是非与曲直:个案中的法理
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超越法律

毕竟是“一尸两命”,追求结果和制度完美的善良人们,尤其是相信依法办事就从此过上幸福生活的天真的人们,会认为这里一定有问题,应当完善。[42]基于广泛分享的一种典型的唯心主义世界观,许多人也趋于认为,只要有善良的追求就一定能改进和完善现有制度。习惯规范分析[43]并熟悉道德话语的质疑者转向了一种自然法的观点,对“非签字不手术”制度进行了看似深刻的反思。他们主张“用生命权至上理念来理解医疗法规”[44],试图论证医院在这种情况下必须、应当且可以自由裁量,违背患方意志,强行手术。据说“在制度与生命之间,我们必须坚守一条底线:生命尊严高于一切”,一定要“赋予制度更人性化的内涵……不应让制度束缚住手脚”;但其全部论证只是:“因为制度是冷的,而血是热的,人的尊严不能匍匐在制度的脚下。只有让人的尊严挺立,制度才更有生命的温度。”[45]我相信作者的热血已经沸腾,但我只听到作者喊口号,却听不清他说了什么。废弃手术签字制度?允许更大的医生裁量?但多大才算合适?

制度之所以发生就是因为人类不完善,因此不可能指望不完善的人类只要加把劲儿就能创造完善的制度。在这个意义上,制度永远有待完善,也没人反对完善。真正的问题是如何完善?所谓的完善会不会带来更大问题,尤其是考虑到当代中国的社会转型?这就需要超越实在法的分析,看看相关制度背后的道理。我赞同并接受实用主义法学的观点:“法律的最终目标是社会福利”,制度必须回应社会生活;我也反对把制度过度神圣化乃至僵化[46],但恰恰是通过超越法律的分析,我的结论是,坚守“非签字不手术”的制度,尤其在当下中国,利大于弊。

1. 签字与知情同意

问题的关键是要充分理解手术签字同意的制度意义。在孕妇事件中,与这一制度伴随的是一个悲剧,人们因此要求修改甚至废弃它。但制度处理的是常规问题,而不是特例。对制度的评价要具体,但不能仅根据一件事,一个例外。恰当的思考进路是,就其针对的问题以及社会语境而言,这个制度总体上是否合理?在什么样的情况下出了问题或可能出问题?有无其他简单有效的辅助规则和制度来保证这一制度实践?以及,当迫不得已必须个人裁量之际,这种裁量权又可能有什么问题,边界何在?弊大还是利大?[47]

规则化、制度化治理(法治)是现代社会治理的基本方式,处理的是社会常规问题。由于具体问题千差万别,任何制度都不可能预先一一规定所有可能发生的情况,也不应当规定;因为无论从经验上看还是从理论上看,规则一旦复杂繁多,即使看起来严格全面,也会留下更多漏洞,容易被人上下其手,追求不正当利益。因此,尽管世界各国都强调严格依法,但实践中总试图而且必须平衡法律的细密和粗略。法治追求以“简单规则来应对复杂世界”。[48]

强调“规则之治”,不允许一般意义上的“特事特办”或“具体问题具体分析”,不允许有太多的个人裁量,总体来说更有利于人们预先理解自己的权利和责任,确定自己的预期,有效安排自己的努力,包括规避可能的法律风险。如果不是规则地预先分配权利和责任,而是根据事后结果好坏来分担责任,人们很容易受制于各种无法确定和掌控的因素,只能听天由命。因此,制度性的、规则化的权利配置,不仅公正,给了人们更多选择和更大自由,它也更有效率。这就是为什么在常规情况下,人们更偏爱法治,而不是裁量权过大的“人治”——即使是仁慈的“人治”。

