法律职业良性互动研究:以法官、检察官、律师、法学教师为对象(2000年国家社会科学基金项目;2011国家司法文明协同创新中心资助项目)
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一、域外法律职业互动的考察

从广义的角度看,法律职业互动不仅包括律师职业、法官职业、检察官职业等实务工作者之间的业务交流、岗位互通等,而且包括法学教育和法律实务之间的相互合作、良性互动等。基于这种定位,我们以美国、英国、德国、法国、日本、韩国和俄罗斯为样本,对域外法律职业互动的历史和现状进行考察。

(一)美国

1. 法官和律师的职业互动

关于二者的互动关系,我们以法官的选任作为认识的逻辑起点。在美国,对于法官任职的条件,联邦宪法、法律以及州的法律并没有作出非常具体的规定。但在遴选法官的实践中,联邦法院和州法院都明确要求法官不仅接受过高等法学教育并获得法律职业博士(J. D)学位,而且必须具有一定的律师执业经验。刚从法学院毕业的法科学生没有资格担任法官。从法律职业互动的视角来看,一方面美国法官职业有赖于律师职业开发并提供法官资源,另一方面,法官职业又为优秀律师的职业转轨打开了通道。在法律职业互动的实践中,可以转行至法官岗位的律师绝大多数为诉讼律师,少数在律师事务所担任律师,或在企业或私人协会等组织担任法律顾问。除此之外,还有为数不多的法官曾担任过法律教授(他们一般也具有律师身份),无数法官还曾作为检察官或州级政府机关的法律顾问在政府从事律师工作。[1]就联邦法官的选任而言,不仅要求被选任者是具有律师身份的法律工作者,而且其审查也离不开律师组织和司法机关共同把关。[2]由此可见,在美国,法官选任条件和程序决定了法官和律师之间的职业互动不仅是可行的,而且是必须的,法官和律师被认为是美国法律职业共同体的两大支柱[3],不论是在工作中还是在生活中,二者保持着藕断丝连的关系。基于这一点,美国法制史学家伯纳德·施瓦茨(1923-1997)曾深刻指出:“美国的制度始终体现了法制主义,这表现为突出律师和法官作用。”[4]

在美国,无论是在政治和法治领域还是在经济和社会领域,可以说,律师是走向成功的阶梯。在美国历届的44位总统中,有23位曾经有过律师的职业经历。律师以其较高的经济收入和社会地位被视为“贵族阶层”,并因此天然地具备了通往在美国人看来最具诱惑力的法律职业阶层——法官的条件。这也为律师和法官职业互动埋下了伏笔。“律而优则审”是一些成功律师的更高选择,通过法官职业平台展现个人的职业魅力和政治才华。[5]在美国人的心目中,法官具有很高的社会地位,被视为仅次于上帝的人。作为法律人,法官的身份是一项荣誉。只有律师中的佼佼者并具有良好社会品行的人,才有可能成为法官。成为像汉密尔顿、马歇尔、沃伦这样的大法官,是美国律师事业的梦想巅峰。多年的律师实践对于法官来说相当重要,美国的法官被视为“律师法官”。尽管从法律职业互动的角度看,律师和法官似乎有着千丝万缕的联系,但是,他们彼此“绝缘”——一个是裁判,一个是队员——共同遵循两百多年前制定的法律规则,进行闭门辩论类的游戏。[6]

从互动的角度,律师可以做法官,法官也可以去做律师。关于这一点,在美国似乎更不是问题,因为法官都具有律师身份,理所当然地可以辞去法官职务而从事律师职业。但值得注意的是,实践中几乎没有这种现象。“律而优则审”可以说是美国法官和律师职业互动的基本规律,逆向职业互动似乎有悖常理。

2. 检察官与律师的职业互动

提及美国检察官和律师的职业互动关系,同样需要先考察检察官的任职资格。按照《美国律师协会刑事司法准则》(American Bar Association Standards for Criminal Justice)之“检察职能”(Prosecution Function)第3-2.1条的要求,检察职能应由检察官行使,而该检察官应为受律师职业准则与纪律节制之律师。[7]也就是说,在美国,公民要想担任检察官,首先应当获得律师资格。除了必须具有律师资格以外,候选人通常还被要求具有若干年诉讼经验。就地方检察官任职条件而言,按照《全美检察准则》(National Prosecution Standards)第3.2条的规定,“选举之时且在任期之内,检察官都应为该州律师协会之声誉良好(in good standing)会员、所在司法区常住居民及该州法律所规定之其他任职条件,除非法律另有规定”[8]。另外,《美国律师协会刑事司法准则》之“检察职能”第3-2.3条要求,职业技能应是检察院选拔人才的基石,检察院在挑选其职员时不应有党派偏见,应向符合条件的女性及少数民族裔敞开大门。[9]这里所说的职业技能主要为律师从业期间获得的法律职业技能。相比地方检察官的选任,联邦检察院(United States Attorney's Office)选任检察官的条件更为严格。通常情况下,联邦地区检察院对申请人进行严格的背景调查、多次面试、毒品检测,某些地区甚至还有测谎测试。[10]这种特殊职业的准入条件限制有其内在的合理性,正如波斯纳所言:“法律总是被理解为一种既是学得的也是博学的活动,进入法律业几乎总是受到这种或那种限制。”[11]这样的限制既是法律职业共同体形成的内在需要,同时也为律师和检察官职业互动打开了合理又合法的通道。

除了律师可以转行担任检察官外,检察官任职后还可以有条件地从事律师执业,这样的检察官属于兼职检察官。按照《美国律师协会刑事司法准则》之“检察职能”第3-2.2条的要求,无论何地,检察机关大小应与人口、案件数量及其他相关因素大体相适应,以确保有效起诉所需至少一名专职检察官及辅助员工。[12]其字里行间意味着兼职检察官的合法性。根据《全美检察准则》(National Prosecution Standards)第1.4条的规定,在那些尚不能实现专职检察官的司法区,可保留兼职检察官直至所在州决定合并司法区或案件量增加而需要专职检察官为止。[13]

一般情况下,美国地方检察机关的规模相对有限,有时候需要一定数量的兼职检察官。是否设定兼职检察官,检察业务服务区人口多少是决定因素。通常情况下,以6万人为基点,在人口超过6万人的地区,检察官多为专职;反之,则多为兼职。[14]就兼职的检察官而言,其法律业务范围还包括私人执业,即作为律师从事其他法律事务。准许检察职业和律师职业的互通或兼顾,两种法律职业并非“鱼和熊掌不可兼得”的关系,当然二者也有主次之分。关于这一点,《全美检察准则》第1.4条还特别规定:“检察官应当把主要精力放在其职务上,不应在此之外拥有可能与其职责发生冲突的经济上的利益。”[15]对此,美国律师协会也有警觉:“有很大危险的是,兼职检察官对其正式的职责不投入足够的精力和注意,由于他的薪金数额是固定的,而且由于他的总收入多少取决于他从私人开业中能获得多少,因而经常诱使他把私人委托人放在优先地位。”[16]所以,这种形式职业互通或兼顾缺乏有效的监督制约,检察职能自然被打折扣,正如有的学者所言:“具有讽刺意味的是,除了由于人口的自然增长或由于人为的司法管辖区的合并致使犯罪率增高以外,兼职检察人员的问题永远不会得到解决。”[17]

由于美国检察官来自律师,被视为政府选任的“律师公务员”,因而其选任标准和职业地位要低于法官。检察官属于政府公务员,而法官属于司法人员,有着独特的职业保障。在美国的法律职业互动实践中,检察官转行担任法官者大有人在,但是,和几乎没有法官辞职做律师一样,法官辞职做检察官的现象也很少见。

