三、路径解析：忠于理想还需面对现实

（一）忠于理想——相关主体认知的力量与启示

陪审员制度改革中暴露出的一些弊端，应该说是原生性、结构性的。一些学者因而认为陪审制度是“鸡肋”、“天使的面孔、魔鬼的身材”，主张废除陪审制度，看起来似乎也是顺理成章的。但是置于司法改革的背景下，审视司法在当代遭遇的质疑和公信力缺失等种种困境，陪审制度是否真的毫无价值呢？我们不妨从陪审制度运行所涉主体的认知中寻找问题的答案。必须指出的是，尽管从认知心理学的角度而言，认知扭曲在一定程度上存在，但是相关主体的认知状态仍然具有指标性意义。

从样本地区考察的情况来看，一个值得关注的现象是，尽管普通民众对陪审制度了解并不够深，但接受陪审制度的比例却相当之高。随机采访的民众中，赞成继续推行陪审员制度的比例高达83.6%，其中，虽然赞成，但认为还要改革的占42%（见表3—25）。具体而论，听说过陪审员制度的，赞成的为46%，赞成但还要改革的44.5%，不赞成的0.4%，不知道的9.2%；而没有听说过陪审员制度的，赞成的为35.6%，赞成但还要改革的37.8%，不赞成的3.6%，不知道的23.1%。显然，听说过陪审员制度的赞成继续推行的要高过没有听说过的，不赞成的则低些，没有表态的也低很多。有意思的是听说外国陪审团制度的民众中，赞成推行比例更高，而不赞成的比例低于没听说过的，高于听说过的（见表3—26）。

a.2 cells（16.7%）have expected count less than 5.The minimum expected count is 1.32.

而在改革的预期之下，愿意担任陪审员的成年公民竟占到了受访民众的74.9%，明确回答不愿意、很不愿意的只占10.1%（见表3—27）。愿意采用陪审制审判的高达83.1%，其中回答很愿意的有17.2%，明确回答不愿意或很不愿意的合计只有1.9%（见表3—28）。可见，民众接受陪审审判的意愿以及赞成推行陪审制度的比例均占压倒性多数。从这些数据来看，我们对陪审员制度的前景似乎较为乐观。

从当事人认知的角度而言，已经经历过陪审审判的当事人中，继续适用或推荐适用陪审制度的意愿度同样比较高。调查显示，60%的受访当事人愿意推荐好友适用陪审审判，不会的只有15%（见表3—29）。赞成继续推行陪审员制度的高达50.8%，明确表态不赞成的只有5.1%，另有23.7%没有表态（见表3—30）。

从法律职业共同体认知的情况来分析，在回答“您觉得我国现行的陪审员制度有继续存在的必要吗”这个问题时，认为有必要的，律师中占5.2%，法官中占24.5%；认为没必要的，律师中占19%，法官中占10.2%；认为“有必要，但还要改革”的，律师中占75.9%，法官中占65.3，检察官中占100%（见图3—10）。整体上而言，法律职业共同体中，赞成推行的比例明显低于社会公众，其中，明确回答“有必要”的律师比率远低于法官，而明确回答“没必要”的律师比率高于法官，但主流的意见是在改革的前提下继续推行陪审制度。在问及有必要存在的理由中（不包括其他），律师中认同比例最高的是B[2]，达83%，最低的是E，只有36.17%，认同度排序依次为B、A、C、D、F、E；法官中认同比例最高的是C，达75%，最低的是E，为47.73%，认同度排序依次为C、B、F、DA、E；检察官中认同度最高的是A，达77.78%，最低的是F，为33.33%，认同度排序依次为A、CD、BE、F（见图3—11）。图3—11还显示，只有D选项中的意见较为一致，其他选项各主体之间认同度仍存在较大差异，显示各主体基于各自立场，对陪审制度存在的价值仍有不同的解读与期待。

从陪审员自我认知的情况来看，在受访的陪审员中，明确赞成继续推行陪审员制度的占40.5%，明确回答不赞成的只有2.4%，另有57.1%赞成继续推行，但认为还要改革（见表3—31）。