手术签字就是一种制度,它意味着患方了解了并同意医方建议的手术方案,委托医方手术。若没有患方的委托,或没有法律允许的例外,即使用心良好,只要手术出现死亡或其他意外,无论有无技术/责任事故,依法均可能构成刑法上的“杀人”或“伤害”。若有技术/责任事故,甚至可能构成故意杀人或故意伤害;若无,则构成过失杀人和过失伤害。[49]美国的一系列判例甚至强调,告知并获得患者同意的手术与实际施行的手术若差别很大,都构成故意伤害。[50]

看起来似乎不合理,但这一制度体现的是尊重患方的自由,维护患方知情权和最终决定权。隐含地,它还体现了同等认可和尊重每个成年非精神病患者的理性,即推定,在涉及手术治疗风险和成本收益评估时,每个知情的常人都冷暖自知,会作出对自己最有利同时不损害他人的理性选择。这后一假定并不现实,因为现实生活中每个人的智力、知识和受教育程度有差别,其实际选择至少有时——在其本人事后或在旁人看来——对其自身未必最佳,但除了对孩子、老年痴呆者、精神病等认知有障碍的人外,这一推定仍是必须,许多事只能自己做主,不能让别人替代。这是现代社会各种制度共同分享的基础之一,无论在经济(市场)、政治(民主)、社会(择业或结社自由)还是个人生活(婚姻自由)中。如果没有这个最基本的假定,自由和平等就没有存在或追求的理由。

自由总是同责任和风险相伴,治疗和手术也不例外。医方只是尽其可能制定几个各有利弊的方案,推荐医方认为对患方收益成本(包括权衡后的最低风险)最佳的治疗方案,患方可以接受也可以拒绝。当选择接受某一方案并获得收益时,自然也要接受与这一方案相伴的成本(包括费用和可能的风险);拒绝某一方案可以避开与这一方案相伴的成本和风险,但也意味着承担拒绝的风险,至少有时,会有更大的风险。[51]

在医患关系中,患方的最后决定权对医方权力是一个最好也最有效的制约。尽管每个社会都会通过各种正式和非正式制度,包括法律、职业伦理甚至社会意识形态(例如“救死扶伤”这类信条),激励医生以患者利益为重,也会以各种制度方式尽可能筛选有能力、负责任的好人当医生,但医患双方在医疗上仍不时会有利益冲突,上述这类措施还不足以确保医生任何时侯都以患者利益为重。知情同意因此是(针对医方建议的具体治疗方案)患方的最后防线,是“一票否决”。

当下中国社会转型引发的医患关系紧张也要求这一制度。不仅社会陌生化确实会令少数医生更关心自己的各类利益,甚至不无可能以牺牲患方利益来追求自己的利益。陌生化还令患方无法事先有效辨识医生“好坏”并筛选,这也使大量在熟人社会中如鱼得水的普通患者太不容易信任陌生的医生,甚至更容易猜忌医生的职业操守。由于猜忌也并非有意针对哪一位,因此,这种猜忌其实针对了所有医生。或者说,针对了整个医疗体制。但理解医患关系紧张的社会原因甚至未必有助于有效缓解这种紧张。因为社会变化了,就不可能回到“从前”了。只能根据这种变化了的社会环境,或建立一些新制度,或强化一些制度来应对。就此而言,长期来看,强化患者知情权和最后决定权,是防止并制约医方牺牲患者利益,促使双方相互信任,有效改善医患关系的基本制度。

即使用心良好,“赋予制度更人性化的内涵”也只是听起来很美。一旦“更人性化”,允许医方灵活解释“紧急情况”,为其所欲为,“紧急情况”就一定会变成一种人们普遍厌恶的真正的“霸王条款”。更多权力会从患方转到医方,因此减少了,在特定情况下甚至剥夺了,患方权利。遇到此类情况,医方就更可能以紧急救治为名,不征求患方同意,甚至不顾患方反对,开刀、截肢、强迫非传染病病人接受医方认为必需的治疗,或使用某种医方认为必要但至少是两可的药品。随之而来的,一定会有极少数不良医生谋私利。由于利益驱动,从理论上可以推断,利用“口子”干坏事的会比干好事的更多。