3. 法律实务与法学教育的互动

在美国,法官、检察官、律师等法律实务与法学教育的互动关系,源于实务性法律职业的准入与法学教育的关系。如前所述,在美国,欲从事法官和检察官职业,首先应获得律师资格并有一定期间的律师从业年限。而律师资格由专业、学历、资格考试和个人品行等诸多条件构成。就专业和学历而言,应具有法律职业博士(J. D)学位。一般来说,要成为执业律师,至少需要4年的非法学本科和3年法科教育,并通过州的律师资格考试和品行委员会的考核。对申请人进行品行测试的目的在于确保不诚实的人或有心理缺陷者不被授予从事法律服务的资格。[18]作为联邦国家,美国各州在律师资格取得上的规定不尽相同,理论上来说,一州律师欲到另一州执业须重新准备律师考试,而在实践中,一些州对从其他州所取得的律师资格全盘认可,而有些州则对此有所保留。[19]

能否取得律师资格并通过律师职业平台再成为法官、检察官,取决于法学院的教育。为了保证法学院的教育和培养质量,美国通过律师协会和法学院协会的互动,对法学教育进行联合性行业管理,使法学教育和法律实务职业建立起互动关系。在美国,法学院有250多所,从法学院的隶属关系划分,大多数为大学下属的法学院和独立设置的法学院(如约翰·马歇尔法学院),独立设置的法学院有12所,占全美法学院的4.8%。法学院由全美律师协会(American Bar Association,简称ABA)和美国法学院协会(Association of American Law School,简称AALS)管理,并建立了较为完善的行业规章制度。全美律师协会承认的法学院有180所,分布全美的48个州,这些法学院的毕业生可以参加任何一个州的律师资格考试。没有得到全美律师协会承认的法学院有70所,分布在加利福尼亚和得克萨斯两州,这些法学院的毕业生只能在本州参加司法考试。[20]

为了保证法学教育能够为法律职业提供高层次、应用型的法律人才,法科学生必须先获得非法学学士学位,并有一定的工作经历。从办学层次上讲,美国的法学教育实际上是一种研究生层次的教育,其中的J. D学位的培养目标就是律师。可以说,美国的法学教育是一种高层次的律师职业教育,J. D学位也被称为法律职业博士,其培养目标和课程的开设完全按照律师职业的需要来设定,培养方案中不包括人文素质和自然科学等课程。按照这种培养模式,法科学生在法学院基本上就能掌握律师职业的主要技能,法学教育和法律职业的衔接与互动表现得较为明显。

法学院作为法律职业(确切地说律师职业)的摇篮,其教育质量直接影响着未来的法律职业人的素质。正如1922年乔治·华盛顿法学院宣称的那样,“我们满怀信心地期望这一天的到来——在较大程度上提高法学院的入学标准后,我们可以确保我们的社会拥有一个足够满足需求的法律职业阶层”。1935年该法学院再次强调:“律师作为法官、管理者、立法者和法律顾问之间工作的公共属性的不断实现,已经使我们的法学院和律师资格考试官员认识到了其招募未来律师的巨大职责。乔治·华盛顿大学因此把法学院置于大学的教育基础之上,乃是为了真正服务于未来的律师界和国家。”[21]1924年普林斯顿大学有同样的宣称,即“这个国家为律师所统治,普林斯顿的职责在于培养提供服务的人”[22]。由此可见,美国的法学院从一开始就是作为职业培训学院而建立和发展起来的,这无疑尊重了法学教育和法律职业应当协调、互动的法治规律。

在法律教育和法律实务衔接效果的保证方面,从19世纪中叶起美国就建立了法律教育的管理与评估制度,到20世纪50年代这一制度基本成熟。在美国对法学院进行管理的不是联邦政府,而是两个行业机构——美国律师协会和美国法学院协会,它们负责审核法学院的资格、法学院的课程、职业道德和促进法律教育的发展。这两大法律职业机构取代了政府对教育的直接干预,成为引领法律教育发展方向、实现法学教育和法律实务良性互动的管理力量。在美国,法律教育形成了一个有机的链条,法学院是生产法律职业者的车间,法学院毕业生是它们的“产品”,而最终检验产品是否合格的则是美国法律实务界。[23]

为规范法学院的教学内容,使之更好地体现法律实务的实际需求,美国律师组织对法学院标准进行了界定。按照《2008-2009年美国律师协会认定法学院标准》第302条(课程标准)的规定,一个法学院应该要求每个学生在以下方面接受实质性的教育:(1)能够有效而负责地从事法律职业所必需的实体法律;(2)法律分析和推理、法律查找、解决问题和口头表达的技能;(3)法律写作,包括第一学年中至少一次严格的写作经历,以及在第一学年后至少另外一次写作经历;(4)其他能够有效而负责地从事法律职业所必需的职业技能;(5)法律职业及其从业人员的历史、目标、结构、价值、规则和责任。除此之外,法学院还应当为学生提供如下充足的机会:(1)真实的客户或其他建构在现实生活之上的实践体验,适当地督促和鼓励学生对其实践经验和法律职业的价值与责任作出反馈,以及发展个人对自己的表现和能力水平作出自我评估的能力;(2)学生参与志愿者活动;(3)小规模的团队工作。[24]

在确保未来律师的职业素养方面,一些法学院还非常重视法律职业伦理课程的开设,如俄亥俄州在1975年要求各法学院院长宣誓学生已经接受了10个小时的《职业责任法典》的教育。印第安纳州要求学生必修“法律伦理学”之类的课程。[25]在很多律师被牵涉进“水门事件”以后,这一规定得到了强制推行。这门课程主要是关于律师执业的法律以及法律职业的历史和职业道德实践面临的挑战。[26]学生们学习职业规范内容和这些规范形成背后的理论和价值,比如律师和客户间的委托关系,对律师的角色限制等,以及律师实务中的两个核心原则:保守秘密和避免利益冲突。[27]这门课程的学习仅仅让学生开始谈论职业伦理,在其后的诊所教育则会提供一个深入探讨实践法律职业伦理问题的机会。[28]

为了能够有效地培养学生的律师职业技能,美国法学院近50年来开发并不断强化了诊所法律教育(Clinical Legal Education)。所谓诊所法律教育,是指在律师或法学教师监督下,在学生从事实际办案的过程中,培训学生处理人际关系的技能和职业伦理观念的一种法律教学方法。[29]不同法学院对这门课的开设可能有不同方法,但一般在二年级或三年级进行,要求学生在执业律师的指导下,实际代理当事人解决法律纠纷;有些州还赋予法学院高年级的学生在法庭代理当事人的有限权利。由于费用太高,许多法学院只能给一小部分学生提供在本校实习基地作“现场实习”的机会,大部分学生在教师的指导下到外面的律师事务所实习。[30]20世纪60年代,诊所法律教育模式在全美被普遍地采纳。在他们看来,法律实践与判案不是科学,而是艺术,是律师和法官的艺术。任何一门艺术中只有很少一部分是可以从书本上得到的,无论是绘画、写作还是法律实践。一门艺术最好的教育方式通常是在在这门艺术实践中有着很高技巧的人的指导下,进行学徒式的训练。[31]现在美国已有90%以上的法学院采用诊所教育的方法。[32]

以耶鲁大学为例,法学院的法律诊所是法学教育和法律实务互动结合的最佳场所,由此将法科学生与法律实践密切地连接在一起。他们开设了27个不同主题的诊所,主要有移民诊所、律师伦理诊所、最高法院诊所、联邦诉讼与监狱诊所、环保诊所、充分教育权诊所、资本市场与金融工具管理诊所、立法诊所、劳工诊所、非营利性组织诊所、房东与承租人诊所、国际人权诊所、社区发展诊所、退伍老兵服务诊所、家暴诊所、死刑诊所、9·11诊所等。[33]诊所教师多数是律师、检察官、法官等来自法律实务部门的法律职业者。理论和实践的互动在很大程度上保证了法科学生的培养质量。在美国法学教育家罗伯特·斯蒂文斯(Robert C. Stevens)看来,美国法学院不仅是法律职业权力的中心,而且还是塑造美国的重要力量[34],更是通过法律职业互动形成法律职业共同体的基石。