从各相关主体的认知中，可以确认我国民众实际上蕴藏着极大的民主参与积极性，表明在社会转型期间司法公信力饱受质疑的特定环境下，尽可能引入民众参与审判，不仅仍然为民众所喜闻乐见，也为法律专业人士所推崇。我们以为，尽可能让民众广泛地参与司法过程，不仅让他们感知司法程序运作，也让他们独立行使司法判断权，无疑是一个让民众接受司法并保持司法透明度的较为现实的路径，至少也应是迅速提高全民法律素质的有效途径。更为重要的是，尤其是在司法面临“申诉难”、“执行难”等多难困境下，具有相对独立定纷止争作用的陪审制度的引入，不仅可以有效终结诉争，制止毫无节制的权利主张行为，而且有助于消除民众对司法的不信任感，树立司法机关的权威。从长远而论，围绕陪审制度改革必然能深刻地引起诉讼模式、诉讼理念以及诉讼制度变革。因而，因陪审制度带来的变革，恰是我国法治进程中期盼已久的春风细雨。

（二）面对现实——突破现实瓶颈以实现理想价值

从前文分析可知，陪审员制度必须与我国基本法律制度体系相融合，只有消融事实上存在的潜在对立与冲突，建立为全体公民均可参与、均可分享成果的机制，提高制度的可接受性，陪审制度才可能迎来勃勃生机。

1.正视一元制度设计与二元社会结构潜在对立的现实

一项以民主名义推行的制度，若要获得广泛的社会认同，就必然要适应民主之下的社会结构。伴随着我国社会转型逐步推进，我国二元社会结构日趋凸显。城市社会为一元、农村社会为另一元的城乡分隔和差异状态仍在持续。城市社会趋向精英社会，法治思想已经觉醒，规则意识不断强化，合理利用与规避规则的行为取向较为清晰，程序正义与实体正义受到双重看重。而广大农村还仍然属于乡土社会、礼俗社会、熟人社会，人们渴求“包青天”式的官方救济与民间自治救济并行，追求个案的实体正义，期望裁判基于客观真实，并兼顾道德、情理与习惯。以“同职同权”职权配置模式为核心建构的一元化陪审制度，与这一社会现实明显是脱节的。确切地说，现行陪审制度似乎是为“城市社会”或者是“精英社会”所量身打造的，因为只有城市精英们才可能拥有制度运行内在要求的高能力和高学历，换句话说，也只有城市精英们才可能与职业法官共享其权，同履其职。而长时期运行的城乡二元社会结构所导致的城乡二元差距，造成农民甚至城市平民难以具备现行陪审员选任的资格条件，而要使他们与法官一样享其权、履其职和担其责，恐怕是难上加难，因而也就基本上排除了农村社会的有效参与，前文所述农民陪审员比例过低的现象实则难以避免。在此等情况下，城市平民也基本上被排除在外，特别在城市化的进程中，不少城镇居民其实才刚刚从农民转换身份过来。站在另一个角度来说，在陪审员职权行使虚名化的情况下，陪审员讲情说理的特有价值通常被湮没，为农村社会以及城市平民群体所喜闻乐见的以良心、道德、情理、常识为依归的断案方式难以实现和体现，更使得对陪审制度的认同大打折扣。因此，陪审制度若要在我国落地生根，就必须要与我国现实的社会环境和司法环境相融合，就必须正视二元社会结构下国民素质的二元差异，切实回应民众认识能力、习惯思维和可接受能力等现实条件。