就孕妇事件而言,以及未来的类似事件,还会有其他一些技术上的麻烦。尽管肖已签拒,但事前来看,谁也不能排除,经医方或/和他人劝说,肖会改变立场,签字同意手术。无论从智力上还是伦理上看,谁都不能认定肖已经铁了心拒签。若肖一拒签或签拒,医方就强行手术,事后,肖和/或公众会不会指责医方劝说不够,没给肖更多斟酌反省的机会?肯定会。但如果要求医方继续劝说,又该劝到何时才算适当?这类弹性空间其实会进一步鼓励患方以及许多人的投机侥幸心理。医方又该如何判断,并在必要时如何在法庭上向社会证明,当时已没时间等了,只能手术?而且,每多等一分钟患者就多一分危险,医方就会多一份被指控抢救不及时的危险。从这一角度看,“非签字不手术”,这种决绝的规则更可能断了一些人“再等等看”的投机念想,使患者更可能尽早得到救治。

这个看似“不人性化”的制度因此对患者恰恰是人性的,但也针对了复杂有时甚至是狡诈的人性。它不是“妇人之仁”(一种政治不正确的说法),它是冷峻的仁慈。正如一位评论者指出的,它不完美,但在所有可能的选项中,却是“最不坏的制度”。[52]

2. 签字:患者 v. 患方

对医方的另一质疑是患者签字即可,为什么需要肖的签字。依据原卫生部颁发的《病历书写基本规范(试行)》,“手术同意书是指……由患者签署同意手术的医学文书”(下划线为引者所加)。国务院颁布的《医疗机构管理条例》规定:“施行手术……时,必须征得患者同意,应当取得其家属或者关系人同意并签字。”质疑者指出这两个规定有冲突,并基于对此案最好结果的追究,他们更赞同前者。但由于前者法律位阶低,因此质疑者接着又诉诸了“超越法律”的分析,质疑国务院文件为什么规定需要家属同意和签字。[53]如果仅需患者签字同意,从理论上讲,或许还有可能说服李签字同意;或在李没有明确表示的情况下,作为特例,予以强行救治。按照自由主义和个体主义的原则,在决定手术甚至生命这样的重大问题上,鉴于有时,患者与其亲属以及其他有权签字者之间利益不一致,甚至可能对立,他们主张彻底贯彻尊重患者个人的自主决定。

我还可以为这一质疑提供一个额外但相当有力的理由,尽管至今无人提及:这场手术涉及一个即将临产的胎儿,至少也是一个离开母体也能独立存活的早产儿。[54]虽不是法律意义上的“人”或“公民”,但这也是一条“命”。为救这条命,可否省略肖甚或李的签字同意?[55]至少有些西方国家法律定义“人”始于受孕,或离开母体可以独立存活,鉴于国家利益(state interest),就可能允许医方无需患者同意而强行手术。

我把这一边的道理全都摆出来,但要知道,许多事很少只是一边有道理,另一边毫无道理。

首先,这毕竟是在中国,受中国法律管辖。可以参考,但不可能直接适用外国法。何况世界上并不只有中国,还有很多其他国家,它们相互间也有许多不一致。何况,医生不可能全都了解;就算都了解,也不能任其随意选择对自己最有利的规定;即使选择了,一旦遇上诉讼,忠于中国法律的法院也不认。

其次,为什么不先想想国务院规定为什么会要求家属签字?难道立法者会没想到或是漏了我们现在想到的问题,或是在征求意见时,各医院和医生会对自己未来的尴尬处境毫不在意?会不会,这一规定恰恰有为自由主义信条忽略但为人类珍视的其他某些价值?或是中国社会的某些特点还只能如此规定?法律人和法学人都不应,一看到中国法律规定与其假装知道(后文会表明我说假装知道并非恶意诽谤,而是客观描述)或想象的外国法律规定不一致,就立刻推断中国的立法者都是糊涂虫。即便旨在推翻它,也必须首先假定中国的立法者至少和我们一样善良和聪明。