值得一提的是,在多样化的诊所中,针对检察职业的教育诊所颇具特色。按照《全美检察准则》第32.2条的规定,检察官应主动与设有检察诊所项目的法学院合作,并积极推动尚未建立此类诊所的法学院创设检察诊所。[35]为有效加强检察院与当地法学院之间的合作,《全美检察准则》第32.5条特别规定,就刑事起诉中出现的疑难问题,检察官应以适当方式向法学院学有专长的教师请教。[36]《全美检察准则》第32.8条又建议,检察官及其助手可就有关课程担任法学院特别讲师。[37]通过教学与实践互动,为检察官不断充电学习提供了难得的机会。目前佛罗里达大学与蒙大拿大学等高校均设有检察诊所,分别由曾长期担任检察官的诊所教师担当指导教师,这些诊所与联邦、州及地方各级检察机关保持密切联系。[38]当然,对这种教学模式,也存在不同观点。例如,身为纽约地区助理检察官的约翰·布廖西(John Bugliosi)认为:美国法学院在鼓励法科学生投身及热衷检察官职业尚存在“严重失败”。尽管某些课程对辩护技巧有所涉及,但过于宽泛及原则,对于成为检察官无异于隔靴搔痒。[39]

(二)英国

1. 律师与法官的职业互动

在英国,法律职业者的互动关系首先表现为律师与法官的职业关系。和美国一样,英国法官只能从律师中产生。由于英国对法官任职的资历、经验、业绩和人品要求较高,因而律师中能进入法官队伍者凤毛麟角。在英国,除了治安法官以外,所有法官都是从参加全国四个高级律师公会或初级律师协会的律师中遴选的,治安法院的法官则是从社区的非法律专业人员中选拔的。一般来说,担任地方法院法官(不含治安法官)须有不少于7年的出庭律师资历;担任高等法院法官须有10年以上出庭律师资历,而且年龄在50岁以上;担任上诉法院法官须有15年以上出庭律师或者两年以上高等法院法官的资历;担任常任法官贵族院议员,须有两年以上高等法院法官或者15年以上出庭律师的资历。成为律师的基本途径是:必须经过3年的大学法学教育,通过严格的考试,获得法学学士学位;然后由个人提出申请,到英国律师公会下属的四大法学院之一学习1年,考试通过者获得四大法学院授予的律师学位,经过一年见习后成为正式律师。[40]

在英国,从律师职业到法官职业的转换或交流具有悠久的历史,最早始于高级律师向高等级法官的职业角色转换。早在13世纪中期,英格兰便开启了法官世俗化的先河。1290年,两位代表王室利益的御用状师被任命为高等民事法庭法官和王室法庭首席法官。此后,从执业律师特别是威斯敏斯特法庭上的口头辩护人中挑选法官的做法越来越普遍。到1340年时,这种惯例已经被相当牢固地确立,成为一种事实上的规则。[41]高级律师在14世纪逐渐取得了在两个中央普通法法院被任命为法官的垄断权,在1873年《司法制度法》颁布之前,只有他们才可以担任高等民事法庭和王座法庭的法官;如果有必要的话,一个人在晋升为法官之前会先被任命为高级律师。[42]

当然,有机会晋升为中央王室法庭法官也并非高级律师的专利,毕竟他们的数量是有限的。事实上,基于司法的需要,多数律师都有机会成为法官。只是高级律师被直接任命为高等级法院的法官,可以看作是对他们卓越才能的一种奖赏。当一个人被授予高级律师身份时,首席法官将会为他系上白色的丝巾(白帽),而高级律师在此后的整个生涯中都要在公共场合佩戴白帽,即使是在他已经被任命为法官之后;甚至在国王面前,高级律师和法官也不会摘下白帽。[43]为了实现律师和法官在法庭之外的交流、互动,在15世纪,英国在伦敦设立了两家高级律师会馆,几乎所有的法官和高级律师都分属于这两家会馆。一旦进入高级律师阶层,就必须脱离自己原先所在的律师会馆,加入高级律师会馆;而高级律师在晋升为法官之后仍然保留高级律师会馆成员的资格。很显然,在整个法律职业共同体中,高级律师与司法界的关系较其与律师界地位较低的其他成员的关系更为紧密。[44]律师和法官在高级律师会馆共同居住和用餐自然可以增进彼此的友谊,正如韦伯所说的那样,“共餐本身就是等级地位的重要表现”[45]。更有意义的是,随着时间的推移,它们成为公共事务(例如案件讨论)的聚会场所。[46]律师和法官在这样的特定场所切磋技艺,不仅显示出律师的地位近乎法官,而且也有利于通过交流、互动,促进法律职业共同体的形成。

2. 法学教育和法律实务的互动

早在1292年,英国王室就发布令状,要求高等民事法庭的法官们谨慎地规定较为优秀的学徒人数,只有这些人可以参与法庭活动。[47]这种规定既反映出英国早期法学教育和法律职业融为一体的一面,也折射出当时法学教育的滞后性,更多的学徒只能通过庭审现场领略法官和律师带来的鲜活的法律职业技能。对于法官和律师而言,他们在法庭上不仅履行着法定的诉讼职责,演绎着丰富多彩的司法技能,而且在不经意地向学徒们传授着法律技能。如同普拉克内特所言,1292年令状最显著的特征是将法律教育置于法庭指导之下的政策,以及给予成功学生执业垄断的承诺。[48]可以说,英国早期的法学教育直接孕育于法律实务之中。到了14世纪,具有法学教育功能的律师会馆日渐形成。林肯会馆(Lincolns Inn)、格雷会馆(Grays Inn)、内殿会馆(the Inner Temple)和中殿会馆(the Middle Temple)成为当时著名的四大律师会馆,也被称为律师学院。到15世纪时,四大律师会馆与衡平律师会馆已经组成了一个在规模上并不比剑桥大学逊色多少的法律学校,这在都铎时期被称为英格兰第三大学。[49]可以说,律师学院在当时发挥着法律教育的功能。学徒们也只有在这里经过学习、实践,并获得律师会馆认可,才有机会晋升为律师和法官。

当然,由律师学院来承担法学教育功能也有其局限性。因为行业性的法律教育虽具有专业性强、与实践联系比较密切、受教育者的动手能力较强等优点,但毕竟视野狭隘,思想比较封闭。[50]为此,在20世纪70年代,英国开始实施以“奥姆罗德报告书”为代表的法律教育的改革。至此,其高校法律教育的地位才得到认可。英国各大学法学院的定位就是为培养未来法律从业者服务的,通过法学院的培养,使学生掌握法律从业者所需的知识和能力,为从事法律职业创造条件。以律师为例:要取得出庭律师的资格,原则上必须获得英国的大学学位或者获得国立高等专科院校所授予的学位。英国的律师资格考试分为两大阶段,即“基础法学阶段”和“职业适合性阶段”。就法学院的教育目标而言,就是把学生培养成精通某一领域的人才。法学院没有一套统一的教学大纲,没有指定的统编教材,也没有哪个行政部门规定开设的基础课程。这与英国作为一个普通法国家,没有一部统一的宪法典、民法典和刑法典有关。从总体上看,英国法律教育模式的优势在于它的实践性、开放性、灵活性。[51]

为了实现法学教育和律师职业的有效衔接,现在的英国法学院除了向法科学生传授法学原理性知识和法律规则性知识外,还特别注重引导学生像律师那样思考问题,锻炼其判断和处理案件的能力;尤其是在法科学生学业的后期,法学院主动地与律师学院联合开设法律技术训练课程,包括口头论说技术、询问技术、调解与协商的技巧、辩护的技术等,这些技术的传授都由律师负责进行,在律师和学生之间开展即时的互动交流。其他课程则提供一些更为传统的各种法律文件起草的写作技巧,如合同、法规和条例等的起草。这些课程的性质说明了许多法学院逐渐把法律实践课程放到日益重要的位置上。[52]另外,为监督包括法律院(系)在内的高等学校的教育质量,英国教育与就业部专门成立一个质量评估委员会,主要由大学专家、职业律师和教育行政人员组成。[53]总之,不论是过去还是现在,英国法学教育和法律职业都有着深度的互动。

