第一节 劳动关系的建立
一、通过劳动合同建立劳动关系
在当代德国劳动法的理论和实践中，劳动关系原则上通过劳动者和雇主缔结劳动合同而建立，劳动关系建立在当事人合意的基础上，无合意则原则上无劳动关系，这被称为合意原则（Konsensprinzip）。[1]该结论确立于20世纪60年代合同理论（Vertragstheorie）与加入理论（Eingliederungstheorie）的激烈争论之后。
加入理论以莫利托（Molitor）、西伯特（Siebert）、尼基舍（Nikische）、毛斯（Maus）等为代表，该理论主张者的观点细节并不相同，而且在争论过程中还处于不断修正状态。早期的主张者莫利托教授以从属性是劳动关系的基本特征为着眼点，认为“从属更多是一种纯粹的事实状态，尽管它经常植根于法律，但没有法律基础也可以产生，该事实状态不像服从义务一样源自承担劳动义务的合同，而是源自于劳动给付的事实，该劳动给付通常以合同为基础，但一定情况下，没有合同义务也可能存在。也就是说，该事实状态在非合同性工作中也可能出现，并且在尽管存在合同义务但没承担工作时不出现”[2]。后期最著名的主张者尼基舍教授则在与合同理论的争论中一再修正其观点，最终认为：“劳动者和雇主之间紧密的人身约束使我们可以将其称为共同体。只有将劳动者接纳入工厂或者雇主的私人领域，该共同体才得以产生，共同体的信赖和照顾义务植根于劳动者归属于雇主。劳动合同本身尚不足以建立共同体关系。只有劳动者进入工厂，劳动关系才可以具有共同体关系的特征。”[3]但是，上述主张加入理论的学者们的核心观点的共同之处在于，从劳动关系是一种人身法上的共同体（Personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis）关系出发，认为劳动关系不是通过劳动者和雇主之间的合同建立，而是通过劳动者事实上加入（雇主）的工厂而建立，劳动合同对于建立人身法性（persönlich）的共同体是不重要的。[4]在本质上而言，由劳动合同建立的仅仅是一种债权性的财产交换关系。
合同理论以迪茨（Dietz）、许克（Hueck）、曼斯菲尔德（Mansfeld）、尼佩代（Nipperdey）等为代表，他们认为，“劳动关系作为法律关系，是通过劳动合同的缔结而建立的。”[5]早期合同理论代表者并不反对劳动关系是一种人身法性的共同体关系，但他们认为，从现行法来说，这种人身法性的共同体关系并不否认劳动关系持续性的债权债务关系。在德国法中，债权债务关系不仅限于是一种财产性关系。[6]债法和合同法的规则适用于劳动关系并不存在障碍。在合同理论主张者看来，合同理论和加入理论的根本差异在于，“按照合同理论，对于劳动合同的缔结来说，劳动合同既是充分的，也是必要的；而对加入理论来说，建立劳动关系除了需要缔结合同之外，还需要实际的加入行为，但是没有缔结合同也可以建立劳动关系。”[7]
上述争论持续长达30多年，终于在20世纪60年代得以沉寂。争论的结果是，加入理论基本上被抛弃，[8]尼基舍在其名著《劳动法》最后一版提出，“应当将该共同体关系视为劳动合同生效后已经开始的劳动关系的晚一点阶段。”[9]等于承认了劳动合同足以建立劳动关系。与此同时，合同理论本身也被进一步完善。二战后，合同理论的代表者采纳了关于事实劳动关系的学说，使劳动关系在有瑕疵的合同基础上也能获得恰如其分的处理。[10]事实劳动关系学说是支撑加入理论的最重要的制度设计，而通过劳动合同建立劳动关系则是目前德国劳动法理论和实践中的基本观点。
二、劳动合同的缔结
（一）基本规则
在德国法中，劳动合同是《民法典》“债编”之“雇佣合同”的一种类型，因此劳动合同的缔结应遵循契约自由原则，适用《民法典》中尤其是民法总则关于合同订立的一般规则，包括行为能力、要约承诺等规则。当事人双方原则上享有缔结合同的自由、选择合同当事人的自由、解除合同的自由、合同形式的自由等，但这种契约自由并不排除法律从劳动者和雇主的结构性力量失衡等特殊性出发，对当事人的契约自由作出必要的限制。
（二）劳动合同的形式自由及其例外
劳动合同的形式原则上是自由的，当事人可以采取口头形式，也可以采取书面或者其他形式。但形式自由存在一些例外，比较重要的包括：其一，团体协议可以对劳动合同的形式作出特别规定，在团体协议没有明确时，该规定为宣示性规定，并不导致合同本身的无效。其二，根据《非全日制及有固定期限合同法》第14条第4款，固定期限合同的期限条款应采取书面形式。一般认为，此处的书面形式具有创设效力，如果没有采取书面形式则该条款无效，劳动合同也会被视为无固定期限合同。在劳动合同形式自由的前提下，为了防止劳动关系难以证明，《（对劳动关系适用的实质条件）证明法》第2条第1句规定，雇主最晚在约定的劳动关系开始之日起1个月内应书面记录合同实质性条件、签字并交给劳动者，此处的书面记录不包括电子形式。雇主违反上述义务给劳动者带来损害的，应根据《民法典》第280条或第823条第2款承担损害赔偿责任。[11]
（三）选择合同当事人自由的法律限制
