五、从刑法一般化到刑法个别化
马克思主义认为，因内部的矛盾性，事物的发展经过从肯定到否定，再到否定之否定三个阶段、两度否定，表现为螺旋式上升或波浪式前进的过程。任何事物的发展都要经历一个从矛盾潜在到矛盾展开，再到矛盾解决的过程。经过第一次否定，事物的矛盾进一步展开，新的矛盾统一体仍继续进行着矛盾斗争；只有经过第二次否定，即否定之否定，事物才能达到矛盾解决的阶段，事物的发展方呈现一个完整的周期。在这一发展周期，事物的矛盾两度向对立面转化，使事物在高级阶段重复第一阶段的某些特征、特性，出现仿佛“回到出发点的运动”。事物在发展中吸收了第一阶段的积极因素，继而融入第三阶段之中，使得肯定阶段和否定之否定阶段不免具有某些共同性或相似之处。但是，否定之否定阶段对肯定阶段的回复，仅仅是对肯定阶段的某些特征、特性的重复，而不是对全部特征、特性的简单重复；同时，只是“仿佛”向旧东西的“复归”，并非真正回到了原来的出发点，而是在新的基础上的复归，是在更高阶段的综合。事物的发展是螺旋式无限发展的过程，每一周期，每一循环，都将事物推向了更新、更高的发展过程。[39]
刑法的发展路径同样遵循否定之否定的发展规律。封建刑法是一种典型的个别化的刑法，这是基于其与道德的不可分性、身份的不平等性、罪刑擅断主义、刑罚的残酷性的必然选择。这种个别化的刑法因其对公平、正义与人性的违背，遭到启蒙主义刑法学家的猛烈抨击。在启蒙主义刑法理论的基础之上，古典学派倡导从封建刑法的个别化向近代刑法的一般化转变。首先是犯罪人及犯罪行为的一般化，即将千差万别的个人一般化为具有自由意志的理性人，所有的犯罪人都在其自由意志的支配下选择了犯罪。犯罪行为成为被去除主观性的、一般化和客观化的行为。其次是刑事立法的一般化，即主张制定统一的、详尽的刑法典，试图涵盖司法实践中一切可能的情况，因而缺乏针对特殊人、特殊事和适用于特定时空的特别刑法。最后是刑事司法和行刑的一般化，即刑事司法程序和行刑被“机械化”，以排斥任何“个别化”的可能，尤其警惕法官的自由裁量权和行刑中的差别性。这种严格一般化的刑法以信奉罪刑平等原则（法律面前人人平等原则）为明显特征。从封建刑法的个别化到近代刑法的严格一般化，是刑法发展的第一次否定。
古典学派严格的刑法一般化彻底否定了封建刑法的个别化，去除了封建刑法的擅断性、不平等性、残酷性等弊病，同时也带来了明显的弊端。一方面，由于对具体情况的漠视，刑法在实现形式正义的同时，也损害了实质正义。正如美国学者沃尔德所言：“刑事古典学者的理论注重法律中的一般公正，而忽略了个别公正，它们为同等的犯罪行为规定了等级明确的刑罚，而没有考虑实施犯罪的个人情况，也没有考虑实施犯罪中的特殊情节，其结果导致刑法适用中的不公平现象。”[40]另一方面，严格的一般化刑法僵硬而失去灵活性，无法有效解决工业革命之后累犯、少年犯罪等激增的社会矛盾，无法有效遏制犯罪的浪潮。在备受诟病的情况下，刑法开始了第二次变革，其重心在于革除一般化的弊端，重新走向个别化。在龙勃罗梭、菲利、李斯特等实证学派代表人物所提出理论的基础上，经过沃尔伯格和塞来尔斯等刑法学家的进一步发展，于19世纪末期形成了较为完备的个别化刑法理论。[41]1899年，法国著名法学家萨累伊出版了《刑罚的个别化》一书，系统地提出了个别化理论。他认为，个别化可分为法律上的个别化、裁判上的个别化以及行政上的个别化。所谓法律上的个别化，是指法律预先着重以行为作为标准，细分其构成要件，规定加重或减轻等。所谓裁判上的个别化，是指在刑事程序上的司法性个别化，主要是体现在法官（诉讼法意义上的法院）根据犯人的主观情况作出的刑事裁判（刑罚、保安处分、保护处分）的选择和决定之中的个别化。所谓行政上的个别化，是指在矫正处遇和保护性处遇阶段由行政机关进行的执行个别化。[42]在刑罚个别化理论的影响下，近代刑法从一般化走向了个别化，这是刑法发展的第二次否定。这种个别化与封建刑法的个别化虽有着形式上的类似之处，仿佛是向旧东西的复归，但它是在古典学派一般化刑法上的复归，是在更高阶段的综合，将刑法推向了更新、更高的发展进程。