(三)德国

1. 法律实务部门之间的互动

和英美法系国家不同,大陆法系国家法官的选任不以律师身份为必备条件,由此决定了律师和法官的互动关系并不像美国的和英国的那样明显。当然,这并不意味着二者彼此孤立、相互绝缘。一方面,在法官任职的程序上,律师在实务部门的预备性职业锻炼可以作为法官任职前的有效阶段。在德国,法科学生欲从事法律职业,首先应通过5年的法律专业学习并通过第一次国家司法考试。在此基础上,通过者需要经过2年的强制性预备培训,预备培训的机构具有法定性和强制性。除了法院和检察院是法定可以选择的预备培训机构外,律师事务所的职业培训也可以作为法官任职前的合法路径,并由此形成了两种职业培训的互认和互动。另一方面,二者的互动关系还表现在法官遴选制度上。在德国,一些州的法官选任由司法部与法官遴选委员会共同进行,被遴选者可以是律师。考虑到这一点,法官遴选委员会由议会议员、司法部官员和律师组成。尽管如此,律师在法官的来源上所处重要性还是有限的。在宪法法院,来自律师的法官更是微乎其微。按照Donald Kommers对联邦宪法法院的一项调查,宪法法院法官在其当选之前从事的最后一类职业包括:法官(41%);公职人员(28%);议员(17%);法学教授(11%);律师(1%)。[54]可见,律师通过职业互动做法官的情形十分有限。

除了律师可以转岗至法官岗位外,检察官、法学教授、政府公职人员、议员等都有可能实现与法官职业的互动。例如,在巴伐利亚州,大部分新任法官开始在检察官办公室工作。不过,也有人认为担任检察官时间过长,使得他们对刑事程序中的被告容易存有偏见;并批评指出巴伐利亚州的法官非常专断。巴伐利亚州通常依靠轮换岗位的方式将司法官员轮流分配到法官、检察官、律师等职位工作,他们在每一职位上工作1年~3年。[55]

就法官职业而言,德国的法律职业互动更多地表现为系统内部的互动,主要表现为法官在司法系统内部的任职交流制度。按照《德国法官法》的要求,法官任职的前3年将被分配到最低级的法院任职。在柏林,他们通常被分配到地区法院工作,新任法官可以在由3名法官组成的合议庭中向另两名有经验的法官学习。在其他州,则是将新任法官分配到地方法院工作。决定将一名州级法官晋升到高一级的法院,或者法官向比较好的城市的同类法院平行互动,或者在不同类型法院之间平行互动,除了有良好的业绩表现外,还需要履行法定的程序。按照《德国法官法》的要求,每个州建立一个或者多个上诉法院常务委员会,由一名上诉法院院长担任主席。该常务委员会的成员均为法官,其中至少一半必须由其他法官选举产生。该常务委员会对于法官的晋升和职位互动提出建议并投票表决。当然,法官的晋升取决于上级法院出现的法官职位空缺情况。有关法官职位空缺的候选人名单由州司法部人事处处长决定,然后将其上交给州司法部部长。州司法部部长作出挑选后,将其决定转交给上诉法院的常务委员会。如果常务委员会的多数成员同意州司法部部长的选择,就由后者作出任命。如果常务委员会不同意,州司法部部长通常和常务委员会进行协商,直至最终人选确定为止。[56]

2. 法学教育和法律实务的互动

德国的法律教育以本科教育为主,本科教育属于通才教育,侧重于知识传授,而实践能力需要司法研修来锻炼。所以,德国的法律职业教育可以说是法律本科教育(即基础训练)+司法研修(即实践能力训练)。[57]从总体上讲,德国的大学法学教育可以分为两个大的阶段:第一阶段为基础阶段。依据《德国法官法》的规定,基础阶段的教育目的在于引导学生有针对性地进入法学领域,使其掌握从事法学研究和法律实践的基本知识。第二阶段为职业训练阶段。该阶段的教育培养目标是为学生即将走向社会做准备。在这个阶段,课程由大学法学院和法律实务部门共同负责安排和承训。[58]

司法考试是法学教育和法律职业互动的一个纽带和桥梁。在德国,司法考试制度已有一百五十多年的历史。德国没有全国统一的司法考试制度,司法考试由各州举办。为避免各州在司法考试的具体操作上偏差太大,德国联邦法律对司法考试也作出了原则性的规定,《法官法》《律师法》和《法律职业教育改革法》不仅规定了司法官和律师的专业素质标准,还确立了司法考试的框架性条件。这些规定既可以说是司法考试的纲领性文件,也可以说是法学教育和法律职业衔接互动的准则。各州根据联邦法律的规定,制定本州的司法考试法律制度。司法考试工作由隶属于各州司法部的司法考试局具体负责,考试通过者的预备培训和实习则由各州的高等法院负责。

要实现法学教育和法律实务的良性互动,法学教育制度与司法考试制度的协调至关重要。为实现这一目标,德国有关部门采取了以下几项措施:

第一,职业训练与理论教育贯穿于司法考试前后的全过程。在德国,法律职业者的培养可以细化为基础教育、实习期教育、见习司法官教育和司法官继续教育四个阶段。[59]在这四个阶段中,法科学生需要参加两次司法考试。基于司法考试对法学原理和司法技能双重考查的要求,德国的教育和有关培训机构将法律知识和职业技能作为对法科学生培养的两根主线,只是第一个阶段偏重法律原理知识的教育,并辅以诊所教育和法律职业伦理的教育。后几个阶段虽然偏重法律职业技能培养,但是基于法律制度的不断变化,按照《法律职业教育改革法》的要求,这个阶段法学原理和法律规则的教育内容也有一定的比例。可以说,法学教育和法律实践相互交错在法律职业者成长的全过程。[60]

第二,司法考试资格的限定将法学教育和法律职业衔接在一起。德国的法学教育传统上致力于培养标准法官(Einheisjuristen),目的是能使他们(法科学生)达到成为法官的标准。[61]为了实现二者的有机衔接,德国将法学院的教育作为法律职业准入门槛考试——司法考试——的前提条件,即接受大学法学院的教育是参加司法考试的前提。这在客观上通过司法考试这一纽带,将法学教育和法律职业联系起来。通过这样的限制,既能够最大限度地保证法律职业人都具有大致相同的法学教育背景,从而为塑造同质化和精英化的法律职业共同体提供有利的条件,又充分尊重了高等法律院校的教育职能。[62]

第三,通过合理确定司法考试的次数和时间,缓解司法考试对法学教育的冲击。按照《德国法官法》的规定,希望进入司法机关的法科学生必须通过两次司法考试。法科学生在经过7个学期的法律专业学习后就可以参加第一次考试,但是大部分学生等到他们完成5年大学课程之后才参加考试。合格者还必须经历两年半左右的预备培训,《德国法官法》规定了该培训阶段的四个必修工作站和一个选修工作站。大部分学员在每个必修工作站工作3~9个月,这些工作站包括民事法院、刑事法院、公共检察官办公室、行政机构以及律师事务所等法律实务部门。在剩余的6个月进行一项选修工作,选修工作站包括:重复四个必修工作站之一;州级或联邦立法机构;公证人办公室;行政、社会保险或税务法院;工会、雇主组织或者其他商业的自我管理机构、企业;外国或国际组织律师事务所等。[63]在此基础上,法科学生才可以参加第二次司法考试。这种处理司法考试与法学教育关系的技术性规定是中肯的:一方面,这使得司法考试对法学教育的冲击降到最低点;另一方面,学生在历经几年工作之后再参加考试,会拥有司法工作所必不可少的社会经验。[64]此外,德国法律没有攻读法律学位时间上限的规定,导致很多学生因惧怕国家考试而迟迟不参加考试,将大量精力花费在准备上,在基础教育阶段浪费大量时间。而由于法学教育实践过长,导致毕业生开始职业生涯时年龄较大。[65]从另一个角度看,这也使得法律职业者从业时显得较为成熟。这样的制度设计推动了法学教育与以司法考试为纽带的法律职业的良性互动。

