第3章 物权概述

第一节 物权的概念和特征

物权法（英文为the Law of Real Rights，德文为Sachenrecht，法文为droits réels）是大陆法系国家民法典的重要组成部分，通常是作为民法典的一编即物权编加以规定的。[1]英美法系虽然没有物权法，但是具有和大陆法系物权法相类似的财产法。物权法是未来我国民法典的重要一编，也是我国社会主义法律体系中的重要组成部分。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的起草制定工作自20世纪90年代初启动，历经十多年，最高立法机关先后进行了8次审议，最终于2007年3月16日由第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过。《物权法》的制定与颁行在我国法治进程中具有里程碑意义，必将对我国经济、社会的发展和社会主义和谐社会的构建产生深远影响。

一、物权的概念

“物权”一词最早起源于罗马法。罗马法曾确认了所有权（dominium）、役权（servitutes）、永佃权（emphyteusis）、地上权（superficies）、抵押权（hy-potheca）、质权（pignus）等物权形式，并创设了与对人之诉（actio in perso-nam）相对应的对物之诉（actio in rem），以对上述权利进行保护。罗马法学家也曾经使用过iura in re（对物的权利）[2]以及jus ad res（对物之权）[3]，但物权（iura in re）与他物权（iura in re aliena）等概念在罗马法中并未出现。[4]罗马法中对物之诉与对人之诉的区分主要是从程式诉讼的便利考虑的，目的并不在于区分物权和债权。[5]

中世纪注释法学家在解释罗马法时，曾经从对物之诉和对人之诉中，引申出“物权”和“债权”的概念，并将物权的两种形式即完全物权（plena in re potes-tas）和他物权（iura in re aliena）用“物权（iura in re）”这个词来概括。物权是指某人对其物享有的支配权，此种权利无须义务人实施行为便可以直接实现。这一理论提出以后，在17、18世纪为许多罗马法注释法学家所采纳，并逐渐形成了从物主义的理论。此种理论强调物权是主体对客体（物）、权利人对物的支配关系。至19世纪，这一理论受到了挑战，一些学者认为物权并不是人对物的关系，而是人与人之间的关系，从而产生了所谓从人主义理论。法国著名的民法学家普兰尼奥尔（Planiol）便对此种理论极为推崇。[6]该理论在20世纪初为大多数民法学者所接受，并对物权概念的形成和发展产生了较大影响。值得注意的是，尽管学者对物权的概念展开过争论，但除《奥地利民法典》以外[7]，各国立法迄今为止都没有对物权概念在法律上作出明确规定。在民法理论上，学者关于物权的概念主要有如下几种观点：

1.对物关系说。此种观点最早为德国学者Dernburg等人所倡导，他们认为债权是人与人的关系，而物权乃是人对物的关系。也有学者认为物权是人直接对于物享有一定的利益的权利，至于一般人对于物所负有的不可侵害的义务，是对物的支配权所产生的结果，并不构成物权本身的内容。

2.对人关系说。此种观点最早为德国学者Windscheid等人所创立，他们认为无论是债权关系还是物权关系，事实上都是人与人的关系，但债权和物权的区别表现在：债权作为对人权只能对抗特定的人，而物权作为对世权可以对抗一般人，物权人有权排斥任何人对其权利的侵害。[8]

3.折中说。此种观点认为物权不仅是对于物的支配权利，而且是一种人与人之间的关系，因此在确定物权的性质和特征时必须要包括对物和对人两方面的关系[9]，否则就不能确保物权的效用，解释物权概念的内涵。“盖物权之成立，具有两种要素，一为权利人对于物上具有之支配力（学者谓之积极要素），一为权利人对于社会对抗一切之权能（学者谓之消极要素）。”[10]按照此种观点，物权是对物的支配与人与人之间关系的结合。

上述几种观点都具有一定的道理，我国《物权法》第2条第3款明确规定，“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。这就在法律上明确了物权的概念，不仅对于界定物权的内容和效力、区别物权和债权具有重要意义，而且对于宣传普及物权的观念也十分重要。笔者认为，结合《物权法》第2条关于物权的定义，采纳折中说比较妥当，因为关于物权的定义，表面上体现为人对物的支配，实际上还是人与人的关系的反映，具体来说，可以从以下几个方面加以理解：

首先，物权就其本质而言，仍然是一种人与人之间的财产关系，而不纯粹是人与物之间的关系。从民法上看，物权关系作为一种法律关系，乃是一种人与人之间的社会关系，并且是以一定的权利义务为内容的社会关系。马克思在批判蒲鲁东的财产权社会观时曾指出：“实物是为人的存在，是人的实物存在，同时也就是人为他人的定在，是他对他人的人的关系，是人对人的社会关系。”[11]因为“经济学所研究的不是物，而是人和人之间的关系，归根到底是阶级和阶级之间的关系”[12]。从本质而言，社会科学研究的对象都是人与人的关系，纯粹的人与物的关系是自然科学的研究对象。虽然物权是权利人直接支配特定物和排他的权利，但物权本质上不是人对物的关系，而是人与人之间的法律关系。例如，在所有权关系中，所有人有权依法对自己的财产占有、使用、收益和处分，所有人以外的任何人（非所有人），有义务不妨碍所有人行使权利。