2.正视陪审员角色定位与民众认识错位的现实

在对普通民众认知情况的分析中，有一点是值得尤为关注的，似乎对法院、法官持负面印象的民众对推行陪审制度的意愿相较而言更低。数据显示，对法院感到很满意、还算满意的人中，分别有91.4%、92.1%的人赞成推行或者赞成但还要改革，而对法院不太满意或很不满意的人中，分别只有83.9%、40%的人赞成推行或在改革的前提下赞成，不赞成或没表态的比例都高于满意度较高的人群（见表3—32）。对法官越持负面印象的民众，对推行陪审制度的意愿度也越低（见表3—33）。调查还显示，对司法公正越有信心，赞成继续推行陪审制比例越高，反之越低（见表3—34）。同样，对司法公正越有信心，适用陪审的意愿度就越高，而对司法公正越没有信心，适用陪审的意愿度反而更低（见表3—35）。同样，调查还显示，对案件处理结果越满意的当事人，赞成继续推行陪审审判的比例越高，反之越低（见表3—36）。似乎在公众的直觉中，并没有将陪审员与法官的角色分离出来，而更趋向于等同视之，满意的更满意，不满意的更不满意。如此，是继续沿“同职同权同责”的路径前行，通过强化陪审员与法官的共同性来塑造陪审制度的价值体系，还是在民主的名义下严格界定陪审员与法官的角色分工，让陪审员与法官各得其宜、各尽所能？看来还有必要作进一步的厘清。如果陪审员的法官化不应是制度改革的发展方向，那么陪审员的职权配置、行权方式上显然就应与法官区别开来。一个可供讨论的选项是：以常识判断、情理判断和良心判断作为陪审制度最核心的赋权基础，改陪审员与法官同职同权为分职分权，仅赋予陪审员对事实进行认定的职权，并维护陪审员对事实认定的终局性和确定性。而相关法律适用问题则因过于专业，即便基于陪审员的集体智慧作出判断也可能难以合符实体法的精神或规定，故宜由职业法官处理。陪审员可以提出相关建议，但对法官不具有约束力。

3.正视陪审民主功能与司法功能缺乏整合的现实

陪审制度最主要的民主功能在于尽可能让适格的民众参与到司法程序中来，以便其了解司法并累积信任司法的能量。然而，现行陪审制度建构在民主的价值理念之上，但民主功能与司法功能并未得到有力整合，民主非民主，司法难司法，结果使“司法之民主”及“民主之司法”均难以落实到位。盖因为陪审员的职权配置模式与现实社会环境和司法制度环境并不完全相融，使陪审的去“大众化”以及“精英化”或“被职业化”效应在所难免。实践中存在的陪审员遴选精英化以及民众不能、不愿、不想当陪审员等问题表明陪审制度民主价值难以凸显，而民众不愿选择陪审以及“陪而不审”等现象表明司法功能也未得到有力彰显。关键的问题是，既以民主为号令，就应当向全体适格公民开放，并尽可能提供让其平等、舒适参与的机会。如此，则需尽可能不在陪审员遴选条件上设限，凡是具有选民资格，未被剥夺政治权利，有正常语言表达能力的公民均可为候任人选，以确保适格之公民人人均有机会参与；同时应尽可能保证陪审员产生方式的随机性，以确保适格之公民公平获得参与机会。当然，拥有资格，并不一定意味着可以行使权利，也不意味着必须履行义务。由现实情况所决定，民众可以自愿选择行权还是弃权，只是一旦行使权利，就必须履行相应的义务。这就需要在陪审员的遴选方式等方面作出适当调整，也需要通过制度设计吸引尽可能多的民众自觉自愿地参与到审判中来。长远来看，可以考虑以推行强制履行陪审义务制度为发展方向。此外，既以司法民主名义赋权给陪审员，则在保持其民主本色，让普通民众能够参与进来的前提下，也必须保障陪审员解决纠纷的独立价值，使以陪审方式化解社会纷争具有独立的、替代性的效应，使陪审制度在一定程度上承载替代性纠纷解决方式的功能。如此才有可能使民主与司法相结合，为民众所喜闻乐见。而这需要根据现实国情、民情，对陪审制承载的民主功能与司法功能进行适当平衡，也需要协调好制度运行过程中陪审员与法官的关系。只有尽可能贴近普通人的生活方式、思维方式，让普通民众可以基于普通人的认知能力或平均理性参与陪审并胜任陪审，陪审员制度才可能化解“曲高和寡”之困境，真正面向适格之全体民众，真正发挥民间智慧解决纠纷的优势。