19世纪，以刑法个别化兴起为重要标志的“犯罪者处遇”（treatment of offenders）观念的发展，“首先在矫正处遇的阶段展开，然后随着对犯罪者人格评价的重要性的认识，扩大到司法领域。这种扩大是与保安处分和少年法制的发展密切相关的，因为对于精神失常者和少年的特别处遇，是在司法阶段调查人格所必不可少的前提条件”[43]。在少年法制领域具体提出个别化理念始于美国1870年的“监狱与感化院纪律全国会议”（National Congress of Penitentiary and Reformatory Discipline）[44]。大会通过的《原则宣言》指出：应该建立一种奖励制度，其内容包括减刑、囚犯参与受益的分配、逐渐减少监禁程序、因囚犯表现良好而不断增加特许权；确定刑应被不定期刑取代，刑期的伸缩应取决于囚犯改造的程度，而不能仅据时间的消逝计算。[45]少年刑法对个别化的诉求显然要比成人刑法强烈得多。因为少年刑法以实质正义为最高价值目标，“不管实质正义如何定义，它只能通过具体问题具体处理的方法才能实现”[46]。教育讲究因材施教，少年刑法之教育刑主义的践行必然要求刑法的个别化。此外，基于保护主义理念的儿童最大利益原则也只能通过个别化才可实现。
对于刑法个别化原则，我国学者一般表述为“刑罚个别化原则”，这不如表述为“刑法个别化原则”准确。前述萨累伊提出的刑罚个别化理论包含法律上的个别化、裁判上的个别化以及行政上的个别化三种个别化，实难说仅仅是刑罚个别化。少年刑法所奉行之个别化乃少年刑法的基本原则，而不仅仅是刑罚原则或量刑原则，它是对成人刑法罪刑平等原则（法律面前人人平等原则）的“反动”。成人刑法奉罪刑平等为基本原则，追求的是形式正义和形式平等；而少年刑法奉刑法个别化为基本原则，追求的是实质正义和实质平等。
少年刑法所奉行之刑法个别化原则应当包括四个密切关联的环节：一是立法的个别化。少年刑法属于特别刑法，应当个别化立法，而不能与成人刑法不加区别，也不宜附属于成人刑法。在立法内容上，作为特别刑法的少年刑法应当充分考虑对少年犯罪人进行个别教育和保护的具体情况，为个别化原则的践行留下足够的空间。二是程序的个别化。少年刑法的运作奉行区别于成人的独立的特别少年司法程序，并由独立的少年法庭等司法组织进行。三是裁量的个别化。少年法庭在保护处分（刑罚）裁量中，应当充分考虑保护和教育少年的需要。少年法庭的裁量必须在进行社会调查的基础上做出。四是保护处分（刑罚）执行的个别化。在保护处分（刑罚）的执行中，应当充分考虑少年的个别情况，因人施教，使保护措施得到正确执行，以实现对少年的保护和教育。少年刑法的基本立场展现的是其特别品质，往往表现为一种普通刑法的例外。但是，随着刑法的进化，这种例外呈现出走向一般，推广于成人刑法之中的趋势。正是在这个意义上，林纪东指出：“少年法之理论，与传统之刑事法理论（包括刑法、刑事诉讼法及监狱法理论），虽多距离，然对旧日之刑事法，正有推陈出新之作用，刑事法之改正，将于少年法始肇其端。”[47]“今后刑事法改正之途径，均可于少年法之检讨，见其端倪。”[48]这也许正是研究少年刑法的另一特别意义之所在。
[1]原名《转变与革新：论少年刑法的基本立场》，载《现代法学》2006年第1期。
[2]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第2页。
[3]〔美〕E. 博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第238页。
[4]参见孙笑侠：《法的形式正义与实质正义》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》1999年第5期。
[5]参见谭岳奇：《从形式正义到实质正义——现代国际私法的价值转换和发展取向思考》，载《法制与社会发展》1999年第3期。
