构成要件的认定结论决定了表达是否属于著作权的客体范畴。表达的作品属性的认定则是依据《著作权法》第3条规定的作品类型及各类作品的构成要件，这决定了作品能够获得何种保护——不同类型的作品享有的权利内容不同。两个层面的问题孰为根本是很明显的。当然，后一层面的认定常反过来影响前一层面，因为不同类型的作品适用的独创性标准有所差异。
在这两个案件中，网游画面的可作品性认定关键在于表达的可复制性/可固定性。法院显然仅从字面意义上理解了“可复制性”的含义，将能以“截屏”和“录屏”对网游画面固定保存视作可复制性的充分证明，自然很容易就得出游戏画面“能以有形形式复制”的结论。[28]然而，网游画面不同于大多数表达，它并非自始确定且一成不变的。无论是早期的简单电子游戏，还是今日种类繁多、制作精良的单机游戏和在各类客户端上运行的网游，在游戏运行中即时生成的画面整体均会因为自身属性或外来因素的作用而包含有若干变化的内容，这是由电子游戏的交互（interaction）本质决定的。“交互”一词源于信息理论，指信息的交流互动，在计算机科学中指的是回应输入内容的一种系统。电子游戏中的交互是玩家与游戏之间的相互反馈。在游戏运行过程中，玩家通过物理输入端（鼠标、手柄等）发送操作指令，游戏引擎接收到指令后经一系列算法计算出反馈值，据此调用资源库中的相应元素，通过物理输出端（显示屏）反馈给玩家；玩家根据游戏的反馈做出下一步操作指令。如此往复交替，推进游戏进程。高质量的人机交互是玩家获得沉浸式体验感的源泉。游戏开发者只能决定交互界面和反馈机制，不能控制玩家的反馈，因而无法完全控制游戏进程。此外，网游画面尤其是如《梦幻西游》《奇迹MU》等大型多人在线游戏的画面，还同时受到在相同时段登录同一服务器的其他玩家行为的影响。对个别玩家而言，他人的行为显然是不可控制和难以预见的，因此网游画面整体视觉效果的多样性和随机性通常比单机游戏更加显著。鉴于此，我们不得不对截屏或录屏保存下来的个别画面与游戏画面本身是否具有同一性或对等性打一个问号。在未对网游画面的定型化做出判断以前，不应轻易地认定其具有可复制性。
而事实上，法院对于涉案网游画面是否构成类电影作品的分析，很大程度上就是对其定型化的判断[29]，只不过法院没有意识到它在此认定的事实以及分析的结论对于证成网游画面的可作品性有着直接的支撑作用。但是将相关事实与认定结论代入“比例性”标准与“可预见性”标准，便能够将其转化为对涉案网游画面的定型化分析，进而完整呈现“表达的定型化—表达的可固定性—表达的可作品性”之间的内在逻辑联系。
1. “比例性”审视
在“奇迹MU”中，法院认为，“（由）地图、场景、怪物、NPC等素材所组成的画面以静止的状态出现，且在游戏中的位置、功能等皆不因为操作而发生变化”。[30]而在“梦幻西游”案中，法院同样指出，“游戏系统的开发者已预设了游戏的角色、场景、人物、音乐及其不同组合，包括人物之间的关系、情节推演关系”，尽管“具体场景或者人物动作”会因玩家的操作发生变化，给人以画面与画面之间不完全一致的直观感受，但这“并不妨碍游戏任务主线和整体画面呈现的一致性”。[31]
法院如果通过观察、比对当事人的举证材料和法庭调查中现场随机演示的画面，认为其中绝大多数游戏元素不受游戏交互性和玩家联动性的影响，在任何情况下均基本保持不变，仅有少数游戏元素有所变化，则可以认为网游画面的确定性多于随机性，整体趋于定型化。
2. “可预见性”审视
玩家的操作确实会导致网游画面的视觉效果存在一定差异，这正是人机交互的必然结果，也是让玩家感受到自己的选择对剧情走向和结局的影响力，从而获得沉浸感的必然要求。然而，玩家的操作能获得何种形式的反馈完全取决于开发者的设计。在“奇迹MU”案中，法院就指出：“即便因操作不同而产生出不同的连续画面，也均系由开发商的既定程序预先设置好，具有有限的可能性，玩家不可能超出游戏开发者的预设对画面作出修改。”[32]“梦幻西游”案中法院也认定，“不同的动态画面只是不同用户在预设系统中的不同操作的呈现结果”。[33]
这两款网络游戏皆属于角色扮演类游戏，在交互界面的功能设计上不似某些开放程度较高的经营建造类游戏那样，给玩家提供创作的道具，预留了发挥创造力的空间；客观上也不存在玩家自行添加非游戏内元素而导致画面表达内容超出游戏开发者预设范围的情况。相反，玩家只是对源于游戏素材库的元素进行即时调用。即便是看似随机而不同的人物动作和激发效果等，也只是游戏开发者为某种操作指令所设计的反馈形式，例如，连击鼠标左键后，虚拟人物做出后空翻的动作。正因如此，游戏设计者能够根据已有的任意画面，反向推导还原出具体的操作情况，并通过实施相同的操作使该画面得以再现。概言之，网游画面的随机性和不确定性，只是玩家个体视角的感受，这些差异正是游戏设计者有意而为之的，也是在创作时能够合理预见的。