第四,根据法律职业的需要,对法学教育的内容和形式进行改革,以适应司法考试。为了更有效地实现法学教育和法律实务的互动,2002年3月德国颁布《法学教育改革法》,开始进行法学教育改革。该法律规定,从2003年起高校法学院将承担一定的司法考试任务,其核心内容是法律专业的学生在本科阶段的成绩的30%将成为司法考试成绩的一部分。相应地,州的司法考试成绩的70%将计入总成绩。为“顺试而为”,针对过去在基础阶段过于强调理论教学、淡化实践技能培养的状况,法学院普遍进行了教学内容的改革,将司法、行政以及法律咨询方面的实践经验纳入基础阶段,使得课程设置更加合理;对法律专业的学生提出了附加技能要求,包括谈判管理、辩论、调解纠纷、听证理论和交往能力;学习的内容被分为必修课和有选择可能性的重点领域:必修课是指民法、刑法、公法以及程序法等核心领域;重点领域旨在补充学习、深化与之相关的必修课程。[66]另外,为了适应法律职业的国际化,法学院在教学内容改革中,也强化了对国际法律事务能力的培养。《德国法官法》第5条第2款规定:“必须证明参加外语的法学课程或者以法学为主的语言课程,并且成绩合格。州法可以规定,外语能力也可以通过其他方式予以证明。”这种制度规定也是基于现代社会是复合型社会的考虑,因为法律在解决社会问题的时候需要复合型的人才,未来的法律职业家不仅应具有扎实的专业知识、丰富的社会经验,而且要具有应对国际诉讼的能力。[67]

(四)法国

1. 法官遴选制度的考察

鉴于法国法律职业互动的特殊性,有必要先了解法国的法官遴选制度。1908年2月13日的法令颁布后,法国开始通过全国性的会考遴选法官。按照该法令的规定,参加法官会考应满足一定的年龄和文凭条件,合格者完成在律师公会1年的实习,然后再到司法部或者检察院实习一年。法国没有统一的司法考试,法官会考和律师资格考试是分开进行的。现行的法官会考由1958年12月22日的条例作出规定,每年举行一次,名额根据考生的性质作出规定。考生分为法科学生,国家公务员、军人和其他国家工作人员,从事过法律职业的人或地方民选代表等。以2000年法官会考为例:计划共招收190人,第一类考生招收145人,第二类考生招收35人,第三类考生招收10人。[68]除了通过会考招收法官以外,法国法律还规定,可以直接遴选其他法律职业者(包括律师、法学教授等)进入法官队伍。按照1958年12月22日的条例第18-1条的规定,有三类人员可以直接遴选为法官:第一类是在经济或社会领域中已经从事过4年司法工作的法律专家;第二类是法学博士,并且具有非法学专业的其他学历;第三类是从事高等法学教育3年以上,并且具有副教授以上的高级职称。[69]

2. 法官和检察官职业的互动

在大陆法系国家,司法机关包括法院和检察院,司法官是指法官和检察官。从法律地位上讲,他们都是平等的,只不过一个是坐着审理案件,一个是站着指控犯罪。故此,人们形象地把法官称为“坐着的法官”,把检察官称作“站着的法官”。从专业素质形成的背景来看,法官和检察官都接受同样的法学院教育,他们所接受的教育课程设置完全相同。这就为法官和检察官两种法律职业的打通和互动奠定了基础。在法国,法科学生从法学院毕业后,不论将来从事法官职业还是检察官职业,完全按照自己的兴趣、志向进行选择。两种职业不一定是终生的,因为按照法国法律的规定,法官和检察官的位置可以互换,一个人可以在这一阶段当法官,在另一阶段选择当检察官。从事检察官职业时间长了,可以申请当法官;同样,从事法官职业时间长了,也可以申请当检察官。在拿破仑时期,法官和检察官是一体的,他们都经过了3年的司法官学校的培训后,根据自己的志愿选择从事法官或者检察官职业。从庭审传统来说,法律规定法官和检察官的共同点都是司法官。[70]只不过从诉讼职能分工的角度,法官独立于检察官,检察官独立于法官,两者在司法活动中都不得相互干预。

3. 司法官和律师职业的互动

和英美法系国家不同,法国公民担任法官、检察官没有律师身份和职业经历的强制性要求。一般来讲,英美法系深受洛克、休谟等确立的经验主义认识论的影响,注重判例法的法律渊源地位,强调法官实践应用能力,侧重于从律师中选任;而大陆法系深受笛卡尔、康德等确立的理性主义认识论的影响,注重成文法的法律渊源地位,强调法官的系统、全面的理论分析能力,侧重于从法律专业毕业生中选任。[71]所以,大陆法系国家法学院的毕业生不像英美法系国家的法科毕业生如果有意将来从事法律职业,都必须先从事律师职业。在法国,法学院毕业的法科学生通常会自愿进入不同的法律职业,这些职业包括律师、公证人、法官、公共检察官等。

但是,为了弥补司法资源的不足,缓解法院的压力,法国从21世纪之初开始通过设置社区法官的方式,将优质律师资源引入司法岗位。2002年9月9日,按照法国第2002-1138号法律文件,增设社区法官一职。2003年2月26日的2003-153号组织法再次强调设立社区法官的必要性和具体条件,规定:社区法官主要从资深律师中选拔,分担部分原来由初审法官承担的工作。社区法官行使初审法官职权,主要负责处理1500欧元以下的普通动产民事案件和轻微刑事案件,审理案件适用初审程序。但是,社区法官属于非全日制法官,每周只工作一到两天。这些人不占正式法官的编制。[72]设立社区法官既是为了缓解诉讼的压力,同时也为法律职业共同体背景下法官和律师的职业互动提供了平台。

4. 法学教育和法律实务的互动

在法国,法学教育与法律实务的衔接互动主要表现在以下三个方面:第一,法院、检察院按照1958年12月22日的条例,定期从法学院教授和副教授中遴选法官。第二,法学教育在考试的内容和形式上主动地向法律职业和司法考试接轨。例如,针对法国法律职业尤其是法官职业非常注重演绎思维的特点,法律教育机构建立了一套完整的学术规范体系,并设立了多元的、灵活的、开放的考试方式(如法律论文、评论文、案例摘要、案例分析、口语考试等)。通过这些不同的考试形式,来达到培养学生分析问题和解决问题的学术研究能力,训练他们今后作为司法官(magistrate)的思考方式,锻炼他们自主学习、独立思考的钻研能力,逐步树立起具有开拓进取精神的创新思维。[73]第三,法学院教育和法律实务从业前教育培训的无缝对接。法国传统的法学教育属于基础教育,侧重培养法科学生掌握法学原理和法律规则知识以及演绎思维的能力,对法律职业技能以及职业理论的培养几乎被边缘化。为了实现理论教育和实践技能培养的接轨,1958年10月法国宪法要求对司法部门进行大幅改革,其中的一项重要举措就是创立了位于Bordeaux的法官和检察官的职业培训学校——国家司法教育中心(Center National d'Etudes Judiciaries)。10年之后,根据1970年7月10日法的要求,建立了替代国家司法教育中心的国家法官大学(E. N. M.),负责法官和公共检察官的录用、大学毕业后的培训以及在职培训。另外,自20世纪80年代初开始,法国律师协会为律师建立了一批名为职业律师培训中心的机构,负责进行类似国家法官大学的培训工作。在这两种职业培训机构中,培训教师除了专职法律实务者,还包括法学院的教授[74],由理论界和实务部门的教师共同培养准法官、检察官的职业技能。