[6]孙笑侠：《法的形式正义与实质正义》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》1999年第5期。
[7]〔美〕R.M. 昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第187页。
[8]参见谭岳奇：《从形式正义到实质正义——现代国际私法的价值转换和发展取向思考》，载《法制与社会发展》1999年第3期。
[9]德国犯罪学家施奈德指出：与儿童犯罪一样，青少年犯罪在某种程度上也是身心发育过程所决定的游戏性和不安分行为举止的表现。这种行为举止有时是出于儿童及青少年的冒险欲望，有时则是出于青春期的好斗性。因此，可以说，绝大部分青少年犯罪行为是某一特定阶段的特殊表现。就这一点来说，它还起着一种积极作用，即青少年经常通过一次触法行为了解法律规定的界限所在。同样，许多儿童也常常通过偶然性违反准则、逾越法律规定的界限以及而后受到的斥责才认识到并重视自己周围什么是允许做的，什么是禁止做的。一个西方经验型的“隐案”研究小组观察了114名11岁到16岁的男孩达5年之久，结果发现：只有13名男孩没有做出那种可能使他们成为青少年法庭被告的犯罪行为；全部114名男孩至少犯有6416起违法案件。参见〔德〕汉斯·纳阿希姆·施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司1990年版，第62、207页。这一调查表明，犯罪是少年的一种普遍而非个别的行为，这也从一个侧面说明了少年越轨行为的自然性。
[10]1833年，一位作家说：“再没有什么比把不满14岁的小有过错的男孩判处死刑更荒谬的了。据我所知，某一次庭审时五个孩子面临这种可怕的情景，其中一个偷了一把几乎一钱不值的梳子，两个偷了别人家孩子的一本价值六便士的书，还有一个偷了一个人的手杖，第五个是把母亲的披肩拿去典当了。”转引自〔英〕凯伦·法林顿：《刑罚的历史》，陈丽红、李臻译，希望出版社2003年版，第92页。
[11]〔美〕R.M. 昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第192页。
[12]参见林纪东：《少年法概论》，台湾编译馆1972年版，第54页。
[13]参见〔法〕勒内·吉拉尔：《替罪羊》，冯寿农译，东方出版社2002年版。
[14]关于未成年人观念的产生及其对刑法改革的影响，参见姚建龙：《长大成人：少年司法制度的建构》，中国人民公安大学出版社2003年版，第1—9页。
[15]又译作“国王亲权”“国家监护权”“国亲”“公民家长”“人民之父”等。
[16]关于儿童最大利益原则的由来，参见王雪梅：《儿童权利保护的“最大利益原则”研究（上）》，载《环球法律评论》2002年冬季号。
[17]参见王雪梅：《儿童权利保护的“最大利益原则”研究（下）》，载《环球法律评论》2003年春季号。
[18]关于“双保护原则”的阐述，参见姚建龙：《少年司法制度基本原则论》，载《青年探索》2003年第1期；范春明：《少年犯罪刑罚论》，中国方正出版社1996年版，第41—51页。
[19]笔者曾经提出“双保护原则”之下少年保护优先的观点，用意就在于试图突破“双保护”的非实践性。参见姚建龙：《长大成人：少年司法制度的建构》，中国人民公安大学出版社2003年版，第49—51页。
[20]参见姚建龙：《长大成人：少年司法制度的建构》，中国人民公安大学出版社2003年版，第143页。
[21]参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第199页。
[22]参见周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第5页。
[23]王觐：《中华刑法论·上卷》，北平朝阳学院1933年增订7版，第33页。