其次，物权是权利人对特定物所享有的财产权利，物权在性质上是一种财产权，但它只是财产权的一种，是财产权中的对物权，区别于其中的对人权即债权。此外，由于物权是针对有体物所享有的权利，因而它也不同于财产权中的知识产权。由于物权是一种财产权，所以它也表现为一种人对物的支配关系。由于人和物的关系“总是同物结合着，并且作为物出现”[13]，而法律在反映和表现现存的财产关系的同时，又必须遵循立法自身的规律。也就是说，它只能通过确立主体（权利人）对客体（财产）所享有的权利，来确认和保护主体在财产之上所体现的意志以及实现其利益的法律可能性。例如，我国《物权法》第39条将所有权的概念规定为：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”在这里，规定的只是主体（所有人）对客体（财产）的权利。这就表明民法本身对财产关系的反映往往要采取确认权利和具体的行为规则的方式。物权在本质上属于人与人之间的关系的论述，与这里所谓的物权是对物权的论述并不矛盾，前者是从物权关系所体现的社会关系的本质的角度着眼的，从这个意义上说，物权关系表现为一种绝对法律关系，体现的是特定权利人因为物的归属和利用而与不特定第三人之间发生的法律关系，它区别于在特定人之间发生的相对法律关系。但从技术层面上看，物权表现为人对物进行直接支配的权利，它区别于对人权。所以，为了正确理解物权与债权及其他民事权利的区别，我们也应该从法律规范本身出发，把物权看作是主体直接对财产所享有的支配的权利。

最后，物权主要是一种对有体物的支配权。自罗马法以来，大陆法学者一直认为，“物权可以定义为对某物的独立支配权。这就意味着，对该物的权利形式以及对其不同程度地享有均独立于同一定人的关系，因而，也独立地通过对物之诉（即可对任何第三人提起的诉讼）获得保护”[14]。德国学者索姆认为，物权（或对物权）是“对某物进行直接支配（ein unmittelbares Herrschaftsrecht）的权利，它使权利人享有对物自行采取行为的权利”[15]。物权是支配权可以说已经成为一种通说。我国《物权法》第2条第3款也强调权利人对其物的直接支配。所谓“直接”，体现的是物权人的意志与物的直接联系，意味着物权人可以完全依靠自己的意思，而无须他人意思的介入或辅助就可实现自己的权利。所谓支配（Herrschaft），就是指能够依据自己的意志独立行使自己的物权。我国台湾地区学者姚瑞光也认为，支配就是指“依人之意志，对物加以管领或者处置而言。直接，指无须他人行为介入而言”[16]。因此，支配权就是指物权人依自己的意志依法对物进行控制的权利。我国《物权法》关于物权的定义，确定了物权的基本属性就是“支配”，这就鲜明地揭示出物权与债权的本质差别。任何财产权只要符合了支配的属性，并且被法律确认为物权的类型，它就成为物权。由物权的支配性即可逻辑地推导出物权所应具有的排他性、追及性和优先性等。

我国《物权法》关于物权的定义，突出了物权主要是对有体物的支配，由此，立法确定了我国《物权法》的主要类型，并构建了物权的体系。这就是说，我国《物权法》主要立足于有体物，所构建的规则也主要适用于有体物。在现代社会，尽管无形财产的价值越来越重要，但是无形财产主要受到其他法律部门（公司法、证券法、知识产权法等）的调整。对于有体物而言，它们是社会财富的基础；西方古典经济学家曾经形象地说，土地是财富之母，劳动是财富之父；我国古代也曾经有“有土斯有财”的说法。[17]这些都说明了有体物是社会财富的基础，也基本上是无形财产的终极来源。因此，对于有形财产的归属和利用的规定，构成了我国《物权法》的基本内容。

总之，物权是指权利人对特定物所享有的直接支配和排他的权利，在我国民事权利体系中居于重要地位。

二、物权的特征

根据《物权法》第2条，物权关系作为一种法律关系，具有不同于其他财产法律关系的特征，表现在以下几点：

1.物权的主体是特定的权利人

与债权法律关系不同，在物权关系中，权利人是特定的，而义务人是不特定的第三人。[18]我国《物权法》将物权的权利主体表述为权利人，这一表述的特点在于：第一，具有高度的概括性，可以将各种民事主体纳入其中。一方面，权利人包括各类物权的主体，如国家所有权人、集体所有权人、私人所有权人等。另一方面，在具体的物权法律关系中，权利人都是指特定的权利人。例如，所有权人、宅基地使用权人、土地承包权人、建设用地使用权人、抵押权人、留置权人等，这就表明通过“权利人”的概念可以统一概括各种类型的物权人。在具体物权形态中，需要结合具体的物权形态和规定内容确定具体的物权人。第二，在《物权法》中，权利人包括自然人和法人，但又不限于这两类主体。因为作为国家所有权主体的国家是不能归属于法人概念范畴的，另外，一些集体经济组织，如村民小组也无法以法人的概念涵盖，但采用权利人的概念就可以将各类民事主体概括进来。在物权法中，还有一些组织，如业主会议等，既不是自然人也不是法人，但仍然可以享有一些实体权利，可以作为权利人存在。随着社会经济的发展，也可能会出现一些新的物权人，即使无法被归入自然人或法人的范畴，也可以以权利人来概括。第三，采取“权利人”的表述，也符合我国公有制为主体多种所有制并存的经济形态。在西方国家，由于其物权法主要以私有财产为核心来构建物权法的体系，不存在国家所有权与集体所有权主体的界定问题，因而通过自然人、法人的概念基本可以概括物权主体。而我国的所有权形态既包括国家所有权、集体所有权，也包括私人所有权，因此单纯依靠民法总则关于民事主体的规定不足以确定各类所有权及他物权的主体。