(五)日本

1. 以法官为中心的法律职业互动

在日本,法律职业被称为法曹职业。法曹一般是指以法官、检察官、律师为代表的法律职业者,他们又被称为“法曹三杰”。日本法官、检察官和律师的资格条件及培养方式没有差别,可以说实现了“出发点上的法曹一元化”[75]。日本法曹培养制度主要经过三个阶段,即法科大学院教育、司法考试、司法修习。与大陆法系的其他国家相比,日本法律职业者的选拔更为严格,不仅要通过竞争激烈的统一考试,而且须进行司法修习,经考核合格者才能获得法曹工作资格。由于司法考试通过率限制得极低,所以,在日本,法律职业者的素质较高,具有很高的社会地位。这也为不同法律职业之间的互动和形成法律职业共同体奠定了基础。

从法官职业的角度来看,“二战”以后,受英美法系的影响,日本非常注重法官的实践经验,开始从律师、法学教授中遴选法官。法律职业的互动通过法官遴选制度表现得非常明显。按照日本《法院法》第44条和第45条的规定,最高法院的法官由年龄在40岁以上并且具备法律素养、见多识广的人担任,其中至少有10名法官担任过高等法院院长或法官,工作满10年,或者担任简易法院法官、检察官、律师、法律规定的大学法学教授或者副教授,工作累计满20年;高等法院的院长和法官必须从担任助理法官、简易法院法官、检察官、律师、法院调查官、司法研修所教师、法院书记员研修所教师、大学法学教授或副教授等,工作满10年以上者中选任;助理法官从司法修习结业合格者中任命;简易法院法官从曾经担任过高等法院院长或者法官,或者担任助理法官、检察官、律师、法院调查官、法院事务官、司法研修所教师、法院书记员研修所教师、大学法学教授或副教授,工作已满3年者中选任。在法官选任实践中,最高法院法官大都在60岁至65岁时被任命。从最高法院的法官任职前的职业来看,有法官经验的6人,有律师经验的4人,有检察官经验的2人,有丰富学识和经验的(主要是外交官、政府法制局局长、大学法学教授)3人。[76]

尽管按照日本法律的规定,律师可以流动至法官职业岗位,但是,欲从事法官职业的人在司法修习合格并获得法曹资格后,直接进入法院和检察院的极少,大都需要花上一年半载等待最高法院和法务省的推荐后,才有一部分人能实现自己的愿望。无法实现自己愿望的人,只能做律师。[77]1988年1月以来,最高法院明确规定,每年从律师中选拔一批人担任法官,选拔的对象为在职15年以上、年龄未满55周岁的律师,约20名。1991年10月以后,选拔律师担任法官的条件放宽到在职年限为5年以上。截至1999年,已有46名律师被任命为法官。总体来说,从律师职业转岗为法官、检察官职业的情况很少,而法官、检察官退职或退休后从事律师职业的情况则较多。[78]

2. 以检察官为中心的法律职业互动

在日本,以检察官职业为中心的法律职业互动较为明显。日本《检察厅法》第18条规定,“二级检察官可以从曾任法官职务和大学法学教授或副教授3年以上中选任”;第19条规定,“一级检察官可以从以下人员中选任:曾任二级检察官、助理法官、简易法院法官或律师职务8年以上者;曾任最高法院院长或法官、高等法院院长或法官职务者;法学教授或副教授职务3年以上,又担任法务省的事务次官、最高法院事务总长、法院调查官或二级以上的法务事务官、法务教师、法院事务官、司法研修所教师或法院书记员研修所教师的职务8年以上者;司法修习结业或曾在政令规定的大学任法学教授或副教授职务3年以上,又任一级官吏职务1年以上者。”

3. “判检交流”制度

从法官和检察官职业岗位的互换来看,日本实行“判检交流”制度,即法官和检察官可以互派交流。在最高法院事务总局工作的法官定期会被派往法务省做检察官。因为法务省的立法工作大多涉及民事法方面,而且,在国家作为当事人的民事诉讼中,相关的诉讼事务工作也较为繁多,这些诉讼事务对于检察官来说,因为缺少相关方面的专业知识和业务技能,所以特别需要借助外援,才能更有效地处理。为此,在保证将来能够重新回到法官岗位的前提下,法官被派往法务省工作。不过,有法务省工作经历者,一旦重新回到法官的工作岗位往往受到优待,最典型的例子是,有的法官在法务省工作数十年后重新当法官,此后历任地方法院院长、高等法院院长、最高法院法官。[79]每年大约有30名法官被派往法务省,在法务省的民事局、讼务局、司法法制调查部以及地方的法务局平时约有100名的法官。与此同时,在法务省检察官严重不足的情况下,每年仍有20名左右的检察官作为一定时间内的法官大多被派往大城市的法院工作。[80]

4. 法学教育和法律职业的互动

日本的法学教育以四年制本科教育为主,传统上与法律职业没有直接的联系。法学教师重在法学基础知识的传授,而且多数毕业生并不从事法律职业工作。法科学生如果要从事法律职业,必须参加与大学法学教育没有直接制度衔接并且淘汰率极高的司法考试,然后在司法研修所中参加一定时间的研修,才能正式成为法官、检察官或律师。司法研修所主要是在法官、检察官以及律师的实际指导下锻炼实践技能,时间为一年半。对于有意从事法律实务的法科学生来说,除了接受大学里的法学教育,还得专注于社会上补习班的应试教育。对于这种所谓的“双学校”现象,大多数日本学者都提出了严厉的批评,认为这种教育严重妨碍了法律人才的素质提高,造成了法学教育资源的浪费[81],忽略了法学教育与法律职业的互动衔接。

为了改变上述状况,1999年6月至2001年6月,日本内阁设立的“司法制度改革审议会”发布的《日本司法制度改革审议会意见书》提出,要建立高等法学教育与司法考试、司法研修相结合的法律人才选任模式。[82]按照这一意见书,为了提高法律职业者的数量和质量,日本开始建立法科大学院制度,并在文部省成立了“法科大学院构想研究会”。2002年,还专门制定了《法科大学院教育与司法考试相衔接的法律》和《部分修改司法考试法和法院法的法律》,以及确保现职法律专家担任法科大学院教员的《向法科大学院派遣法官、检察官以及其他一般性国家公务员的法律》。[83]通过这些改革举措,旨在推进法学教育和法律职业的互动衔接。

就人才培养方式而言,法科大学院强调对法科学生集中进行法律知识和实务技能教育,改变过去只系统讲解法律专业知识的教育模式。按照《法科大学院教育与司法考试相衔接的法律》第2条的规定,建立法科大学院,就是要使大学成为实务型人才培养的中心;通过各个大学具有特色的实务型教育,在确保入学公平的基础上,通过大学教育界与法律实务界的相互配合,实行高度密集型的实务教育;同时,通过必要的评价制度来确保法科大学院的质量,通过司法考试和随后的司法研修来选任正式的法曹。在法律实践教学环节,除了加强学生法律文书撰写、法庭辩论能力培养外,法科大学院还效仿英美法系国家的法学教育方法,开设了大量的法律诊所课程。就法科大学院的师资匹配而言,为了实现法学理论和法律实践的互动,除一部分是法科大学院的教授和副教授外,多数是从现职的法律职业人员中选任的法律实务教师。另外,《向法科大学院派遣法官、检察官以及其他一般性国家公务员的法律》还特别规定:“在法科大学院提出申请,经过法官、检察官同意的基础上,应当派遣法官、检察官到法科大学院担任教员。在法官受派遣担任法科大学院教师期间,其报酬不得减少,检察官的薪金收入要与其从事的实际教学工作相一致。”由此可见,现代日本的法学教育和法律实务实现了有效的互动衔接。

(六)韩国

1. 法律职业者之间的互动

在考察韩国的法律职业互动之前,有必要先考察一下其法律职业者从业的必经路径。在韩国,要成为法官、检察官或律师,一般需要经过三个阶段:第一阶段是考入大学的法律系学习,但不限于必须是法律专业。[84]第二阶段是通过司法考试。司法考试分为三次:第一次以选择题的形式进行,考试课目主要有宪法、民法、刑法;第二次以论述题的形式进行,考试的科目有宪法、民法、刑法、商法、行政法、民事诉讼法和刑事诉讼法;第三次是面试,主要考察法科学生的语言表达能力、逻辑思维能力以及人文社会科学知识和职业伦理素养等。第三阶段是到司法研修院培训。通过司法考试者要到大法院设立的司法研修院培训两年,主要学习法律实务方面的知识。成绩优异者(排名前200名以内)方有可能成为法官,其他的则可能成为检察官或律师。[85]

