三、民事送达行为属性的再认识与民事送达制度功能的科学定位

（一）正确认识民事送达的行为属性

一国民事送达的行为属性，从传统的观点来看，常常取决于其所选择的民事诉讼模式。由于各国民事诉讼模式构筑在不同的法律传统和价值取向之上，决定了各国民事送达行为属性也有着截然不同的界定。即使是传统上属于同一法系的不同国家，其民事送达行为的定性也存在着较大的差异性。通常来说，传统上属于大陆法系的国家，其所选择的诉讼模式具有浓厚的职权主义色彩，倾向于将司法意义上的送达定性为“公权力”行为，主张由法院依职权主导并完成，并不主张由私人来完成。而在英美等普通法系国家，采取的是当事人主义的诉讼模式，在诉讼过程中起着主导作用的是当事人，在大陆法系国家看来是属于“公权力”行为的送达等，则被看成是当事人或其律师的事情，属于“私人”性质。[1]我国现代民事诉讼模式与传统大陆法系国家的诉讼模式同出一辙，却又深受原苏联诉讼制度价值取向的影响，具有超职权主义特征。在这一诉讼模式的深刻影响下，我国民事送达制度的构造和运作不可避免地被打上超职权主义的烙印。学界较为共识的观点认为，所谓民事诉讼中的送达，就是指法院按照法定程序和方式，将诉讼文书送交当事人或其他诉讼参与人的行为。[2]从该定义中，就可知道我国民事诉讼送达完全被定性为人民法院的一项职权行为，其目的主要不在于保障当事人的程序利益而在于保障诉讼进行，民事送达一直由人民法院负责，是法院单方面的职责和诉讼义务，诉讼中由此产生的不能送达的风险和诉讼拖延责任也由法院单方承担。在送达中当事人并没有真正地参与，没有表达、处分的权利和自由。[3]虽然我国民事诉讼模式经历了肇源于20世纪80年代末的民事审判方式改革，有从职权主义转向当事人主义的趋势，但超职权主义诉讼观念依然占据主导地位，其中民事送达程序表现得特别明显。因为理论界和实务界普遍忽视了送达问题，送达程序的全面改革一直没有提上议事日程，送达的超职权主义形态几乎没有发生过变化。比较1982年的《民事诉讼法（试行）》、1991年《民事诉讼法》、2007年修改后的《民事诉讼法》和2012年修改后的《民事诉讼法》四个法律文本，我们可以知道：不仅在立法体例上一直延续送达制度与期间制度并列一章的模式，表明我国的民事送达制度仅仅被视为一项纯粹技术性的安排，而且有关送达的基本法律规定30年来几乎没有变化[4]。正如20世纪90年代初，经历了20多年的改革开放以后，依职权主义行使民事审判权的人民法院再也无法承受喷涌而出的民事案件的巨大压力而不得不寻求改革一样，由于没有更好地适应30多年来社会、经济体制转型的形势变化，履行民事送达职责的人民法院逐渐难以独自承受职权主义送达衍生的高成本、高投入、高风险，终于使得“一个原来不是问题的问题”渐渐演变成一个难题，也迫不得已寻求改革。可以这样说，“送达难”问题肇始于送达的职权主义司法定性，又因送达程序的职权主义形态没有随着社会经济发展和司法改革进程作出相应的调整和改革，从而导致问题凸显。同时，在社会转型的特定时期，粗疏的立法没有为之提供充分的法律支撑，脆弱的司法权威没有得到社会的广泛认同，有限的司法投入没有提供充分的物质保障，造成这一问题更趋于复杂化。要有效化解这一问题，就必须首先重新审视送达的司法定性。这就要求我们在新的社会情势下，从民事诉讼制度改革的基本理念出发，把握好民事诉讼制度改革的阶段性和整体趋势，针对我国民事送达运行中暴露出的种种问题，与时俱进地予以科学界定。对于一些学者提出的，我国民事送达制度应该构筑以法院送达为主、当事人送达为辅的送达体制的观点，我们以为基本符合我国民事送达制度发展的趋势。这主要是因为，我国民事诉讼体制尽管已经植入了不少当事人诉讼模式的元素，然而依然难以脱离大陆法系传统的法律特质，另外也欠缺建构当事人诉讼模式必要的制度基础和认知基础，因而使选择构筑法院送达为主、当事人送达为辅的送达机制成为不二选择。虽然如此，我们认为，当事人送达在目前的制度环境和诉讼文化下，依然存在推行的诸多现实困难，特别难以设定当事人强制送达义务。对此前文已有专门论述。所以，除在双方当事人自愿和在强制诉讼代理人履行一定的送达义务方面，存在一定的改革空间外，期望以当事人送达来化解“送达难”的困境，显然属于“远水解不了近渴”。考虑到这些因素，民事送达制度当前的改革依然要以职权主义为导向和基础，甚至在一些方面还要强化法院的某些职权，重点是要破除法院垄断送达权力而又无法胜任单方送达的困局。基于此，我们还需要在新的情势下重新明确民事送达在民事诉讼体系中的功能定位。