根据契约自由原则，当事人原则上享有与谁缔结劳动合同的自由。但是，为了保护特定利益，法律在一些方面对缔约者选择当事人的自由进行了限制，主要体现在如下方面[12]：其一，雇佣障碍（Einstellungshindernisse）。雇佣障碍分为两种情况，即缔约禁止和使用禁止。所谓缔约禁止，是指一旦违反相关规定则合同本身无效，比较典型的是雇佣童工的情况。所谓使用禁止，是指违反相关规定后合同本身并非无效，但雇主却不能使用劳动者，如违反《职业母亲保护法》母亲保护规定的。其二，雇佣义务。所谓雇佣义务，指的是一种抽象的雇佣义务，而不是因特定劳动者产生的雇佣请求权。比较典型的雇佣义务是《社会法典》第9卷第71条第1款的规定，拥有20个以上工作岗位的雇主有义务在其中5%的工作岗位上使用严重残疾人。此外，团体协议也可以规定此类雇佣义务。其三，雇佣请求。所谓雇佣请求，是指特定劳动者享有要求签订劳动合同的权利，一旦提出则雇主必须缔约，可能存在强制缔约的现象。比较典型的雇佣请求如，根据《工厂组织法》第78a条第2款的规定，工厂中的学徒或者青年代表，在培训关系结束前3个月要求继续雇佣的，在培训结束后，即视为建立无固定期限劳动关系。其四，法定建立。所谓法定建立，是指发生特定事由后，当事人之间直接建立劳动关系。比较典型的如，根据《劳务派遣规制法》第10条第1款第1句的规定，劳务派遣单位在未获得派遣许可的情况下从事派遣行为，则派遣工与用工单位直接建立劳动关系。
（四）劳动合同内容的法律限制
劳动合同的内容约定受到国家法律、团体协议和工厂协议等中的强制性规定限制，但劳动法上的强制性规定原则上都属于单方强制性规定。也就是说，在遵循有利原则的前提下，可以作出有利于劳动者的变更；而在违反上述强制性规定时，则直接适用上述强制性规定的规则。
（五）缔约过程中的法律保护
在劳动合同双方当事人缔结过程中，为了保护尤其是劳动者的利益，德国劳动法形成了涉及双方权利和义务的规则。
1. 释明义务
“在劳动法中，了解对缔结合同重要的情况原则上是当事人自己的事情。当有关情况对合同缔结具有决定意义时，才例外地存在释明义务。”[13]与释明义务相关的是雇主在缔约过程中可以提出的问题的范围。根据《联邦数据保护法》第32条的规定，雇主有权获悉的是为决定建立劳动关系所必要的信息。雇主有过错的违反释明义务将导致其赔偿责任和合同的被撤销；另一方面，如果雇主询问了不应当的问题，劳动者有“撒谎的权利”。
2. 平等对待
平等对待、反对歧视是劳动关系建立、存续、结束等整个过程中，雇主都应承担的义务。而在求职和缔结劳动合同的过程中，平等对待具有更突出的意义。根据《一般平等对待法》的规定，禁止因种族、出身、性别、宗教、世界观、残疾、年龄或性取向等而歧视。如在求职过程中发生了歧视，求职者并不享有要求雇佣的权利，但可以要求损害赔偿，包括精神损害赔偿；根据《一般平等对待法》第15条第2款第2句的规定，即使劳动者没被歧视也不会被录用，精神损害赔偿的额度最多不超过3个月工资。
3. 格式条款
劳动合同经常表现为格式合同或者充满格式条款，劳动者只有用脚投票的权利。2002年德国债法改革后，《民法典》一改以前的立场，将劳动合同中的格式条款纳入到《民法典》格式条款的审查规则之下，对其进行是否已经被纳入合同以及内容是否合法合理等两个方面的审查。在审查劳动合同中的格式条款时，应顾及劳动合同的特殊性。
4. 劳动者的请求
在雇主要求面试，并且没有事先明确是否支付劳动者面试成本时，根据德国《民法典》第675条、662条和670条的规定，求职者有权要求雇主报销其为面试所支付的必要费用，并有权要求返还其为面试而提交的材料。
三、劳动合同的意思表示瑕疵与无效
劳动合同的意思表示瑕疵与无效事由适用《民法典》中法律行为的一般规则，但也存在以下根据劳动关系的特殊性而形成的特殊规则。
（一）劳动合同的意思表示瑕疵
劳动合同的意思表示瑕疵主要表现为错误和欺诈。对错误的认定而言，重要的是当事人基于对交易具有实质意义的特质的不正确认识而缔结劳动合同。此处具有实质意义的特质可以是与劳动关系的实现直接关联的劳动者的性别、年龄、宗教信仰、专业知识和预备性知识、值得信赖性、可靠性、健康状况等。[14]对欺诈的认定而言，重要的是释明和说明义务的存在与违反。只有存在释明和说明义务，而当事人没有说明或者没有正确说明时才构成欺诈。
劳动合同出现意思表示瑕疵的法律后果是合同可撤销。如果劳动关系已经开始履行，这种撤销只面向将来发生效力。
（二）劳动合同的无效
劳动合同无效的事由与其他法律行为无效的事由基本相同。比较特别的主要包括如下方面：其一，在违反法律的强制性规定方面，违反团体协议、工厂协议等中的单方强制性规定同样也会导致合同无效。其二，违反善良风俗的认定在实践中形成了一些具有劳动关系特色的规则，例如，约定的报酬低于相关行业和经济区域常用的团体协议报酬的2/3，则该约定违反善良风俗。其三，经常发生的是劳动合同的部分无效而不是整个合同无效。由于无法返还已经发生的劳动，对于劳动合同无效后的法律效果，传统法中主要通过事实合同关系理论来解释，但二战后的通说认为，此时应认定为存在有瑕疵的劳动关系（das fehlerhafte Arbeitsverhältnis），如劳动合同已经履行，对过去而言，则存在一个建立在有瑕疵的合同基础上的有效劳动关系。[15]