通过以上分析可见，这两款网游画面符合表达的定型化要求，能够以有形形式加以固定和复制，这也印证了两个案件中法院关于网游画面构成受保护的类电影作品的结论。
五、结语
我国现行《著作权法》在界定著作权客体时，将“能以有形形式复制/固定”与“处于文学艺术、科学领域”“具有独创性”和“系对思想的表达”一并作为智力表达构成著作权法意义上的作品所必须满足的条件。但是，较之后者，尤其是独创性与思想表达二分原则在著作权法学研究中长盛不衰的核心地位，前者鲜少获得理论界的关注，甚至其存在的必要性仍旧存疑。一种观点认为，将可固定性作为作品的构成要件与保护口述作品存在逻辑上的矛盾，并无实际规范意义，将其保留在作品定义中徒劳无益；另一种观点则认为，在复制技术近乎无所不能的今天，可固定性在作品定义中的规范意义是强调可作品性的表达必须是可以为他人所感知的客观范畴。这两种观点具有一定的代表性，表明当下的著作权法学理论研究对于“固定”概念内涵的理解还不完整，对于“可固定性”这一限定要素在作品定义中的规范意义的认识存在偏差。
可固定性规范意义的长期不彰，与其在实践中缺少“用武之地”不无关系。毕竟大多数关于文艺、科学的表达要么自始固定于有形载体，要么虽未固定却具有定型化的形态，只需借助适当的技术方式就能够固定于载体之上。通过对《美国版权法》有关固定要件的立法、理论和判例的研究，本文认为，现实生活中仍有少数表达形式因自身属性或者外部因素而不可避免地发生变化，此类表达是否具有可固定性，进而构成著作权法意义上的作品，取决于表达是否足够定型化。此处“定型化”，并非字面上的一成不变，只要发生变化的表达形式符合比例性标准与可预见性标准，我们仍然可认为其在整体达到了定型化，因而能以某种形式固定。
未经许可而使用网游画面引发的著作权侵权纠纷是目前司法实践中的前沿案件，网游画面的可作品性通常是此类案件的争议焦点。之所以如此，很大程度是因为网络游戏自身的交互特性与参与游戏的玩家的不特定性，这导致网游画面呈现出看似随机的、无穷无尽的变化。鉴于此，要判断网游画面是否受著作权法保护，除了要确认它是否构成特定的作品类型，还应当在先确认其是否满足作品的基本构成要件。其中，可固定性要件的规范效力就表现为排除那些变动不居包含不可预见变化形式的网游画面，而仅保护那些整体上符合定型化要求的网游画面。
概言之，揭示“可固定性”或者说“能以某种形式复制/固定”在作品定义中的规范意义，除了有助于建构周延的作品定义，还具有现实的司法适用价值。我们有理由大胆预测，随着技术和观念的不断革新，会有更多新奇的创作形式相继出现在著作权法的视野中并提出它们的权利主张，网络游戏画面和后现代艺术只是开始。
（责任编辑：文玉婷）
[1]厦门大学法学院民商法博士研究生。
[2]《送审稿》第5条第1款规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达。”
[3]参见李明德：《论作品的定义》，载《甘肃社会科学》2012年第4期，页151；郑媛媛：《作品概念不清造成的理论和实践问题——兼评〈著作权法〉修改草案第三稿第3条》，载《知识产权》2014年第2期，页50。
[4]王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2016年版，页164。
[5]如前所述，复制与固定都包含了将抽象的表达与有形实物载体相结合之义。因此，“能以某种形式固定”可以简化表述为“可固定性”，“能以有形形式复制”也可简化表述为“可复制性”。出于叙述流畅和简洁的需要，本文将兼而采用上述两种表述。
[6]《美国版权法》第101条将“固定”限定为“经作者授权而体现于复制品或录音制品中”。未经作者授权而固定作品，属于非法行为，不能使作品达到获得版权保护的条件。英国法不要求“固定”系由作者或其授权者实施。
[7]《伯尔尼公约》第2条。
[8]《伯尔尼公约》第2条之二规定，成员国有权将政治演讲和诉讼过程中发表的言论部分或全部排除在保护之外，还可设定以讲演、发言或其他同类性质作品为对象的报刊转载、无线或有线广播以及公共传播等正当使用的构成条件。
[9]参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2015年版，页53—54。Justin Hughes，“Understanding（and Fixing）the Right of Fixation in Copyright Law”，Journal of the Copyright Society of the USA，Vol.62，Issue 3（Spring 2015），p.385.