（二）科学定位民事送达制度的功能

前文已述及，法律文书或者诉讼文书是我国民事送达对象。从直观的层面来说，民事送达承载的基本功能好像只是法律文书或者诉讼文书的“送”与“达”。“送”是方式、手段，“达”是目的、效果。“送”与“达”共同指向的对象，是法律文书或者诉讼文书载明的诉讼信息，其目的在于向诉讼参与人传递诉讼信息，并在此基础上联结法院、当事人和其他诉讼参与人之间的诉讼行为。可以这样说，送达最直接与最原始的作用就是“通知”或者“告之”。当然，根据“送”的对象即诉讼文书的性质与类别的不同，由“通知”或者“告之”所产生的法律效果也是不同的。例如，法院通过开庭通知的送达，将法院、当事人与其他诉讼参与人的诉讼行为相互协同起来，并促成当事人与其他诉讼参与人在庭审中实施诉讼行为；作出裁判以后，法院通过裁判文书的送达，将诉讼的结果告知当事人，使他们有机会在下一个程序中进一步实施诉讼行为。[5]虽然因送达行为产生的法律效果各有不同，但是在职权主义诉讼模式下，无论在立法者还是司法者看来，保障法院主导的诉讼层层递进以至完成无疑是送达最重要的功能。然而，我们认为，若还停留在直观的层面或者只是从保障诉讼进行的角度来定位送达的基本功能，将很难与民事诉讼改革的潮流及其追求的价值目标相契合，不仅不利于发挥送达之于诉讼的积极作用，实现送达之于诉讼的价值，也不利于我们寻找破解“送达难”问题的钥匙。事实上，传统意义上送达功能的定位，主要受到长期占主导地位的“国家本位”和“权力本位”的民事诉讼理念的深刻影响与制约。送达既然以保障法院主导的诉讼顺利进行为价值取向，那么送达权责集于法院一身，也就是再自然不过的事情了。随着社会的不断发展，“国家本位”和“权力本位”诉讼理念的不足与缺陷日趋明显，已经不能适应民事诉讼改革和发展的需要，前述送达制度所存在的问题和弊端都与此相关联，所以我国民事诉讼理念亟须更新。通常认为，我国应确立“以人为本”和“权利本位”的民事诉讼理念[6]，自然这也应成为民事送达制度的基本理念。在这一理念的指引下，送达的形式可能仍然是通过将诉讼文书交于诉讼当事人或者其他参与人，以传达诉讼信息给诉讼当事人或者其他参与人，但其功能却不应只是以法院的视角定位为保障诉讼顺利进行，而应以保障“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序，并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会”[7]这一“正当程序”为价值取向。送达制度在民事诉讼中这一保障正当程序的功能定位，既与民事诉讼改革和发展的潮流相融合，也与送达是法院审判民事案件所必须遵守的基本操作规程，是法院、当事人和其他诉讼参与人之间的诉讼行为的基本联系方式和传递诉讼信息的手段这一基本价值形态相匹配。这一重新定位，也为我们在职权主义模式下，通过破除法院对送达权力的垄断，将目前由法院单一承担的送达权利义务适当分解，科学确定当事人在送达中的主体地位，合理分配送达所涉主体的权利和义务，为重构民事送达制度体系提供了契机。它的逻辑在于既然送达以保障正当程序为基本价值功能，也就为当事人、其他诉讼参与人参与送达程序，行使一定的权利，履行一定的义务打开了方便之门。这应该可以为破解“送达难”找到切入点与突破口。

注释

[1] 参见徐瑞柏、汤树华、蒋志培编著：《民事案件司法程序实务》，132页，北京，新时代出版社，1993。

[2] 参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，522页，北京，中国人民大学出版社，1999。

[3] 参见赵泽君：《试论民事诉讼当事人送达制度之建构》，载《昆明理工大学学报》，2008（3）。

[4] 直到2012年《民事诉讼法》修改时才对送达制度作了某些修改。

[5] 参见何其生：《域外送达制度研究》，22页，北京，北京大学出版社，2005。

[6] 对此我们及有关学者已进行过论证，此处不再赘述。相关论证参见廖永安、邓和军：“《〈民事诉讼法〉修改决定》评析——兼论我国《民事诉讼法》的修改”，载《现代法学》，2009（1）；廖永安、魏小凡：《以人为本与我国民事诉讼法的修订》，载《河北法学》，2006（11）；廖中洪：《人权保障与我国民诉法的修改》，载《现代法学》，2004（3）。

[7] ［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼（增补本）》，王亚新、刘荣军译，11页，北京，中国政法大学出版社，2002。