社会变迁中的刑法问题
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四、单一刑法渊源的形成与反思

很多学者在论述以刑法修正案方式修改刑法的优势时,经常将单行刑法与附属刑法作为比较对象,认为以修正案方式修改刑法较之单行刑法与附属刑法更佳。事实上,这种比较混淆了刑法修改方式与刑法渊源的差别,也弱化了单行刑法与附属刑法的刑法渊源地位。

(一)刑法典成为单一刑法渊源

“刑法的渊源,是指刑法的‘认识渊源’,即刑法在现实中的存在与表现形式,如封建时代皇帝的命令、现代议会制定的法律、我国现行的刑法规定等。”[18]从认识渊源出发,我国刑法渊源包括刑法典、单行刑法与附属刑法三种。“刑法典是指条理化和系统化地规定犯罪与刑罚的一般原则和具体罪名及其法定刑的法律。”[19]“单行刑法是为了补充或者修改刑法典而颁布的刑法规范,通常是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布,规定某一类犯罪及其刑事责任或者刑法的某一事项。”[20]附属刑法是指规定在非刑事法律中关于犯罪及其刑罚的法律规范,[21]其特点是规定在经济法、行政法等非刑事法律中。

1996年之前,我国刑法渊源包括刑法典、单行刑法与附属刑法。1997年刑法全面修订后,在刑法大一统思想的影响下,附属刑法不再规定具体的构成要件和法定刑,而是统一采用“依法追究刑事责任”“依照刑法有关规定”等注意性规定,缺乏罪刑规范,实际上已不能称为“附属刑法”。部分未被刑法典完全吸收的单行刑法也剔除了刑法规范,只保留行政法、治安处罚法等规范。这类“单行刑法”实际上已不再具有单行刑法的属性,不再具备刑法渊源的性质。我国在1998年虽制定了一个单行刑法,但被批评破坏了刑法立法的统一性。此后,我国未再出台单行刑法,刑法典事实上成为唯一的刑法渊源。

单一刑法渊源状况的形成,除了刑法修改逐渐仅采用修正案方式这一原因外,立法部门和学界对刑法渊源与刑法修改方式的混淆也是一个重要原因。刑法修正案是刑法修改方式,单行刑法与附属刑法属于刑法渊源。但是,学界在论述刑法修正案的优势时,习惯于将其与单行刑法和附属刑法作比较。例如,陈兴良教授在《刑法修正案的立法方式考察》一文中,从法外与法内、专门与综合、烦琐与简便三方面详尽论述了刑法修正案在立法方式上相比单行刑法所具有的“优越性”。[22]从刑法修改方式与刑法渊源在立法中的作用来看,特定刑法规范通常是通过某一刑法修改方式进行修改,最后以刑法典、单行刑法或附属刑法的形式呈现,或者归属于刑法典、单行刑法或附属刑法。因此,刑法修改方式与刑法渊源是手段与结果的关系,两者的性质不同,没有可比性。将刑法修正案与单行刑法或附属刑法进行比较,是混淆刑法修改方式与刑法渊源的表现。混淆的结果是,排斥了单行刑法与附属刑法作为刑法渊源的立法功能。

(二)单一刑法渊源的立法缺陷

在混淆刑法修改方式与刑法渊源以及刑法大一统思想的推动下,刑法典成为唯一的刑法渊源。在该模式下,随着刑法立法与实践的发展,逐渐暴露出单一刑法渊源的诸多立法缺陷:

第一,刑法典罪名太多,体系过于庞杂。1997年全面修订刑法后,我国《刑法》分则共352条;通过十个刑法修正案之后,罪名达到460个之多,分则罪名远远超过分则条文的数量,第120条甚至包括七个罪名[23]。可以想象,随着社会的发展,新型犯罪不断出现,犯罪行为会越来越多,势必造成刑法典中罪名过多。同时,一些新型犯罪所侵犯的客体可能超出现有犯罪客体种类,如果勉强将其放在特定章节下,则容易导致罪名体系的混乱。

第二,刑法典难以兼顾稳定性与即时性。当前我国社会处于深刻变革时期,很多新型犯罪行为逐渐出现。在统一刑法典的立法模式下,只能将新的犯罪行为规定在刑法典中,容易形成两难选择。一方面,如果将新的犯罪行为及时规定在刑法典中,不断出现的犯罪行为将导致刑法典时刻处于修改状态,无法保障刑法典的稳定性;另一方面,如果不及时增加新的犯罪行为,等到刑法典修订时再增加,又容易出现对新型犯罪无法及时惩治的情况,难以满足社会的需求,也有损刑法的权威。

第三,刑法典不宜容纳全部经济、行政类犯罪。目前,虽然很多经济犯罪、行政犯罪被规定在非刑事法律中,但是受刑法典大一统思想的影响,采取“依法追究刑事责任”“依照刑法有关规定处罚”的立法模式,附属刑法实质上失去了指引的功能。如果将大量的经济犯罪、行政犯罪等规定在刑法典中,一方面,会造成刑法典内容过多;另一方面,会出现很多与“违反……法规”“违反……管理法规”类似的空白罪状表述,这样的表述没有明确指出该特定行为违反了某个法规、规范,因而司法人员在适用过程中还需要到相应的法律规范中“找法”,这样的“找法”过程很可能造成处罚范围的不明确,或者是扩大了处罚范围,或者是不当缩小了处罚范围,造成刑法规范适用的困难。[24]从近些年刑事立法的趋势来看,很多之前不被认为是犯罪的行为被纳入犯罪圈,体现出严密法网的立法倾向。可以预见,未来会有更多的行为被纳入犯罪圈,单一刑法典不可能将所有的犯罪行为容纳进去;即使勉强将所有犯罪行为规定在一个法典中,体系构建也会越来越困难。