自由主义命题的前提是每个人都理性,是各自独立、互不影响的成人,因此应当让他/她自主选择。这个命题很吸引人,但不现实,实践起来一定要开口子。这个世界上有儿童、低龄未成年人、老年痴呆者、聋哑人、盲人、智障者、醉酒者、吸毒者等;在当代中国还有,事实上我相信各国都会有,一些人因其他种种原因无法理解和评价自己的疾病性质和医方推荐的治疗手术方案,有的甚至干脆无法同医生有效交流。当然我们仍可以要求这些人自己同意签字,但这还是法律和医疗职业伦理要求的“知情同意”吗?如果真的不知情,那在什么意义上还能算同意?

但不管某患者多么缺乏理解或交流能力,从中国经验来看,他/她的亲人中总会有一两个人理解力更强一些,有一定的社会和医学常识,因此能做主。根据我非系统性的考察,在家庭中,最后拍板的大多是,尽管并不只是,父亲或丈夫;许多时候,也会是妻子、母亲或儿子。因此,如果真正要坚持自由主义的知情选择,在这类情况下,还就必须从自由主义的自主教义上后退一步。

这似乎是不得已,似乎是“赝品”。但如果所谓的赝品比正品效果更好的话,人们就会重新定义正品。亲属签字有一些积极的社会功能,不仅有利于患者,也有利于社会诚信和家庭关系。

第一,有许多疾病,至少包括中国在内的不少亚洲国家,人们普遍认为不宜让患者完全知情;许多患者也不愿意完全知情。例如到了晚期才发现的癌症患者,一旦知道了真实病情,那就等于宣判了死刑,会严重影响其身体和情绪,对他/她的治疗非常不利。有些患者非但不配合治疗,还可能自杀,甚至就是“吓死的”。这种告知对患者显然不利。因此在医疗上,即使在最强调患者本人知情同意的一些西方国家,法律也允许医生斟酌,可以不告知患者某些很可能有损治疗效果的信息,尽管对此有严格限制。[56]但在日本和韩国,这种父爱主义文化是如此强大,乃至于“传统上,患者几乎没有,或就是没有,获得关于自己状况和前景的信息渠道”,医生和家人联手会让患者,直到死亡,一直都蒙在鼓里。[57]

这就引发了一个技术性法律问题,如何保证手术治疗的知情同意?由此才有了既征求患者同意,但又保持其家属知情和签字同意的制度。尽管不必定如此,但直系亲属关系令家人通常要比医生或其他人更关心患者的利益。这个基本假定大致合理。而且这样做也更有人情味,更深刻理解了人性,真实的个体常常不像自由主义的理想个体那样,总能勇敢和坚强地面对自己可能的死亡。

第二,实际上可能更现实也更务实的考量是,必须考虑伴随手术治疗的费用支付问题。这个因素在中国,在全民医保制度建立之前,会很重要;即便建立之后,也仍会是个问题。任何医院在接受病人治疗和手术时,都不可能完全不考虑收费问题。即使在公费医疗体制下或建立全民医保之后,由于医疗资源有限,为防止浪费,相关制度设计也会要求患者支付部分医疗费用。因此,在现实生活中,许多治疗手术的费用并不全由患者本人支付,或多或少地,有些甚至全部费用,由其直系亲属支付,但大量直系亲属未必有或不总是有足够的支付能力。事实上,相对于普通疾病的治疗费用支出,手术治疗的费用支付往往更高,直系亲属支付能力不足非常普遍,绝非偶然或鲜见。在手术治疗问题上,征得亲属同意签字,让他/她参与手术方案的选择,事实上就是要让亲属承担费用支付的连带责任,可以说是一种担保。这有利于医疗机构获得有效支付,维护医方的财产权;但从社会层面,这也是一种保证和促进社会诚信的机制,也是改善医患关系的必需。