2.物权的客体主要是特定的有体物

与知识产权等财产法律关系不同，物权主要不是以无形财产、智力成果为客体，而主要是以有体物作为其客体的。物权的客体主要是指特定物[19]，包括以下两个方面：一是物权的客体必须是特定物，所谓特定物就是指具有单独的特征、不能以其他物代替的物，如某辆汽车、某栋房屋。[20]除了法律有特别规定之外，集合物不能作为物权的客体。企业的整体财产之所以可以成为集合物，是因为一个企业的财产在观念上是可以与其他企业的财产相区别的。例如《物权法》第181条规定动产浮动担保，实际上就是以整个企业的集合财产作为担保物权的客体。二是物权的客体主要是有体物[21]，主要包括动产和不动产，《物权法》第2条规定，本法所说的物主要是动产和不动产。动产和不动产都是有体物，因此，从这个意义上说，物权的客体主要是有体物。有体物主要是指具有一定的物质形体，能够为人们所感觉到的物，而无体物主要是指权利，因为这一原因，在民法学上常常将作为权利客体的物限于有体物。[22]物权的客体之所以主要限于有体物，原因在于：一方面，物权是一种支配权，应当具有特定的支配对象，而只有有体物才能够满足这个要求，如果以无体财产作为物权的客体，就难以界定物权的内涵及其效力范围。[23]例如，如果以所有权作为所有权的客体，将会出现所有权之上的所有权，甚至会出现债权的所有权、继承权的所有权。如此，则所有权的概念本身将陷于自相矛盾与模糊不清的状态。另一方面，它确定了物权的特征，物权是以有体物为客体的，因而物权就是有体财产权。这也使得物权与知识产权、债权、人身权等权利得以区分开。还要看到，《物权法》围绕动产和不动产的归属、移转而展开，这就明确了《物权法》调整对象的范围，有关无体财产就应当由其他法律来调整，而不属于《物权法》的范畴。例外的情形，可以为人力所支配的无形的自然能量，也可以准用物权的保护，例如电力、光波、有线电视信号等。我国《物权法》也规定了无线电频谱资源属于国家所有。当然，根据《物权法》第2条，物权的客体主要是有体物，法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。这就是说，在法律有特别规定的情况下，无体财产也可以作为物权的客体。

3.物权本质上是一种支配权

物权是权利人对物的直接支配。“物权为典型的支配权，即控制一个有体物的权利。”[24]物权的支配性决定了物权所具有的优先性、追及性等特点。物权人对物享有的支配权直接决定了物权的各项效力，物权的优先性等效力均来自于法律将某物归属于某人支配，从而使其对物的利益享有独占的支配并排他的权利。所谓“直接支配”，主要包含如下几个层面的意思：

首先，它体现了主体对于客体控制的直接性。所谓直接，就是指无须任何的媒介物，主体就能将其意志作用于作为客体的物。这里，任何的中间环节或者中介程序都不是必需的。从主观上看，是指物权人对物可以以自己的意志独立进行占有、使用或采取其他支配方式，无须得到他人的同意。在无须他人的意思和行为介入的情况下，物权人就能够依据自己的意志依法直接占有、使用其物，或采取其他支配方式。支配是权利人基于自己的意志对于物的控制状态。就主观上而言，权利人可以直接依据自己的意志对物进行管领和控制；也就是说，权利人应当将它的意志体现在对物的控制和权利的行使等多个方面。萨维尼认为，主体应当通过意思表示创设法律关系以及伴随法律关系的主观权利。[25]意思首先是对本人发生作用，其次是对外发生作用[26]，涉及外部世界的意思支配完全属于法的领域，构成财产法，它又可以区分为物法和债法。所以，意思对物的作用就是一种支配。[27]如房屋所有人有权占有、使用其房屋，并有权将房屋出售。建设用地土地使用权人有权依法使用土地，或转让其建设用地使用权。所有人和使用权人在依法行使其权利时，一般不需要取得义务人的同意，也不需要义务人的辅助，就可以实现其权利。任何人非经权利人的同意，不得侵害或加以干涉。物权的义务主体的义务是不作为，只要不妨碍权利人行使权利就是履行了义务。

其次，它是指主体对于客体现实、直接的支配。从客观上讲，权利人应当对物存在实际的管领和控制[28]，表现为自己或者他人按照权利人的意思对物进行占有、使用、收益、处分，能够将自己的意思体现在对物的控制和权利的行使方面。支配是指权利人对于物的控制状态，某人意识到某物的存在，但没有对该物进行实际的管领，并不构成支配。[29]这里，现实性和直接性的支配是它区别于对人权（债权）的重要特征，正是这种现实性和直接性，为它在西文中被称为“real right（jus res）”的原因之所在。而对于债权而言，它仅是一方基于另一方的请求才能间接作用到物本身。支配又表现为一种对物的控制的状态。从客观上讲，权利人应当对物存在实际的管领和控制，表现为自己或者他人按照权利人的意思对物进行实际的占有、使用、收益、处分。虽然无体财产权也具有支配性，但是其客体范围通常很难像有体物那样确定，所以支配性较差，尤其是其支配的范围无法特定，权利人的范围亦无法确定。而物权的客体的范围主要是有体物，所以支配的范围能够确定。

再次，物权是指主体对于物依据法律的规定而享有的一种控制力，这种控制状态既包括事实上的控制，也包括法律上的控制。这就是说，主体和客体之间联系的内容是以控制作为核心的，此种关系并非一般的联系，而是由于法律的规定而使人对物所享有的一种控制力。例如，在所有权权能与所有人完全分离，或者所有人的财产丢失，已经无法实际进行支配的情况下，所有人的所有权仍然存在，就是因为在此情形下法律赋予所有人对物的支配力，所有人有权请求占有人返还财产。即使所有人已经不能现实地支配物，此种支配力仍然存在。

