第三节 劳动关系的给付障碍
一、范畴与意义
“给付障碍（履行障碍）是指所承担的给付根本没有、没有按时或者没有按照要求也没有其他替代履行的状态。”[33]劳动关系中的给付障碍也应适用《民法典》中给付障碍的一般规则，但由于传统民法中的履行障碍制度是以一时性债权债务为原型建立的，而劳动关系却是一种典型的持续性法律关系，并且劳动关系中的劳动给付内在于劳动者身体之中。[34]因此，围绕着劳动给付的提供和受领迟延等形成了劳动关系中给付障碍的一些特殊规则。在此需要注意的是，工资支付并不是劳动关系中的特征性给付，因此工资给付障碍在劳动法中并没有什么特殊规则，雇主按照毛工资向劳动者支付迟延利息即可。劳动法中的给付障碍问题主要围绕具有持续性色彩的劳动给付等展开。另外，我国劳动法中很多所谓的“假”，如病假、探亲假等，都属于德国劳动法中给付障碍研究的范畴。
二、劳动者未为劳动给付
（一）劳动者不提供劳动给付的一般规则
就劳动给付来说，传统上认为它具有严格的定期债务（Fixschuld）的特点。劳动者没有在确定的时间为给付行为，则其行为构成义务违反，并且履行将不再可能，一般无法通过实际履行进行补救。在例外情况下，如当事人达成了灵活工时的约定，则不履行可以通过事后履行补救。在劳动者不提供劳动并且不能补救的情况下，劳动者能否取得劳动报酬，取决于双方是否有过错以及在双方都没有过错的情况下不履行的风险由谁来承担。在劳动者对不能履行有过错的情况下，雇主将被免除报酬给付义务；如果雇主尚有其他损失，则可以要求劳动者承担损害赔偿责任。如果雇主对劳动者不能履行有过错，则劳动者继续享有报酬请求权，但是应扣除因为没有履行而节省的、获得的或者恶意不获得的费用。如果双方当事人都没有过错，劳动者将不能获得报酬请求权；但在该种情况下，存在大量法定的例外规则，如下述的劳动者生病、劳动者因人身原因而无法给付等。
（二）劳动者因人身原因不履行的特殊规则
德国《民法典》第616条确立了“没有劳动就没有工资”（Ohne Arbeit keinen Lohn）规则的一个例外：在一个相对不长的时间内，劳动者因其人身方面的原因无法提供劳动给付但又没有过错的，则在该期间内继续享有工资请求权，但劳动者应允许雇主从在此期间的工资中扣除其从健康保险或事故保险中获得的金额。该条中“因其人身方面的原因”的一些情况已经规定在相关特别法中，如《工资继续支付法》（因病无法劳动）、《工厂组织法》（完成工厂委员会职务）、《职业母亲保护法》（分娩等）、《照顾时间法》（紧急的照顾需要）等，在这些情况下适用相应的特别法；在没有特别法时，则适用该条规定。“因其人身方面的原因”主要涵盖的是劳动者一方主观的原因，其本身具有一定的开放性。按照联邦劳动法院的意见，“根据诚信原则权衡双方利益后，如果劳动者因为过高的道德和法律义务无法被期待能提供劳动给付”，则构成因人身方面的原因无法履行劳动给付。[35]司法机关在判决中逐渐形成了一些类型化的原因：[36]其一，照顾生病的家人；其二，家庭重大事件，如自己结婚、亲属下葬、家庭失火等；其三，履行公共义务或者名誉职务；其四，宗教义务与良心冲突等。在这种情况下，所谓的“相对不长的时间”到底是多长，法律并没有明确规定，需要根据具体原因在个案中分别确定。其中的一些情况已形成了基本的判决意见，例如，一般认为照顾生病的亲属的“不长的时间”为5天。[37]需要注意的是，该第616条的规则为任意法规定，当事人可以通过劳动合同、团体协议或者工厂协议将其排除。[38]
（三）劳动者生病时的工资支付规则
因病无法提供劳动也是一种劳动者个人原因导致的无法为劳动给付的情况，本应属于《民法典》第616条的适用范围，但《工资继续支付法》对这种情况作出了特别规定。在劳动关系不间断地持续达4周时，如果劳动者因疾病丧失劳动能力无法完成劳动给付，并且对此其没有过错，则在因疾病丧失劳动能力直至6周的期间内劳动者享有由雇主继续支付其工资的请求权。报酬的额度为劳动者非因丧失劳动能力而不能为劳动给付时应得的报酬。在发生因病无法为劳动给付的情况下，劳动者有义务毫不迟延地将疾病导致不能劳动的事实以及预计延续的时间通知雇主；如果预计丧失劳动能力超过3天，劳动者应向雇主出示医生出具的证明。团体协议、劳动合同可以对疾病时的工资继续支付规则作出有利于劳动者的变更。
三、雇主受领迟延
雇主受领迟延是指在劳动者能够为劳动给付并且已经提出劳动给付时，雇主没有接受劳动给付的情况。雇主受领迟延只是一个事实状态，并不取决于雇主的过错与否。根据德国《民法典》第615条的规定，劳动者有权就因雇主受领迟延而未提供的劳动请求约定的报酬，且不负事后补充给付的义务。但是，应允许将因劳动者不提供劳务而节省的开支价额，或因劳动者将劳动用于他处而取得或恶意怠于取得的利益的价额从报酬中扣除。劳动者已经提出给付，原则上指的是劳动者已经实际提出给付，只有在例外的情况下才可以口头提出。在解雇保护诉讼中，在劳动者胜诉、劳动关系得以维持的情况下，雇主受领迟延具有非常重要的价值。