还要考虑有些患者在手术或治疗过程中或术后可能死亡。如果无亲属的同意和签字即做了手术,医方有时则可能被指控威逼患者手术,也不排除有亲属借此逃避并很容易成功逃避支付医疗手术费用。这在转型中国社会不是可能会发生,而是肯定会发生,数量还不会太少。为平衡收支,医院要想维系下去,就只能提高对其他患者的收费,或要求政府补贴;无论何种措施,对其他患者或纳税人都会很不公平,因为这等于让他们为拒绝或不能支付费用的患者支付了手术医疗费用。如果有亲属同意并签字,医方据此要求亲属支付,这不仅对医方有利,而且对防止纠纷和欺诈,对促进社会公平,都有意义。一个社会的和谐其实不可能来自大家“凭良心办事”,因为我们不知道谁有良心,谁没良心,至少有时只能“亲兄弟,明算账”。

这是否太冷酷了,尤其是在患者与其亲人之间?恰恰相反。第三,当把家庭这个社会基本单位纳入考量时,从总体上看,亲属签字制度其实有避免制造或激化家庭矛盾的功能。除了极少数特例外,每家财政支付能力都有限,手术费用支出必定会影响其他家庭成员的生活状况,甚至可能引发家庭纠纷或者冲突。如果一个老人自己没收入,也没积蓄,住院手术欠下一大笔债,让其亲属全家为之节衣缩食多年,这个家庭可能和睦吗?这一点在当代中国,特别在但不限于农村家庭会更为明显。不仅不少家庭生活本来就颇为拮据,而且许多患者也未必了解家庭的经济收入或手术的费用,如自行其是,不同家人协调即签字同意手术,其术后的日子会好过吗?如果术后无人照料或家人冷眼相对,患者会是何种感受?从这一角度看,亲属签字同意制度,反倒会促进患者与亲属事先协调,是有效安排家庭各项支出的机制之一。这就维系了甚至强化了作为个人福利最主要来源的家庭。

我不否认在特定条件下,亲属签字制度会有缺点,甚至有重大漏洞(后面我会分析并提出修补这一漏洞的制度建议),但就一般人性以及中国社会现状而言,这个制度在我看来是更务实、更可行的制度,并在这个意义上是个好制度,尽管它不完全符合自由主义和个人主义的信条。

但制度的正当性,其发生和存在的基础并非某种听起来高大上也很自洽圆融的政治哲学,而是社会实践和制度竞争。这个签字制度之所以总体上为中国患者接受,并不因为中国人愚昧,在我看来,恰恰因为中国人对社会人心的洞察和智慧。

3. 外国的一些做法

上述分析已经展示了,法律是基于本地资源对人类某些普遍问题以及部分地方性问题的制度化回应;因此,隐含地,除表明你知道有“外国”外,简单搬用外国法其实没多少实在意义。但在一个全球化时代,一个更关注“同国际接轨”乃至“言必称希腊”的当代中国法学界,外国的,特别是一些发达国家的做法,对许多人来说,特别是法学界和媒体人来说,已具有无可辩驳的标准意义。也确实有人在该事件发生后介绍了一些外国做法。[58]这就迫使本文不得不参考(主要其实是考订)一下被许多人作为医疗职业伦理典范来推荐的一些发达国家有关紧急救治和签字问题上的做法。

先限定这一比较的意义和可能。第一,任何外国做法都不具有标准意义,不能作为评判肖、李事件的基准。评判标准必须是事物自身的道理,不是枚举例证,哪怕有无数例证。第二,应更多从智识参考和启发层面上来看外国的做法,追问并理解为什么某国这么做,甚至其起因,其实践和法条之间的区别,因此才可能真的有利于反思、批评和改进中国的做法。鉴于能力、时间和资料来源的限制,我主要使用两类外国资源:一是分析现有报道提供的外国做法,包括剔除报道者可能的误解甚至虚构;二是相对而言我有能力接近的美国的相关法律和做法。这个比较分析因此注定不完整,不具结论性,甚至难免“以讹传讹”。它只是一块砖,但不无可能,也是艘草船。