支配是以一定的权利为基础的。支配权是物权的本质特征，这种支配是物权的固有内容，其与缺乏本权的占有这种事实上的支配是不同的。例如，某人进入他人的房间，虽然也可以形成一种事实上的控制，但是并不会成为一种支配权。物权法上的支配权与基于合同所产生的控制或支配不同，如保管合同中保管人对保管物的控制与管理、运输合同中承运人对货物的控制等。其本质区别在于，支配人是否具有物权。[30]换言之，法律对物权的支配权的确认乃是突出这种支配是物权所具有的内涵，该种对物的支配权具有法律上的效力。对于租赁权而言，承租人尽管在一定程度上也能占有和使用租赁物，但是其权利内容受到出租人意志的严格限制，甚至在相当程度上依附于后者的意志。例如，承租人不得改变物的用途，也不得利用转租进行谋利。这就使得承租人无法以其独立的意志对物进行占有和支配，由此，租赁权本身无法被称为一项物权。

最后，物权中的支配既包括对特定的动产和不动产的使用价值的支配，也包括对物的交换价值的支配。[31]例如，维护用益物权人对土地和房产的支配，也就保护了用益物权人对不动产的使用价值的支配；保护担保物权人对实物的支配，实际上也就保护了对交换价值的支配。当然，物权人对物的支配范围不仅受物本身的性质和效用等的限制，而且要受到物权本身的内容的限制。

支配性能否概括各类物权的特性，对此有不同的意见。第一，就所有权而言，支配性主要表现在所有人对物的独占控制方面。这种控制是排他的、只能由所有人享有的绝对的独占性权利，所有物不是基于所有人的意志而暂时脱离所有人的控制，这种支配力仍然存在。例如，在所有物遗失的情况下，所有人仍然对有关物享有抽象的支配力。因此，所有人仍然有权要求现有的占有人返还原物。第二，就用益物权而言，通常情况下，无论是所有权人还是用益物权人，都有支配物的权利。所有权人即使在其动产、不动产上设定用益物权后，仍然享有对物的支配权。如果用益物权消灭，或者在用益物权人违反法律约定或合同约定的情况下，所有权人都有权通过行使其支配权而收回其物，恢复其完整的支配权能。在用益物权存续期间，所有权人仍然不妨对其权利再行处分，如转让、抵押，而无须征得用益物权人的同意。就用益物权人来说，通常情况下，其直接占有标的物并能够利用该物或获取收益，如果第三人的行为造成对用益物权客体的侵害，用益物权人有权排斥第三人的侵害，从这个意义上讲，用益物权人也有权对物进行支配。尤其是用益物权人能够依法利用物获取收益，因此可以直接支配物的使用价值。第三，就担保物权而言，其是否存在支配性，学界虽然存在不同看法，但也不可否认担保物权的支配性。就担保物权而言，可以分为占有型的和非占有型的担保物权，占有型的担保物权，如动产质权、留置权，权利人可以直接支配担保物自不待言。就非占有型的担保物权（如抵押权）来说，虽然抵押权人可能并不占有抵押物，但是基于其对抵押物交换价值的支配力，在债务人不履行债务时，抵押权人无须抵押人的同意，可以直接通过法院将抵押物拍卖、变卖，以其价款优先受偿。从这一点上说，非占有的担保物权人也有权支配物的交换价值。[32]即使就担保物本身来说，担保物权人也并非不能支配。例如，担保人在设定担保物之后，按照我国《物权法》第191条的规定，在处分担保物时，也要取得担保权人的同意，如果第三人的行为造成担保物的毁损灭失或者使担保物有毁损灭失的危险时，担保权人也可以根据其物上代位权来支配担保物的代位物。这些都反映了担保物权人也能在一定程度上支配未转移占有的担保物。因此，正如学者所言，不作为之地役权、担保物权，虽非直接以物之使用收益为目的，但仍可为支配标的物。[33]

总之，物权人直接支配一定的标的物，必然享有一定的利益。物权所体现的利益一般可分为三种：第一，所有权人所享有的利益，包括物的最终归属及占有、使用、收益和处分物的利益。可见，所有人所享有的是物的全部的利益。第二，用益物权人所享有的利益是物的使用价值，如土地使用权人基于其对土地的使用权而使用土地从而可获取一定的收益。随着社会经济的发展，《物权法》正从以抽象所有为中心向具体利用发展，物权的利用权能更为突出，因而获取物的使用价值对物权人更为重要。第三，担保物权人所享有的利益是依法获取物的交换价值，即债务人届期不清偿时，债权人可以依法变卖担保物，就其价金满足债权受偿的需要。在市场经济条件下，由于信用制度的发达，获取物的交换价值利益也日益重要。“为了债权的担保而奋斗是市场经济的必然现象。”[34]20世纪以来，特别是第二次世界大战以来，随着市场经济的迅猛发展，作为传统民法的担保物权出现了巨大变革，并呈现出崭新的面貌，从而成为民法中最为活跃的领域。[35]

4.物权是排他的权利

物权的排他性具有多种含义，学者对其看法也不相同。一种观点认为，“所谓排他性者乃于同一标的物上，不允许性质不两立之二种以上物权同时并存之谓”[36]。“物权系对物直接支配，故同一物上不能有两个以上同一内容之物权同时存在。”[37]另一种观点认为，物权的排他性与“排除他人干涉”、“得对抗一般人”作同一解释。[38]还有一种观点认为，物权的排他性是指物权人有权排除他人对于其物权的侵害、干涉和妨害。[39]笔者认为这几种观点虽都不无道理，但显然均只是概括了物权排他性的某一方面的效力，而没有全面地概括出物权排他性的效力。笔者认为，物权的排他效力，主要包括如下几个方面：

第一，所有权的排他性。同一物之上不得存在两个所有权，即一物不容二主。如果某人对某物依法取得所有权，即使另一人事实上占有该物，也不能享有法律上的所有权。任何人都负有不得妨害权利人对物的独占的支配权。

