二、从社会防卫到儿童最大利益

法国当代著名哲学家、人类学家勒内·吉拉尔指出：西方社会曾普遍存在一种现象，即为了防止整个社会违纪行为的爆发而利用“替罪羊”的机制——通过建立一种“基本暴力”“建设性的暴力”以取代其他暴力，以一人之死换得大家的性命。这种机制纵容了迫害和集体犯罪行为的存在。[13]少年刑法是实证学派之主观主义刑法学派理论的产物。关注犯罪人人身危险性的社会防卫理论，是主观主义刑法理论的特征之一。但是，把少年当作社会防卫的目标，将少年纳入保安处分对象的做法，实际上是把幼弱的少年当作社会治安恶化的“替罪羊”。成人社会对于未成年人的健康成长负有责任，少年刑法的基本立场绝不应局限于社会防卫。

少年刑法的立论基础之一在于未成年人观念，即认为未成年人与成人的本质不同，应当具有独立的社会地位和受到特别的保护。未成年人观念在刑法中的树立，是19世纪末期以来，教育学、心理学、生物学等学科已经树立了未成年人观念，并改革和建立了未成年人教育制度、福利制度的产物。这种未成年人观念获得了新兴的实证学派刑法理论的支持，并得以在实证学派理论的支撑下实现。[14]

未成年人观念认为，少年在刑法中所获得的相对于成人而言似乎特别的关照，并非来自成人社会的怜悯，而是未成年人天赋的权利。少年刑法基本上否定了古典学派刑法理论，而脱胎于实证学派刑法理论，从形式上看，是实证学派理论的产物。但是，实证学派立足于社会防卫，以社会利益为先，把未成年人作为社会防卫的对象，这又是与少年刑法的本旨相悖的。在少年刑法诞生之初，对于社会防卫负面性的抗制，主要依靠的是国家亲权（parens patriae）[15]学说的保护主义观念。随着少年刑法的发展，特别是国际儿童权利运动的展开，源于国家亲权学说的保护主义观念逐渐向国际儿童人权规则演变，其内涵也得到发展和提升。儿童最大利益原则这一国际儿童人权保护原则的形成与发展，就是这种演变的结果。

承继19世纪以来国际性“拯救儿童运动”的优良传统，对于儿童权益的保障成为国际人权保障中的优先项目。特别是第二次世界大战以后，这种倾向更加明显。1959年《儿童权利宣言》宣称：“儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方法而获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制定法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。”（原则二）“儿童的最大利益应成为对儿童的教育和指导负有责任的人的指导原则；儿童的父母首先负有责任。”（原则七）。该宣言首次确立了儿童最大利益原则这一儿童人权保障的国际规则。此后，多个国际公约和区域性公约重申了这一原则。在1978年联合国人权委员会会议上，波兰的亚当·洛帕萨教授倡议起草《儿童权利公约》。1979年，在纪念《儿童权利宣言》通过20周年和庆祝国际儿童年确立大会上，波兰政府提出公约草案的正式文本，其中确立了儿童最大利益原则。1980年，公约文本提交联合国人权委员会工作组讨论。历经多年的努力，1989年11月，联合国大会终于通过了这一公约。[16]《儿童权利公约》的制定和颁行是确立儿童最大利益原则的里程碑，通过以后迅速得到广泛的认同。迄今为止，它依然是签字国最多且被广泛接受的国际公约。这表明，儿童最大利益原则已经在国际社会获得了广泛的认可和支持。

儿童最大利益原则的基本含义是，凡涉及儿童的一切事务和行为，都应当首先考虑以儿童的最大利益为出发点。《儿童权利公约》第3条第1款明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”从公约的规定来看，少年刑法也应当遵循儿童最大利益原则。少年实施了危害社会的行为，甚至是刑法上的犯罪行为，均不足以构成背弃儿童最大利益原则的理由。问题的关键在于，少年刑法应当如何遵循和体现儿童最大利益原则。少年刑法涉及的儿童事务不同于一般的儿童权利事务，而是少年犯罪及其处置问题。儿童的“最大利益”又是一个具有一定含糊性的概念，“关于儿童问题的很多评论都指出，公约的运作标准、‘最大利益’或‘福利’原则是不确定的、含糊的和随意的，在很大程度上，对原则的运作依赖于决策者的价值体系”[17]。