4.正视陪审员职权配置与案件类型不相匹配的现实

陪审员职权如何配置不仅涉及陪审员与法官的外部分工问题，也涉及陪审员内部的分工。基于刑事、行政、民事案件的不同属性，以非专业普通民众身份参与审判的陪审员职权行使方式是同一设计还是作差异化处理，值得商榷。我们以为，在成文法的制度框架内，陪审员并无创造“判例”以被援引为法律的空间，对陪审员可能造成的恣意判决必然要进行防范。由案件类型化所决定，只有陪审员的职权行使方式与案件类型相契合，才有可能使陪审员的作用发挥出来。换言之，就是要通过一定的制度设计让陪审员舒适、自然、真实地参与各种不同类型案件的审判并行使权力。因而，有必要区分案件的不同类型对陪审员职权进行差异化配置。我们以为，对于刑事、行政案件，陪审员的职责应限制在依据一定规则对罪与非罪以及具体行政行为是否合法的判定上。因为刑事、行政案件的事实认定问题均可简化为一个罪与非罪、合法与不合法或合理不合理的二选一的选项，而对于罪与非罪、合法与不合法或合理不合理的问题，只要能够通过合理制度设计保障陪审员以平均理性人依据常识、情理和良心作出判断，其判断就应符合正当性要求。可以考虑借鉴法国参审制颇具特色的问题列表制度以及美国法官对陪审团的指示制度等相关经验。而对于民事案件而言，不仅可依一定规则由陪审员与法官一道作出判断，还可以充分利用现有诉讼机制中的本土资源。追溯现代陪审制的起源，由来自民间的非专业人士所担当的陪审员其实扮演的就是仲裁者角色，而陪审具有的这种“民间仲裁”属性，恰恰是陪审制度具有相对独立价值的本源。当前民事诉讼领域越来越受到重视的调解等替代性纠纷解决方式，既与陪审的“仲裁”价值同源，也是实现陪审员与法官合力裁判的现实路径。尤其是2012年《民事诉讼法》修改后，先行调解的理念为陪审制度与诉讼调解制度的嫁接提供了制度空间。如由陪审员担当调解主体的角色，将陪审程序与诉讼调解程序勾连起来，同时赋予当事人选择陪审程序、选择陪审员的自主选择权，既可以建构程序的正当性基础，也可以使参与其中的民众发挥出常识、常情、常理判断的优势，并可维护陪审结果的确定性。对于陪审员以非调解方式与职业法官一道作出的裁决，其效力可视为等同于仲裁的效力，其结果具有一裁终局性，但可允许当事人比照仲裁司法审查程序申请上一级法院进行司法审查。

单一以参审制或者陪审制为主轴建构的陪审制度，在二元社会结构转型背景下，难以实现陪审的价值目标，也难以回应社会整体需求。能否实现陪审制度改革的美好愿景，关键在于我们是否真真切切地了解司法与社会的现状，找到理想与现实的契合点，形成适合陪审制度扎根和成长的土壤，营造陪审制在我国发展的制度空间。

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注释

[1] 表3—26、表3—32、表3—34、表3—35、表3—36中的因变量与自变量经过交互分析，其“检验结果表”中显示的Pearson Chi-Square（皮尔逊卡方）的Asymp.sig.（显著值）分别为0.000、0.000、0.000、0.000、0.000、0.005，均小于0.05。因此，以上表格中的自变量对因变量具有显著影响。

[2] 图中A代表：陪审员基于常识、情理的判断可以有效弥补法官职业思维的不足；B代表：有专业特长的陪审员可以弥补法官相应领域专业知识的不足；C代表：陪审员可以代表人民参与司法，体现司法的民主性；D代表：可以有效监督法院、法官；E代表：陪审员是解决法院“案多人少”的后备力量；F代表：可以拉近法院和老百姓的距离；G代表：其他。