第二，他物权的排他性。同一物之上不得成立两个在内容上相互矛盾的他物权。物权的排他性不仅强调在同一物上不能设定两个所有权，还要求在同一物上不得设定相冲突的物权，这就确定了物权设定的规则。[40]例如，将某物设定建设用地使用权之后，不能再为他人设定建设用地使用权。例如，一些建设单位在将某套商品房的一部分出卖给业主之后，又将整个大楼作为一项整体财产进行登记并将其抵押给他人，形成一物之上多种权利相互冲突的现象。解决这些纠纷，就应当按照物权的排他性规则来确定解决权利冲突的规则。尤其应当看到，随着他物权内容以及类型的不断增加，同一物上多种性质相同或相异的权利的冲突情形也会经常发生。因此，他物权的排他性还具有解决同一物上的权利冲突的作用。例如，在设定海域使用权之后，就不能再设定海域养殖权，也就是说不能在同一物上设定两种相互冲突的权利。

第三，对世效力。这就是说，任何人都负有不得侵害物权的义务。物权的效力可以对抗权利人之外的一切不特定的人。[41]任何人都负有不得妨碍权利人行使权利的义务，无论何人非法取得所有人的财产，都有义务返还，否则便侵犯了权利人的权利。在物权关系中，权利人是特定的，而权利人之外的义务人都是不特定的，权利人享有的权利可以对抗权利人之外的一切人，任何义务人都负有不得侵害或妨碍权利人行使权利的义务。例如，某公司在门口挂牌子，声称“私人物业，请勿进入”，“办公用地，闲人免进”等。这就说明了物权具有排他性。物权的排他性决定了物权能够对抗第三人，具有对世性。

第四，不可侵害性。应当说，任何权利都具有不可侵害性，但是物权的排他性有其特殊性。物权人行使权利，有权排斥他人的侵害和妨害，在物权受到侵害时，物权人可以针对任何侵害人主张权利，物权人有权行使物权请求权。任何人侵害物权时，物权人可以行使物权请求权，以排除他人的侵害并恢复物权应有的圆满支配状态。

总之，只要符合物权的生效条件，物权就能有效地设立和变动，物权人即使未实际占有和控制某物，也应享有对该物的所有权或其他物权。物权的排他性是物权最重要的效力，要强化物权意识，很大程度上就是强调物权的排他性。[42]物权的排他性与其支配性密切联系在一起，排他性以支配性为基础，同时又可以有效地保障物权的支配性，有了排他性，物权可以对抗任何第三人的不法行为，这就有力地维护了物权的支配效力。当然，物权的排他性是有限度的，而不是绝对的、无限的。一方面，任何物权都不是绝对地不受限制，任何物权的排他性都要受到法律的限制。例如，在第三人紧急避险时，物权人不得以排他效力对抗。另一方面，某一物权的排他性只是在该物权效力所及的范围内具有排他性。例如，在建筑物区分所有制度中，业主就其专有空间之外的部分不得主张排他效力，禁止他人利用。

第二节 物权和债权的关系

一、概述

物权与债权的区分不仅关系到物权独立存在的必要性以及物权法制定的价值，而且决定了物权法的内容以及体系的构建。按照通说，财产权是以财产利益为客体的民事权利，它可以分为物权与债权。[43]可见，物权是财产权的一种类型，是财产法的组成部分。

问题在于，是否有必要区分物权与债权？在国外，也曾有一些学者对此提出过质疑。[44]尤其是在现代社会，金融资本的发展，使物权与债权的区分也逐渐模糊，甚至有人认为在理论上对二者进行区分已变得毫无意义。[45]笔者认为，物权与债权的区分问题是民法学的基本问题，它直接关系到整个民法典体系的构建。典型的大陆法系国家的民法，如德国民法的体系就是建立于物权与债权的区分之上的。物权与债权的类型区分，与民法典体系编排，以及民事特别法的设置都有密切联系。[46]一方面，德国式的编排体例的核心是设立总则，而区分物权与债权是设立总则的逻辑前提。《德国民法典》的总则编是以法律行为为核心建立起来的。法律行为是一个抽象的概念，这一概念之所以能够成功地被抽象出来，并在民法总则中居于重要地位，就是因为在民法各分则中已经区分了物权行为和债权行为。这些具体的法律行为，就是德国法学家所谓的“物权法上的法律行为”、“债权法上的法律行为”、“亲属法上的法律行为”以及“继承法上的法律行为”等，其中作为法律行为理论支柱的，就是物权法的法律行为（物权合意）和债权法的法律行为（债权合同）。[47]另一方面，按照德国法的模式，在分则中将财产权制度进一步区分为物权与债权制度，并在此基础上形成分则体系。在我国，无论是理论界还是实务界虽然都还没有接纳物权行为理论，但是按照通说，应当借鉴德国的立法经验，设立总则编；如果设立总则，就必须要严格区分物权与债权，因为总则中民事权利的分类、民事责任制度的建立都必须以严格区分物权与债权制度为前提。与之相应，在分则中也需要分别规定物权和债权制度，在民事责任中也要在区分物权与债权的基础上区别侵权责任与违约责任。因为对物权的侵害主要是借助侵权责任来进行救济，而违约责任制度则主要发挥保护债权的作用。

物权和债权的区分不仅决定了民法体系的建构和民事权利的基本分类，而且对确定物权法的调整对象和范围，并在此基础上建构物权法的体系具有重要意义。物权法正是在区分物权与债权的基础上，进一步将物权区分为所有权、用益物权、担保物权等，并在此基础上构建了物权法自身的体系。还应当看到，物权、债权的区分界定了两种不同法律关系的性质、内容以及权利的界限等，同时，这种区分也界定了两种法律关系中义务主体的不同范围。物权的义务主体是不特定的，而债权的义务主体是特定的，基于这种区分形成了对二者的不同保护机制：债权具有相对性，因而主要通过合同等法律制度进行保护；而物权具有绝对性，主要通过物权、侵权等法律制度进行保护。