少年刑法奉行儿童最大利益原则，首先需要处理的是与社会防卫或者说社会利益之间的关系问题。在如何处理少年利益与社会利益的关系问题上，我国理论界的基本立场是遵循所谓“双保护原则”[18]，其基本含义可以表述为：既要注重保障社会的安全、秩序，也要注重保护失足少年，努力把两者有力地结合起来，做到保护社会与保护少年的有机统一。从立法取向来看，这是一种残留报应主义思想的社会防卫立场。

儿童最大利益原则在少年刑法中的体现具体如下：

首先，应当确立少年利益优先原则。即在少年利益与社会利益存在冲突的时候，应当以少年利益为优先的选择，通过对少年利益的保护去实现对社会利益的维护，而不能以牺牲少年利益的方式去实现社会防卫的目的。提倡少年利益的优先性，主要原因在于：（1）在大多数情况下，“双保护”本身就是矛盾的，少年刑法不得不作出或正或负的选择，而不可能既正又负。“双保护”的辩证法除了能够起到使理论无懈可击的作用外，基本不具有可操作性和实践价值。[19]（2）社会利益往往是抽象的，而少年利益则是具体的。当然，在有具体被害人的场合，也应当注意保护被害人的利益。但是，对于被害人而言，更需要的是对其所失去利益的“恢复”和补偿，而并非单纯的对犯罪少年的报应。（3）通过保护少年，特别是矫正少年目标的实现，可以达到保护社会的目的，而保护社会有时不得不以牺牲少年利益为代价。（4）即便保护少年必然会在一定程度上损害社会利益，社会也应当宽容这一损害。这不仅仅是社会对失职行为应付出的代价，也因为“如果一个社会连孩子的错误都不能宽容，很难说这是一个正常的社会”[20]。

其次，应当要求少年刑法彻底放弃报应主义的旧思想，超越“有罪必罚”的思想窠臼，以一种人性的宽容去处置少年犯罪。少年刑法应当确立保护处分优先和替代刑罚的原则，刑罚只有在为矫正少年所必需的手段的情况下，在符合儿童最大利益原则的要求时，方可施加于少年。

再次，少年刑法应当奉行实质意义上的教育、感化和挽救原则，担负其矫正少年的职责，精心设计相关的少年刑法制度，既预防少年犯罪于前，又矫正已经犯罪的少年。尤其应当指出的是，“少年刑法不应当是小刑法”，那种比照成人刑法规则从轻、减轻或者免除处罚的“小刑法”不是真正意义上的少年刑法。

最后，应当尊重少年人格的独立性，从少年的角度评价少年的行为，在奉行一般社会价值观念（成人社会价值观念）的基础上，充分考虑少年人格和行为的特殊性。应当注意区别少年行为与成人行为本质的不同，并在此基础之上采取不同的定性准则和措施。保护处分等措施的发动与实施，应当以尊重少年独立人格和自然发展为原则。简言之，应当保证少年有尊严地被“爱”。因此，“幼年人应当有异于精神错乱者”。“幼年人无异于精神错乱者”（infans non multum a furioso distat）[21]的传统观念应当被放弃。少年刑法应当具有不同于精神障碍者刑法的独立品格。

儿童最大利益原则可以被视为罪刑法定原则在少年刑法中的折射，两者之间有着异曲同工之处。成人刑法奉罪刑法定原则为最基本的原则，其根本目的在于防止国家刑罚权的滥用，保护公民权利。少年刑法奉儿童最大利益原则为最基本的原则，其根本目的在于实现对未成年人的特殊保护，从形式正义走向实质正义。对于少年刑法之儿童最大利益原则，《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）第17条规定，“在考虑少年的案件时，应把其福祉看作主导因素”。“说明”部分再次强调：“在成人案件中和可能某些严重的少年违法案件中，可能会认为罪有应得和惩罚性处分有些好处，但在少年案件中必须一贯以维护少年的福祉和他们未来的前途为重。”需要指出的是，少年刑法并不完全否定罪刑法定原则，只是这一原则应当让渡于儿童最大利益原则。例如，大陆法系国家由少年刑法发展出来的“虞犯”概念以及替代刑罚之保护处分措施的运用，就是对传统的罪刑法定原则的突破。