四、经营风险的承担
“工厂非因雇主的过错，而因缺乏能源供给、天气所导致的燃料短缺或供货停止而陷于停滞”时，则发生经营障碍。[39]经营障碍涵盖了技术性的或者组织性的障碍，例如，因机器设备失灵而不能经营，因不可抗力而不能经营，因政府管制而停止经营等。[40]在发生经营障碍时，雇主应继续向劳动者支付工资。“雇主应承担经营风险，因为他领导着经营过程，经营的经济成果归属于他。和他的经营机会相匹配的经营风险，只要在预测规划中不可避免，就可进入价格机制中，它们中的部分还可以投保。在这一背景下，在经营障碍时雇主必须继续支付工资，除非该障碍（如罢工）源自劳动者的领域。”[41]
早期的理论和实践多认为《民法典》没有规定经营风险问题是一个法律漏洞，但现代学说认为，“经营风险更多只是《民法典》第615条规定的雇主受领迟延的一种情况。”[42]后经修改法律，经营风险被规定在《民法典》第615条的最后，准用雇主受领迟延的规则。与经营风险类似但又不相同的是经济风险（Wirtschaftsrisiko），即因为市场原因引发的订单不足或者滞销等，进而导致企业停产或者半停产的状态。按照德国法的理论，经济风险由雇主承担，所以出现上述情况后，雇主应继续支付工资。但是，如果是因劳动者一方原因而导致停产停业、雇主无法受领劳动给付，则不属于经营风险，劳动者一方的工资请求权也因此而消灭。这种情况比较典型地出现在基尔电车案中。在该案中，“因发电厂工人罢工，基尔的有轨电车必须停止运营。法律争议在于因罢工而引起的运营障碍期间有工作意愿的乘务人员的工资请求权。帝国法院驳回了该工资请求权，因为障碍来自劳动者一方的领域。”[43]
五、劳动关系中法律责任的特殊规则
（一）制度概况
按照债法的一般规则，任何一方当事人违反合同中的主义务或者从义务，给对方带来损害的，原则上都应承担违约责任，并通过赔偿完全填补对方遭受的损害。但是，由于劳动者服从雇主指示这一依附性因素等的存在，完全按照债法的一般规则确定当事人之间的责任可能有失公允。在长期司法实践的基础上，德国通过法官造法形成了一系列劳动关系中当事人之间赔偿责任的特殊规则。因为这些特殊规则适用于上述履行障碍的违约责任，所以放在本部分论述。同时应注意的是，这些责任规则不仅适用于违约责任还适用于侵权责任；不仅涉及劳动者和雇主之间的关系，还涉及劳动者和第三人之间等赔偿责任问题。
（二）劳动者对雇主的责任
劳动者侵害雇主利益时的侵权或违约责任构成适用民法典的一般规则，例如，根据《民法典》第254条第1款的规定，雇主对损害的发生也有过错的，应根据过错程度减免劳动者责任。在此之外，德国劳动法的裁判实践形成了更加重要的劳动者对雇主承担责任的限制规则，并且该规则作为单方强制的法律，不可通过约定作出不利于劳动者的变更。据此，劳动者、派遣工以及高级管理人在从事根据劳动合同所负担的劳动或者为雇主利益而从事活动过程中给雇主带来损害的，适用如下责任减免规则：在轻过失的情况下，劳动者不承担责任，雇主承担损失。在故意或重大过失的情况下，劳动者原则上不能免责；其中，劳动者存在故意时，其责任不受限制；存在重大过失时，一般情况下劳动者应独立承担全部损失，但如果劳动者的劳动报酬与其工作造成的损害风险明显不成比例，法院则会进一步限制劳动者的责任。在劳动者有中等过失的情况下，损害由劳资双方分担；劳动者应赔偿由法院根据具体案件情况确定的损害份额。[44]
（三）雇主对劳动者的责任
雇主对劳动者的责任也适用民法典的一般规则。在此基础上，存在如下特殊的规则：（1）对劳动者的人身损害。如果劳动者在劳动过程中遭受人身损害，根据《社会法典》第7卷第104条的规定，原则上劳动者应从社会保险中获得各项赔偿，雇主无须承担赔偿责任，除非该事故因雇主故意而引起。（2）对劳动者的物的损害。如劳动者经雇主同意将特定物投入劳动过程，而在劳动过程中该物遭受了损害，则雇主应对该物的损害承担无过错赔偿责任。
（四）对第三人的责任
劳动者在劳动过程中给第三人造成损害的，如果其行为符合《民法典》第278条第1款（履行辅助人）或者第831条第1款（事务辅助人）的构成要件，则受害人应当以雇主为赔偿请求对象。[45]雇主承担责任后能否追偿，按照劳动者给雇主带来损害时的责任分担规则决定。在劳动者的行为不符合上述要件、自身成为责任人的情况下，德国劳动法按照侵害的第三人是同事还是同事之外的人进行区分和处理。在劳动者侵害同事之外的第三人的情况下，对外原则上适用债法的一般规则，劳动者应承担责任并且没有责任限额，但对内劳动者有权要求雇主按照劳动者给雇主带来损害时的责任分担规则分担责任。[46]在受侵害的第三人是同事的情况下，如果受损的是同事的财产，则适用上述侵害其他第三人的规则；如果侵害的是同事的人身，由于工伤保险的存在，在大部分情况下，其责任往往由工伤保险承担。