就法律职业者的职业互动而言,一是律师可以被任命为法官,但是必须要有2年以上的执业经验[86];二是在上下级法院之间交流任职。但是对于交流任职有一定从业时间的限定。按照韩国法律,地方法院的法官可以做高等法院的法官,高等法院的法官可以到地方法院做审判长,地方法院的审判长可以再到高等法院做审判长。高等法院的法官需要有10年以上的审判经验,一般具有15年以上经验的法官可以做地方法院的审判长,高等法院的审判长则需要20年以上的审判经验;大法院院长、宪法法院院长、大法官都需要具有20年以上的审判经验。大法院和宪法法院的裁判研究官需要有15年以上的审判经验,地方法院法官到大法院担任两年裁判研究官后将回到原来的法院工作。这些较长年限的审判经验与韩国法官的法定退休年龄也有一定的关系,因为按照法律,首席大法官退休年龄为70岁,最高法院的法官退休年龄是65岁。[87]

2. 法学教育和法律职业互动

韩国法学教育与法律职业的互动主要是通过法学教育与司法考试的互动体现出来的。由于韩国法律职业的规模比较小,所以其司法考试的通过人数受到严格的限制。1978年之前,每年准许通过司法考试的人数不到一百人。从1995年开始,通过人数有所增加。截至2005年8月,全国法律职业人员只有10768人。这就意味着韩国4800万人当中,每4484人拥有一名法律职业人员。每名法律职业人员所平均服务的人数,韩国是美国的19倍,是英国及德国的8倍,是法国的3倍。[88]职业准入的恶性竞争必然扭曲法学教育,使之成为司法考试的工具。2004年10月,韩国成立司法改革委员会,提出来要建立新的法学院教育模式,确定其法律人才培养的主要目标是:法律职业人员的责任与能力以及有效解决各种法律争议的知识和能力。为了实现法律教育和法律职业的有机衔接,韩国教育及人力资源发展部成立了法学教育委员会,专门负责推进有关法学院的批准程序。法学教育委员会的组成人员既有实务部门的,也有法学教育部门的,具体包括四位法学教授、一位法官、一位检察官、两位私人执业律师、一位政府官员以及两位民间积极人士。法学院全职教授至少应有20人,至少应有1/5的全职教授应当有法律职业经历,即他们有律师身份或者有5年以上的法律职业经历。为了保证教学效果,新法学院模式还规定法学院师生比应当为1:12或者更低。[89]

(七)俄罗斯

从法官职业的角度看,俄罗斯法律职业的互动较为开放。俄罗斯联邦现行宪法第119条规定:“年满25周岁具有高等法律教育程度和5年以上法律职业工龄的俄罗斯联邦公民可以担任法官。”达到法定年限的检察官、律师和法学教授都可以根据自愿,经法官遴选机构的考核,选择从事法官职业。同时,法官、检察官也可以辞去司法职务从事律师职业,但是这种情况并不多见。从律师职业的角度,法学教育和法律实务之间的互动性较为明显。根据《俄罗斯律师法》的规定,获得法学专业副博士以上学位并从事法律科研和教学工作的人员,可以不经过律师协会资格鉴定委员会的考核及法律专业进修,而直接取得律师资格。[90]

苏联解体以后,俄罗斯进行了大规模的宪政改革和司法改革。高等法律院系在原苏联时期仅有106所,现在达到了700多所,其中,国立的有314所,非国立的有417所,国立的有224所已经通过了国家认证程序并取得了相关文件,非国立的有208所获得了国家认证。[91]为了体现法学教育的针对性,使法科学生更能适应岗位有别的法律职业,法学院系在人才培养上进行量化,实行分类培养,主动与实务性法律职业接轨。分类培养是将法科学生按照他们将来可能从事的法律职业进行分类。第一类是应用型法律人才,即法律实践者,包括法官、律师、检察官以及立法人员、公证员等;第二类是学术型法律人才,即法律研究者,包括法学教授、法学研究人员等;第三类是法律辅助型、技术应用型人才,包括法律书记官、法律助理、司法警察等人员。


注释

[1] 参见韩苏琳:《美英德法四国司法制度概况》,51页,北京,人民法院出版社,2008。

[2] 按照美国法律的规定,联邦各级法院的法官都由总统提名、参议院批准,最后再由总统任命。总统提名法官的基本流程包括:(1)法官候选人来自各州议员推荐,一般为优秀律师、法学院教授和下级法院法官;(2)作为总统的咨询机构,全美律师协会对各州议员推荐的候选法官人选进行初审,并提出意见;(3)司法部进行全面审查;(4)总统正式提名。

[3] 参见欧阳晨雨:《藕断丝连:美国法官与律师》,载《民主与法制》,2010(21),16页。

[4] [美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,5页,北京,法律出版社,2007。

[5] 自20世纪以来,美国联邦最高法院审理了大量包含或多或少政治成分的案件,例如种族歧视、社会福利、枪支控制等方面的案件,法官在对这些案件的审理中,均考虑了政党政策的价值取向、各种政治利益的平衡、裁判所可能引发的公众反应等问题。如法国学者托克维尔所言,“在美国,几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题”([法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,567页,北京,商务印书馆,2002)。通过对具有政治意义案件的理性裁判,不仅可以展示法官的司法能力,更重要的是,这也是他们张扬政治价值观的重要路径。所以,一些追求政治前途的律师往往会选择向法官职业流动。

[6] 参见欧阳晨雨:《藕断丝连:美国法官与律师》,载《民主与法制》,2010(21),16~17页。

[7] American Bar Association Standards for Criminal Justice—Prosecution Function(3rd edition),§32.1.

[8] National Prosecution Standards(2nd edition),§3.2.

[9] American Bar Association Standards for Criminal Justice—Prosecution Function(3rd edition),§32.3.

[10] Vault Career Advice Article.(2009)Criminal Litigation Careers: The Federal Prosecutor, retrieved February 15,2009,from http//www.Vault.com/articles/Criminal-Litigation-Careers:-The-Federal-Prosecutor-22523285.html.

[11] [美]理查德·A·波斯纳:《超越法律》,苏力译,44~45页,北京,中国政法大学出版社,2001。

[12] See American Bar Association Standards for Criminal Justice—Prosecution Function(3rd edition),§32.2.

[13] See National Prosecution Standards(2nd edition),§1.4.

[14] 参见[美]琼·雅各比:《美国检察官研究》,周叶谦等译,65~68页,北京,中国检察出版社,1990。

[15] National Prosecution Standards(2nd edition),§1.4.

[16] [美]琼·雅各比:《美国检察官研究》,周叶谦等译,66页,北京,中国检察出版社,1990。

[17] 同上书,69页。

[18] 参见宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,186页,北京,中国政法大学出版社,1999。

[19] 参见张鸿巍:《美国检察官职业化刍议》,载《法学杂志》,2011(1),85页。

[20] 参见张奎宗、王红:《专题考察报告之二:美国法律人才培养模式》,载《法学家》,1999(Z1),253~256页。

[21] [美]罗伯特·斯蒂文斯:《法学院:19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》,阎亚林等译,267页,北京,中国政法大学出版社,2003。

[22] [美]罗伯特·斯蒂文斯:《法学院:19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》,阎亚林等译,268页,北京,中国政法大学出版社,2003。

[23] 参见韩慧:《论美国法律教育的职业化取向》,载《当代教育科学》,2008(13),39页。

[24] 参见《2008年—2009年美国律师协会认定法学院标准》(2008-2009 ABA Standards for Approval of Law Schools), http://wwwabanetorg/legaled/standards/20082009StandardsWebContent/Chapter%201pdf。

[25] 参见[美]罗伯特·斯蒂文斯:《法学院:19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》,阎亚林等译,349页,北京,中国政法大学出版社,2003。

[26] See Milton C. Regan, Jr.,“Taking Law Firms Seriously”,16 Geo. J. Legal Ethics(2002),p. 11551158.