各国都确立了基于个人自由和自主原则的患者知情同意制度,这是“患者权利的基本宗旨”。[59]知情同意权的核心是知情,但具体实践有不少差别。在美国,知情告知意味着患方获得对其决策有影响的重大信息;否则,就可能侵权。但在医疗侵权诉讼中,患方须证明未告知的内容造成了自己的伤害,即如果告知患方就不会同意因此就会避免这种伤害,或是会采取其他不会造成伤害的措施——这一要求因此是对患方胜诉的一种限制。[60]日本(可能还有韩国等受中国文化影响的国家和地区)在知情告知问题上则与欧美形成反差。在日本法律和司法上,病人几乎没什么知情权,在诸如癌症这类病症上,病人谈不上严格的知情和决定权。日本的实践,与中国更相似,趋于让直系亲属知情和同意;尽管这种状况也在改变。[61]

基于知情同意,当需要但患者不能签字时,各国也都承认亲属签字的法律意义,并有比较严格的序列。美国各州诸多先例都承认亲属签字的合法性和权威性。[62]此外,作为亲属签字之替代,还有一些法律措施,例如可以向法院申请批准,获得法定签字人签字同意的制度。日本和韩国对同居者的签字有更严的资格要求,不允许一般的同居者,因此可以推论不大可能允许中国法律规定的“关系人”签字。其目的是防止万一出了问题,患者亲属会把医方和签字人告上法庭。[63]

有报道称,美国允许医院在紧急情况下,患者或家属未签字而强制治疗。[64]这混淆了未签字和拒绝签字。未签字往往因无法及时获得患方同意签字或其签字无效,法律支持医院及时治疗,并在法理上推定这样做对病人是最有利的。[65]没有任何依据说,当医方向患方提出的治疗建议被明确拒绝后,医院仍可以违背病人或其亲属的意志强行手术。

许多报道称,西方国家大都有法律要求所有人在发生危及生命的灾难时施以援手的紧急灾难施救法。但这其实与紧急医疗救治全然无关,只是媒体人想象力过于发达但又过于不发达的结果。有人以戴安娜车祸事件为例:法国医生赶到车祸现场救人,虽无人签字,行为被认为合法;而忙于拍照、未援救戴安娜的狗仔队摄影师受到了见死不救的“杀人”指控。[66]确实,许多大陆法系国家,以及美国的少数州,都有这类法律,并且是刑事法律。[67]只是这些法律都是对公民的一般要求,不能用来支持医方违背患方意志强行治疗,也无法从中推出医方可以违背患方意志强制治疗的结论。

例如,《德国刑法典》规定了紧急救助义务,对违法者规定了最高一年监禁或罚金的处罚。但这一条款“罕为适用”,“更多的是起一种‘教育功能’”[68];德国法院也拒绝依据《德国民法典》§823(2)以违反刑法规定的紧急救治义务为由施加民事责任,理由是该刑法条款的目的是保护整个社会,而不是保护某个具体的人。[69]有类似刑事制裁条款的其他国家也采取了德国方式,拒绝强加民事责任。[70]

《法国刑法典》规定的紧急救助义务更为严格,目前对违法者可处最高5年监禁或75000欧元的罚款[71],也允许依据《法国民法典》§1382-1383因违反这一义务施加民事责任。[72]但实践效果并不像人们想象的那样。就以报道者提及的戴安娜案结果为例:尽管法国警方调查了追逐戴安娜的狗仔队,多人当时被指控涉嫌见死不救,但2006年2月22日法国上诉法院最终判决,没人因此获罪,3名摄影师仅因侵犯隐私,被判象征性地每人赔付死者多迪之父1欧元。[73]美国少数州的经验也证明关于救人的刑事法律很难乃至无法执行。[74]许多诸如此类的介绍和引证,看似言之凿凿,其实似是而非,甚至荒诞不经[75],或凭空臆想。