[24]参见聂立泽：《刑法中主客观相统一原则研究》，法律出版社2004年版，第8—17页。
[25]参见聂立泽：《刑法中主客观相统一原则研究》，法律出版社2004年版，第20—24页。
[26]参见北京大学法学百科全书编委会：《北京大学法学百科全书：刑法学·犯罪学·监狱法学》，北京大学出版社2003年版，第26页。
[27]参见房传珏：《现代观护制度之理论与实际》，三民书局1977年版，第13页。
[28]张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第3页。
[29]参见甘雨沛：《比较刑法学大全》，北京大学出版社1997年版，第532页。
[30]一说是19世纪末由瑞士监狱学家克洛海斯提出教育论的。也有的学者把李斯特看作教育刑论的代表人物。参见北京大学法学百科全书编委会：《北京大学法学百科全书：刑法学·犯罪学·监狱法学》，北京大学出版社2003年版，第429页之陈兴良撰“教育刑论”词条。还有的学者推崇李斯特为西方“真正阐述现代教育刑理论基本思想的首席代言人”。参见郭明：《中外监狱教育刑的困惑及其启示》，载《犯罪与改造研究》2000年第11期。
[31]参见李茂棣：《论教育刑主义与反教育刑主义》，载《法学杂志》1935年第1期。
[32]参见李茂棣：《论教育刑主义与反教育刑主义》，载《法学杂志》1935年第1期。
[33]参见〔美〕理查德·霍金斯、杰弗里·P. 阿尔珀特：《美国监狱制度——刑罚与正义》，孙晓雳、林遐译，中国人民公安大学出版社1991年版，第250—253页。
[34]参见〔美〕理查德·霍金斯、杰弗里·P. 阿尔珀特：《美国监狱制度——刑罚与正义》，孙晓雳、林遐译，中国人民公安大学出版社1991年版，第257页。
[35]对这一观点的极端性表述是美国心理学家华生略带一些“猖狂”色彩的论断：“如果给我一打健康的婴儿，并在我自己设定的特殊环境中养育他们，那么我愿意担保，可以随意挑选其中一个婴儿，把他训练成为我所选定的任何一种专家——医生、律师、艺术家、小偷，而不管他的才能、嗜好、倾向、能力、天资和他祖先的种族。不过，请注意，当我从事这一实验时，我要亲自决定这些孩子的培养方法和环境。”〔美〕约翰·布鲁德斯·华生：《行为主义》，李维译，浙江教育出版社1998年版，第95页。
[36]沈银和：《中德少年刑法比较研究》，五南图书出版公司1988年版，第48页。
[37]〔德〕弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第89页。
[38]参见沈银和：《中德少年刑法比较研究》，五南图书出版公司1988年版，第48—49页。
[39]参见杨启辰等主编：《马克思主义哲学教程》，西北大学出版社1997年版，第124—134页。
[40]转引自翟中东：《刑罚个别化研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第14页。
[41]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第270页。
[42]〔日〕森下忠：《犯罪者处遇》，白绿铉等译，中国纺织出版社1994年版，第11—12页。
[43]〔日〕森下忠：《犯罪者处遇》，白绿铉等译，中国纺织出版社1994年版，第4页。
[44]也称“辛辛那提会议”“首届美国狱务大会”。
[45]参见〔美〕克莱门斯·巴特勒斯：《矫正导论》，孙晓雳等译，中国人民公安大学出版社1991年版，第18页。
[46]〔美〕R.M. 昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第191页。
[47]林纪东：《少年法概论》，台湾编译馆1972年版，第15页。
[48]林纪东：《少年法概论》，台湾编译馆1972年版，第45页。