二、物权和债权的区别

物权是和债权相对应的一种民事权利，它们共同组成民法中最基本的财产形式。在市场经济条件下，物权和债权作为社会经济生活中最基本的财产权，构成了市场经济社会的最基本的财产权利。物权与债权的联系十分密切，二者都是重要的民事权利，但物权具有如下不同于债权的特点：

1.物权是支配权，而债权是请求权

物权是权利人支配特定物的权利，而债权是债权人请求债务人依照债的规定为一定行为或不为一定行为的权利。例如，买卖合同中规定，出卖人应于某年某月交货，在交货期到来之前，买受人只是享有请求出卖人在履行期到来后，交付货物的权利，而不能实际支配出卖人的货物。也就是说，买受人只享有债权而不享有物权。只有在交货期到来后出卖人实际向买受人交付了财产，买受人占有了财产，方能对该物享有实际的物权。按照萨维尼的看法，物权之所以区别于债权在于其以物为客体，在于其“以占有或者对物的事实支配为其材料”[48]。物权作为支配权，与作为请求权的债权是相区别的。支配权与请求权是两种不同性质的民事权利，它们在权利的内容、取得方法、行使方式以及救济途径等方面存在重大的区分，应当在法律上分开。在物权法中，区分支配权和请求权的意义在于：

第一，两者与物的关系的直接性程度有所不同。作为支配权的物权，权利人可以通过对物的直接支配来实现其利益，而请求权只能借助他人的意志建立与物之间的联系，因而不能直接实现对物的控制。强调物权对于物的直接支配性，一方面，表明权利人的意志对于物的直接控制程度。温德萨伊德认为，对物权应该是物上的权利（ein Recht an der Sache），并且应该以物为客体。[49]我妻荣指出：“支配的观念指的是人所表示的意思和意思之间的一种关系，所以即使在物权中，权利人使用标的物得到了法律之认可保障，则权利人以外的其他任何人不得妨碍其行使权利。若从这层意义上而言，其他任何人的意思也就都受到了权利人意思的支配。”[50]另一方面，强调物权对于物的直接支配性，有助于维护交易当事人的权利。在交易中，出卖人在买受人交付货款之前是不会轻易地将出卖标的物交付给对方的，因为交易实践中人们都懂得一个朴素的道理，交付标的物就意味着已经让渡了对物的支配权利，自己利益的实现只能建立在买受人是否履行其义务的基础上，这实际上就是支配权与请求权的转换。支配权实际上是对物的控制、管理的权利。如果出卖人将货物交付，买受人没有支付货款，出卖人只能向买受人要求付款，或者要求买受人返还交付的货物。这样出卖人无论对价款还是对货物只能享有请求权。这种权利不是直接针对物的权利，而是针对特定人的请求权。此外，对物的控制和对人的请求在本质上是不同的，尤其是表现在对物的效力上是不同的，前者是对物的直接控制，而后者是对物的间接控制。在买受人破产的情况下，这种区别就更明显。假如出卖人将标的物出卖给买受人，而买受人没有支付价款，后来买受人因为资不抵债面临破产，则出卖人不能直接取回标的物，而只能针对未支付的价款或者请求返还的标的物享有债权，并和其他债权人平均受偿。而如果在破产之前没有交付标的物，按照合同规定，对方应当先付款，而在没有付款之时，对方陷于破产，此时，出卖人可以基于对方的违约而解除合同，也可以要求对方继续履行。所以，支配权、请求权涉及对物的权益的保护程度是不一样的。

第二，两者在取得方式上不同。物权的取得主要是基于法律行为完成的，如果以法律行为作为创设物权的基础，依照我国《物权法》的规定，除了法律另有规定之外，当事人之间不仅要订立物权变动的合同，而且必须有交付标的物或者办理登记手续的行为。但作为请求权的债权，原则上只需要当事人之间存在生效的合同行为，就可创设债权。另外，在比较法上，还有不少国家、地区的民事立法，认可了取得作为支配权的物权的特殊途径，如先占、取得时效以及添附制度等，而作为请求权的债权，就不存在这些特殊的取得方法。

第三，两者在行使方式上存在差异。支配权是权利人以自己的意志对物行使权利，不需要以他人的意志为中介，也不需要他人从事积极的协助行为。所以，支配权人的义务人负担的是消极的不作为义务。请求权则必须以相对人的意志作为中介，请求权的实现需要他人的积极协助行为。如果相对人未按照请求权人的意志积极实现某行为，请求权人的利益就无法实现。

第四，两者在救济途径上存在差异。传统民法上存在专门保护物权的请求权制度，物权请求权只能适用于支配权，因为物权请求权就是为了恢复和保障物权人对物进行支配的圆满状态，这项法律制度当然不能适用于作为债权的请求权。而债权的救济方式主要是债的不履行责任，例如违约损害赔偿。[51]支配权与请求权的区分不仅影响到对物本身的控制，而且在物权遭受侵害情况下的法律后果也具有一定的差别。如果因为物权遭受侵害，支配权不能实现，或者行使受到妨害，虽然权利人和侵害人之间仍然是一种请求关系，但这种请求和一般的请求权也有一定的差异。例如，民法理论通说一般认为，所有物返还请求权可以不受时效的限制。这就是要尽量恢复权利人对物的圆满支配状态。值得注意的是，物权是支配权意味着物权的核心内容是支配权，物权也包含请求权的权能，例如物权请求权。