最重要的是,这些看似相关的法律真的与肖、李事件全然无关。设想一下,什么叫“伸出援手”?如果灾难现场人很多,谁伸了,谁没伸,该如何甄别?如何处罚?还必须注意,即使有灾难、事故或急病,外行的好心救助往往事与愿违,反而会危及患者生命。事实上,美国有不少专家反对采纳这种法国式的紧急救助法。[76]

对美国相关法律和案例的搜寻和研究都一再表明,在美国医疗体制中,有关手术问题,始终强调患者个人意志自由。最典型的是美国联邦政府1990年制定的《患者自主决定法》,该法不仅明确要求尊重病人的知情决定,并且要求必须明确告知病人你有权拒绝医药或手术治疗[77]在被有些人作为权威引证但连名字都严重错译的美国《紧急医疗法》中,丝毫没有,当病人面临生命威胁或有身体残疾危险之际,医生可以违背患方意志强行施救的文字和意思。[78]恰恰相反,该法明确规定,如果患方拒绝同意治疗,“医院只要向患者提出了进一步检查治疗的建议告知了患方检查治疗的风险就被视为满足了法定的紧急救治的要求;但医院应以一切合乎情理的步骤获得其拒绝检查和治疗的文字表达,也即签字拒绝(下划线为引者所加)。[79]在肖、李事件中,这一切医方都做到了。

4. 两个案例

光看法条还不够,特别是事关英美法。第一,法条的确切含义是在司法中界定的——想想前面德国刑法、民法关于紧急救助义务的例子。案例更有助于理解行动中的法律,理解具体情境中医患双方的权利义务。第二,在美国,治疗和手术涉及合同和侵权,均属普通法,即由法官在具体案件中创制的法;除涉及联邦法律问题外,联邦不会介入。因此,在医疗法上,严格说来,只有各州法院的判决才是真正的美国法律。因此,我在此介绍两个可能相关的美国案例。

第一个是著名的特瑞·夏沃(Terri Shiavo)安乐死案件。1990年,特瑞突发心脏停跳,大脑严重受损,丈夫迈克带她到处求治,却无力回天。特瑞能睁开眼,有时也能转转头,但没有任何知觉和意识。神经科医生对其进行各种测试后断定特瑞已成为通常说的“植物人”。[80]迈克没有选择离异,而是以特瑞的名义耗时8年打赢了一场官司,获得了百万美元赔偿金。钱落在特瑞名下,但其丈夫迈克作为第一监护人可以全权处理。随后,迈克以监护人身份要求医院拔除特瑞的鼻饲管,理由是特瑞病前曾说过,不愿接受人工维持的无意义生命。基于天主教的生命信念以及因为虽在特瑞名下但由迈克掌管的钱,特瑞父母坚决反对迈克的请求。

此后七年间,迈克同特瑞的父母就是否拔管来来回回打了多达19场官司。双方都有证人出面证明特瑞对人工维持生命有完全对立的说法。法院最后依据迈克的法定监护人身份采信了迈克的证言,决定拔管。保守派控制的佛罗里达州议会立刻通过“特瑞法案”(Terri's Law),授权州长发出一次性停止拔管令,州长照此行为。官司又几次打到州最高法院,管子拔了插,插了拔。2005年3月18日,佛罗里达州最高法院最后判定拔管。共和党控制的美国国会于3月21日召开紧急会议,十几个小时激烈辩论后,连夜通过法案要求联邦法院介入,布什总统也放弃度假紧急赶回华盛顿,于凌晨1时签署生效。依据该法案,特瑞父母在两天内分别向联邦地方法院和上诉法庭起诉,均败诉;后又向联邦最高法院请求,也被拒绝。佛州最高法院关于特瑞安乐死的决定因此得到了维系。[81]