[10]Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony，111 U.S. 53，58（1884）.
[11]17 U.S.C. §101.
[12]《伯尔尼公约》禁止成员国以履行特定手续为条件给外国作品在内国行使版权或寻求保护制造障碍。美国在1988年通过《〈伯尔尼公约〉实施法案》对立法中与公约不相适应的条款进行了较全面的修订。
[13]Laura A. Heymanna，“How to Write A Life：Some Thoughts on Fixation and the Copyright/Privacy Divide”，William and Mary Law Review，Vol. 51，Issue 2（2009），p. 832.
[14]Douglas Lichtman，“Copyright as a Rule of Evidence”，Duke Law Journal，Vol. 52，Issue 4（February 2003），p.716.
[15]MAI Systems Corp. v. Peak Computer Inc.，991 F.2d 511（9th Cir. 1993）.
[16]Advanced Computer Services of Michigan Inc. v. MAI Systems Corp.，845 F. Supp. 356（E.D. Va. 1994）.
[17]Triad Systems Corp. v. Southeastern Express System，1994 WL 446049（N.D.Cal.）.
[18]Stern Electronics，Inc. v. Kaufman，669 F.2d 852（2d Cir. 1982）.
[19]Williams Electronics，Inc. v. Artic International，Inc.，685 F.2d 870，873-874（3d Cir. 1982）.
[20]Zahr K. Said，“Copyright's Illogical Exclusion of Conceptual Art”，Columbia Journal of Law ＆ the Arts，Vol. 39，Issue 3（2016），p.346.
[21]Kelley v. Chicago Park District，635 F.3d 290，305（7th Cir. 2011）.
[22]王迁，《著作权法》，中国人民大学出版社2016年版，页18；崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016年第2期，页5；吴伟光：《著作权法研究——国际条约、中国立法与司法实践》，清华大学出版社2013版，页75。
[23]刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2015年版，页53。
[24]李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，页71。
[25]观念艺术（Conceptual Art）是兴起于20世纪60年代中期的西方美术流派，摈弃艺术实体的创作，强调观众对作品背后的思想和观念的“意会”；通过声、像或实物等强迫观众改变欣赏习惯，自觉或不自觉地参与到艺术创作中。（参见百度百科“观念艺术”词条）以名为《街景》（Street Work）的作品为例，艺术家将30个镜框摆放在纽约街头。路过的人透过镜框看去，其自身与街头景物、远处的天空便组成为一幅画作。据称此作品的意图在于让人们意识到自己与周围环境的联系。行人在感知艺术作品的同时也“参与了创作”。
[26]参见王迁、袁锋：《论网络游戏整体画面的作品定性》，载《中国版权》2016年第4期，页21—22、24。
[27]前案的起因是被告在直播网站上组织游戏主播对《梦幻西游》游戏进行营利性直播，截至笔者完稿时二审已经开庭审理但尚未宣判。后案的起因是被告制作的网页游戏涉嫌抄袭、改编知名游戏《奇迹MU》，二审判决维持一审原判，目前判决已经生效。
[28]“奇迹MU”案判决书中指出：“当玩家开启操作时，游戏引擎按照其软件的功能设计调用上述素材并在屏幕终端呈现出文字、图片、声音等组合而成的画面，上述画面具有独创性，并能以有形形式复制。”尽管“梦幻西游”案被告答辩时提出，网络游戏画面的双向交互及其造成的“画面构成、布局的开放性和不可预测性”，非但与类电影作品不同，毋宁是“不符合著作权法规定的作品确定性的构成要件，不构成法律规定的任何一种作品类型。”法院也并未就这一质疑作出具体回应，只是指出“这些画面……表达了创作者独特的思想个性，且能以有形形式复制，与电影作品的表现形式相同”。
[29]当然，法院还就类电影作品的其他构成要件，对创作中的分工特点、摄制方式与载体、是否包含剧情、画面连续性等方面进行了评述。
[30]（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决书。
[31]（2015）粤知法著民初字第16号民事判决书。
[32]（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决书。
[33]（2015）粤知法著民初字第16号民事判决书。