2.物权是对世权和绝对权，而债权是对人权和相对权

物权是绝对权和具有排他性的权利，而债权是对人权和相对权。对人权与对世权区分的意义在于：第一，权利的行使方式不同。债权是指特定的债权人所享有的要求特定的债务人为一定行为或不为一定行为的权利。债权只能在当事人之间发生效力，换言之，一方享有的债权只能针对另一方特定的债务人才能产生效力，而不能针对与债权人没有任何法律关系的第三人产生效力。在债权受到侵害以后，债权人只能针对债务人主张权利，而不能针对其他第三人主张权利。但物权是对世权，就对世权而言，权利人可以对抗一切人，任何人都负有不得妨害或侵害的义务。而对人权的权利人只能对抗特定的义务人，权利人只能针对特定的义务人行使权利，而不能针对权利人之外的第三人，第三人也不负有这种义务。第二，由于物权是对世权，关系到第三人的利益，所以这种权利的设定原则上采取公示的方法为第三人所知晓。由于债权只是发生在特定的当事人之间，所以，债权具有非公开性，不需要将债权的内容对外予以公示，即作为相对权的债权不需要采取任何公示方法，债权人也没有义务让第三人知道。第三，权利的保护方法不同。由于物权是一种对世权，因而其受到侵权法的保护，任何人侵害物权或者妨害物权人行使权利的，权利人都可以通过提起侵权行为之诉来获得法律上的救济。但债权作为对人权，原则上不受侵权法的保护。如果债务人不履行债权，只能承担违约责任。当然，在现代侵权法中，债权在特殊的情况下也能受到侵权法的保护，如第三人恶意侵害债权的，也应当承担侵权责任。但侵权法对债权的保护是将其作为一种特殊利益加以保护的。因为合同债权作为一种相对权，只能对特定的债务人产生效力，对第三人而言，不能作为一种权利而存在，而只能作为一种应受法律保护的利益。因此在第三人侵害债权的情况下，侵权法应当按照法益保护而不是作为权利加以保护。

3.物权具有优先性，而债权具有平等性

所谓物权的优先性，主要表现在同一标的物之上同时存在物权和债权时，物权优先。当同一物上多项其他物权并存时，应当根据法律规定和物权设立的时间先后确立优先的效力。例如，抵押权的设定，就采取先来后到的规则，先设定的抵押权要优先于后设定的抵押权。这就是物权法中所谓的“先来后到”规则，也有人将其称为“时间在先，权利在先”规则。[52]确定物权的优先效力，将为破产法的清偿还债程序和强制执行法中的执行程序奠定基础。从审判实践来看，只有明确物权的优先效力，才能妥善地处理好各种有关物权的纠纷，保护当事人的合法利益。而债权都是平等的权利，所谓平等，是指债权人之间的债权除具有优先受偿权（如法定优先权）者外，不考虑其发生时间之先后，金额之多寡，债权发生之原因，债权人都应当平等地接受清偿。[53]在债务人破产而其财产又不足以清偿全部债务时，应就债务人的财产总额，在数个债权人之间按照各个债权数额的比例分配。[54]

4.物权具有追及效力，而债权只能在特定当事人之间发生效力

物权都具有追及性，所谓追及的效力，是指物权的标的物不管辗转流通到什么人手中，所有人可以依法向物的占有人索取，请求其返还其物。任何人都负有不得妨碍权利人行使权利的义务，无论何人非法取得所有人的财产，都有义务返还，否则便侵害了权利人的权利。不仅所有权，而且担保物权的标的物，不论辗转到何人之手，也不影响这些权利的存在。例如，甲将其自行车借给乙用，被丙盗走，甲作为所有人有权要求丙返还。而债权只能在合同当事人之间发生效力，也就是在特定当事人之间发生效力。因此合同一方当事人原则上只能向与其有合同关系的另一方当事人提出请求，而不能向第三人提出请求。所以，如果甲将其自行车卖给乙，双方订立了一份买卖合同，在自行车没有交付之前，被丙盗走，只能由甲作为所有人要求丙返还自行车。乙作为买卖合同债权人不能要求丙返还财产，因为乙与丙之间没有合同关系，乙对丙不享有债权，他只能要求甲履行合同，当甲无法履行合同时，可要求其承担违约责任。应当指出的是，物权的追及效力并不是绝对的，我国《物权法》第106条规定了善意取得制度，物权应当受到善意取得制度的限制。也就是说，如果标的物由占有人非法转让给第三人，而第三人取得该标的物时是出于善意不知情，则所有人不得请求第三人返还原物，只能请求不法转让人赔偿损失。

5.物权是公开化的权利，而债权具有非公开性

因为物权是一种对世权，具有强烈的排他性，直接关系到第三人利益，所以物权必须要对外公开，使第三人知道，由此决定了物权设定时必须公示。动产所有权以动产的占有为权利表征，动产质权、留置权亦以占有为权利表征；而不动产所有权则以登记为权利表征，地上权、地役权、抵押权等也要以登记为公示方法。公示常常伴随着物权的存在，一旦公示不存在，物权也将不再存在。而债权只是在特定的当事人之间存在的，它并不具有公开性，设立和变更债权也不需要公示。因此当事人之间订立合同设立某项物权，如未公示，可能仅产生债权而不产生物权。

6.物权的设立采法定主义，而债权的设立采意思自治原则

物权的设立采法定主义，即物权的种类和基本内容由法律规定，不允许当事人自由创设物权种类或随意确定物权的内容。依据物权法定原则所设定的物权公示制度，有利于防止欺诈，维护交易安全。[55]在物权法上，不存在所谓的“无名物权”。然而债权，特别是合同债权，主要由当事人自由确定。当事人只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗，则可以根据其意思设定债权，同时又可以依法自己决定债的内容和具体形式。所以，合同法尽管规定了各种有名合同，但是，根据合同自由原则，当事人完全可以在各种有名合同之外订立无名合同。