[27] 参见[美]Judith A. McMorrow:《美国法学教育和法律职业养成》,载《法学家》,2009(6),27页。

[28] See Paul R. Tremblay, "The New Casuistry",12 Geo. J. Legal Ethics(1999),p. 1489.

[29] 参见[美]罗伯特·科德林:《实案法学教育的道德缺失》,载[美]赫尔德等:《律师之道》,袁岳译,80页,北京,中国政法大学出版社,1992。

[30] 参见肖永平:《美国的法律教育及其对我们的启示》,载《河南省政法管理干部学院学报》,2000(6),90页。

[31] See Jerome Frank, "Why Not a Clinical Lawyer-School?", 81 U. PA. L. Rev.,907.913(1993).

[32] 参见甄贞:《诊所法律教育在中国》,19页,北京,法律出版社,2002。

[33] 参见胡铭:《司法竞技:法律诊所与现实主义法学教育—从耶鲁的法律现实主义传统展开》,载《法律科学》,2011(3),49页。

[34] 参见[美]罗伯特·斯蒂文斯:《法学院:19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》,阎亚林等译,1页,北京,中国政法大学出版社,2003。

[35] See National Prosecution Standards(2nd edition),§32.2.

[36] Ibid.,§32.5.

[37] Ibid.,§32.8.

[38] 参见张鸿巍:《美国检察官职业化刍议》,载《法学杂志》,2011(1),85~90页。

[39] Bugliosi, John,(2004)The Art of Prosecution: Trial Advocacy Fundamentals from Case Preparation through Summation, Flushing NY: Looseleaf Law Publications, p.Ⅲ.

[40] 参见王琦:《国外法官遴选制度的考察与借鉴》,载《法学论坛》,2010(5),129页。

[41] See Dawson, The Oracles of the Law, p. 11.

[42] Ibid.,p. 30.

[43] See Fortes Cue, On the Laws and Governance of England, p. 73.

[44] 参见杜金:《高级律师与英格兰法律职业共同体对建构中国法律职业共同体的启示》,载《法学论坛》,2008(4),113页。

[45] [德]马克斯·韦伯:《经济与社会》,林远荣译,338页,北京,商务印书馆,1997。

[46] 参见[英]波雷斯特:《欧美早期的律师界》,11页,北京,中国政法大学出版社,1992。

[47] 转引自[英]普拉克内特:《简明普通法史》,217~218页,北京,中信出版社,2003。

[48] 参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》,林远荣译,218页,北京,商务印书馆,1997。

[49] See J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Butterworth's, 1990,p. 184.

[50] 参见周世中:《英国法律教育制度及其对我们的启示》,载《法学论坛》,2002(1),104页。

[51] 参见于跃:《关于英国律师制度的国内文献综述》,载《法律文献信息与研究》,2008(3),13~14页。

[52] 参见张丽英:《英国的法律职业与法学教育及其借鉴》,载《西安电子科技大学学报(社会科学版)》,2007(6),104~106页。

[53] 参见种若静:《英国司法体制分析及理论探讨》,见http://www.moj.gov.cn/yjs/content/2003-03/25/content_20881.htm?node=391。

[54] D. Kommers, Judicial Politics in West Germany: A Study of the Federal Constitutional Court, 53,145,148,149(1976).

[55] 参见韩苏琳:《美英德法四国司法制度概况》,365页,北京,人民法院出版社,2008。

[56] 参见韩苏琳:《美英德法四国司法制度概况》,366~367页,北京,人民法院出版社,2008。

[57] 参见佚名:《法学教育与法律职业的融合》,见http://www.law-worker.net/detail.asp?id=3870

[58] 参见佚名:《德国、意大利国家司法试制度简介——中国司法代表团赴德国意大利考察情况》,见http://leagalinfo.gov.cn/moj/sfxzws/2003-03/31/content_21788.htm, 2013年6月23日访问。

[59] 参见张志铭:《对我国法官培训的两个角度的思考》,见http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?Id=243,2013年6月24日访问。

[60] See M. Braum, Juristernausbildung in Deutschland, 6365(1980).

[61] N. Horn, H. Kötz&H. Leser, German Private and Commercial Law: An Introduction, 3536(T. Weir trans.,1982);A. Rinken, Einfuhrung in Das Juristische Studium, 7(1977).

[62] 参见陈林娟:《构建司法考试与法律教育的良性互动关系》,载《前沿》,2005(10),153页。

[63] 参见韩苏琳:《美英德法四国司法制度概况》,360~361页,北京,人民法院出版社,2008。

[64] 参见蒋鹏飞、刘少军:《大学法学教育与统一司法考试关系的协调》,载《安庆师范学院学报》,2003(1),100页。

[65] 参见周静:《德国教育应时而变》,见http://www.jcrb.com/zywfiles/ca497372.htm, 2013年6月25日访问。

[66] 参见种若静:《试论德国司法考试与法学教育的协调统一》,载《中国司法》,2007(10),105页。

[67] 参见曾宪义:《构筑法学教育与司法考试的新型互动关系》,载《中国律师》,2002(4),19页。

[68] See Jean Vincent, Serge Guinchard, Gabriel Montagnier, Andre Varinard, Institutions Judiciaries, 2001,Dalloz, 6e edition, pp. 595596.

[69] 参见刘新魁:《法国司法官制度的特点及启示》,载《中国法学》,2002(5),148~151页。

[70] 参见杨蓉、高峻:《国际司法对话:法国司法制度和检法及检警关系》,载《中国检察官》,2008(1),3~4页。

[71] 参见孙万胜:《启迪与借鉴:从法国司法制度看中国司法改革》,载《法律适用》,2003(4),78页。

[72] 参见刘新魁、陈海光:《法国司法制度的特色与发展》,载《法律适用》,2004(7),73页。

[73] 参见崔晓静:《法国法律专业考试方法小议》,载《法国研究》,2007(3),93页。

[74] 参见韩苏琳:《美英德法四国司法制度概况》,447~448页,北京,人民法院出版社,2008。

[75] [日]田中成明:《现代日本法的构图——为了法的活性化》,245页,东京,筑摩书房,1987。

[76] 参见冷罗生:《日本现代审判制度》,254页,北京,中国政法大学出版社,2003。

[77] 参见上书,251页。

[78] 参见上书,258页。

[79] 参见韩君玲:《日本法律职业的特点及其改革》,载《北京理工大学学报(社会科学版)》,2006(4),27页。

[80] 参见[日]渡部保夫等:《现代司法》,69页,东京,日本评论社,2000。

[81] 参见丁相顺:《日本法科大学院教育制度及其特征》,载《法制与社会发展》,2006(3),99~103页。

[82] 参见丁相顺:《日本司法制度改革审议会意见书》,载孙谦、郑成良主编:《司法改革报告——有关国家司法改革的理念与经验》,158页,北京,法律出版社,2002。

[83] 参见丁相顺:《日本法科大学院构想与司法考试制度改革》,载《法制与社会发展》,2001(5),92~94页。

[84] 参见刘福谦:《韩国司法制度简介》,载《人民检察》,2002(5),59页。

[85] 参见陈宜芳:《韩国的司法制度》,载《山东审判》,2008(2),117~118页。

[86] 参见刘福谦:《韩国司法制度简介》,载《人民检察》,2002(5),61页。

[87] 参见刘福谦:《韩国司法制度简介》,载《人民检察》,2002(5),61页。

[88] 参见金昌禄:《韩国国家司法考试及法学教育改革概览》,许身健译,载《国家检察官学院学报》,2008(6),151页。

[89] 参见上文,151~152页。

[90] 参见苑远:《浅谈俄罗斯的律师制度》,载《俄语学习》,2006(4),26页。

[91] 参见苑远:《浅谈当代俄罗斯的法学教育》,载《俄语学习》,2007(3),59页。