另一著名案例是康涅狄格州的斯戴佛医院诉维嘉案。[82]1994年8月28日晚,患者维嘉在康州斯戴佛医院产下健康婴儿后大出血,昏迷。如不输血,维嘉肯定会因失血过多死亡,维嘉及其丈夫都因宗教信仰拒绝输血,医生也明确知道患者有此信仰,但出于救人第一的理念,医生紧急要求并获得了当地法院的命令,允许医生未经病人同意予以输血。维嘉获救了。但出院后,她“恩将仇报”,随即控告医院侵犯了她的自由权。

1996年4月9日,康州最高法院判定,除非有法律明确且毋庸置疑的权威规定外,每个个体都有拥有自己和把握自己,不受他人限制或干扰的权利;据此每个成年常人都有权决定有关自己身体的事情。法院认为,在医疗上所谓知情同意权就包含拒绝治疗权。该判决承认医院和医生是想为也确实为患者和垂死病人提供了医护,否则有损医院和医生的声誉;但判决认定,医方的这些利益仍不足优于维嘉维护个人身体完整的普通法权利,即使她主张的这个权利会危及自己的生命。法院宣称,如果普通法拒绝治疗的权利还值得尊重,那么即使后果关系生死,也必须予以尊重;只要患者已了解了后果,明确拒绝了治疗,医院就无权也没义务对患者强加她不想获得的医疗。[83]

此案判决有两点值得中国学界小心。第一,尽管维嘉拒绝输血是出于宗教信仰,但法院判决的根据却不是美国宪法规定的宗教信仰自由,而是普通法的个人自由。这意味着,并非只有基于宗教信仰的人,而是所有人,不论出于什么原因,都拥有这一权利。这不仅坚持了政教分离,豁免了也排除了可能从判决中引申出来、但医院不可能完成的区分基于宗教、非宗教甚或邪教之拒绝的责任;最重要的是,这也防止了在生死关头,宗教群体对某个体信徒选择输血与生命时可能施加的压迫。

第二,此案细节之一是,输血的争议是在孩子生下之后,这时维嘉拒绝输血已不涉及另一个体(胎儿)的生命安全。否则,康州最高法院或许会支持医院的强行输血。后一决定的基础是承认这一胎儿已是“人”,有生命危险,州有权平等保护每个个人的利益。

选择这两个案例不因为其特别或典型,恰恰因其常规。[84]一般说来,只有当涉及传染病或有其他重大公共(即所谓州的)利益时,医方方可强制治疗;或当患者年幼或无医学上的行为能力且情况紧急无法及时获得亲属同意签字,医院方可紧急手术而无需获得亲属或其他有权签字者的同意签字。[85]

患者自主是西方医疗界的长期传统,随着社会发展和世俗化,患者拒绝输血和治疗的案例日益增加。法律界和医学界针对患者拒绝急救输血和治疗的问题也有颇多研究[86],包括欧洲人权委员会等国际组织对此也表示尊重。[87]事实上,正是这种拒绝治疗权的延伸才可能有安乐死,尽管由于操作问题,安乐死至今在西方,除个别国家外,未成为法律。这些外国法律和医疗的实践支持了本文的中心论点。但我仍然坚持前面的断言,它们都不应理所当然地被用作中国的标准。学术永远应基于论证和说理,应尽量少乃至不诉诸权威,特别要防止各取所需的机会型诉诸权威。更重要的是,从理论上看,外国法律也会有其不周全、不可行之处。例如以刑法强制普通人紧急救援,对患者本人过于严酷的知情告知,在我看来,都很值得商榷,更别说搬用。

尽管如此,外国经验仍可能给我们某些重要启示。例如,道德命题、法律修辞与法律实践差异颇大;不能在命题或修辞层面理解法律,权利永远是具体的;许多权利和利益都重要但会冲突,需要精细的平衡;不能抽象地认为某权利一定高于另一权利,即便有关生命权也不例外;以及当道德权利与法律权利有冲突之际,除非法律完全不合理(恶法),人们首先应尊重和理解法定权利,而不能感情冲动地修改和轻易废除有长期实践为根据的法律。