7.物权的客体主要是有体物，而债权主要以行为为客体

物权作为支配权，必须以特定的物作为其支配的客体。按照《物权法》第2条的规定，物权以“特定的物”为客体。而债权主要以行为为客体。这种区别的意义在于：第一，如果某物还尚未形成为特定的物，是不能成为物权的支配对象的。例如，空气、云彩等无法为人力所支配的物，是不能成为物权客体的。期房在建造过程中还不能形成为特定的物，所以不能成为房屋所有权的客体。正如法谚所称：“所有权不得未确定。”如果物不能确定，则物权支配的对象亦不能确定，从而物权也难以存在。所以民法理论认为物权客体的特定主义亦应为物权法的一项规则。但是债权作为一种请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，它以行为为其客体，但给付行为本身也可能涉及一定的标的物的给付。例如，买卖期房，要以一定的期房作为标的物。尽管期房还没有特定化，也可以成为债权的标的物。第二，只要某物具有可被支配的范围，它就可以成为物权的客体。例如，海水本身难以被支配，所以它不能成为物权的客体，但是随着现代社会对海洋利用技术的提高，海域是可以被确定支配范围的，所以海域使用权可以成为一种物权。一定的空间，如果能够成为被支配的对象，也可以在其上成立物权。例如，对地表上下空间的建设用地使用权。但作为债权客体的行为本身不是物，所以，它很难成为物权的客体。第三，如果某物在交易中具有特定的交换价值，也可以成为物权的客体。例如，虽然集合物中的各个物具有很强的独立性，在集合物没有作为一个整体进入交易领域时，一般都可以被所有人分别支配，比如，企业中的财产如其土地、房屋可以分别作为物权的客体被支配，没有必要将集合物作为整个所有权的客体来对待。但是当集合物进入交换领域后，集合物作为一个整体具有某种交换价值，并可以与其他物相区别，这样它就可以作为物权客体。[56]比如将企业的财产整体上作为担保物设定抵押，或者将企业的财产作为一个整体进行出售。第四，物权的客体是既存和确定的某一有体物，而债权可以成立于某一未定和将来的法律关系之上。譬如，当事人之间可以就未来的借款达成协议，也可以在合同上设定生效条件，待条件成就而使合同关系实际发生效力。但是物权则不存在这样的可能性。[57]

8.是否能够形成共同生活关系不同

在讨论物权的客体时，还必须要看到，物权的客体虽然是物，但是在一定的物之上，往往形成一定的生活关系，尤其是在共同的财产之上，可能形成共同的生产生活关系。在现代社会，物权关系是人类基于财产的使用与处分所形成的结合关系，“物权关系主体之结合社会生活，毕竟是依人类复杂之结合关系而组成的”[58]。物权关系不仅是单个所有人之间的关系，而且是在一定财产之上所形成的团体关系，如企业的财产、建筑物区分所有等形成的所有关系。但是债权本质上是反映交易的一种形式，它表彰的是特定人之间的关系，一般不会形成某种共同的生活关系。

9.物权具有永久性或长期性，而债权具有期限性

区分物权和债权，可以明确物权的长期性的特点。物权相对于债权来说，都是一种长期稳定的财产权，例如，所有权是一种无期限限制的物权，他物权较之于债权一般也都具有长期性和稳定性的特点。例如，我国《物权法》第126条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”而债权是相对短暂的权利，物权与债权对应着两种不同的财产结合关系。一般而言，物权对应着较为稳定、牢固的财产结合关系，而债权则对应着较为松散的财产结合关系。

这种区分的意义在于：一方面，它直接表明了物权法的一个重要目标就是确认某些财产权为物权，使其成为长期稳定的财产权利，使有恒产者有恒心，以此来鼓励人们创造财富。另一方面，这种区分在物权法上也会直接影响到现行法中法律规则的设计。例如，租赁权是一种债权，这就决定了租赁权不具有物权的一些特点。[59]如果租赁他人的土地建造设施，承租人不能将这些设施登记在自己的名下。而如果租赁权成为物权，就会在性质上发生变化。再如，《合同法》第221条规定：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”由于租赁权属于合同债权，而不是一个长期稳定的权利，如果某人租赁他人的房屋，时间也不长，他还要负担维修的费用等，这样成本过高，而且一旦租赁合同终止，其要返还租赁物，维修房屋时的材料无法取回，甚至支付的费用都很难补偿，所以，租赁物的维修义务应由出租人承担。

应当承认，在大陆法系的一些国家，虽然也承认物权和债权的区分，但此种区分仅具有相对的意义，例如在法国法中，采取物权对抗模式，并不十分强调物权和债权的严格区分。[60]英美法中确实不存在严格的物权和债权区分的理论，但并不是说，英美法学说上就绝对不存在这两类权利的区分。其实，英美法上也存在相对应的概念。例如，从布莱克斯通开始，英美法就形成了绝对权和相对权的划分。无论是在学理还是在判例中都是承认这两类权利的区分的。我们坚持将财产权区分为物权和债权，这不仅是体系上划分的需要，而且是物权和物权法存在的价值所在。

三、物权和债权的关系的发展趋势

尽管物权与债权之间存在上述区别，但现代社会的发展使物权与债权的界限越来越模糊，从而产生了两者相互渗透、相互转化的新趋势。具体体现在：

1.第三人侵害债权制度的创设

第三人侵害债权制度的建立，使债权的不可侵犯性增强。物权与债权的区分，导致了合同法和侵权法调整对象的区分。物权具有对世性，因而受到侵权法的保护；而债权具有相对性，原则上只受合同法的保护。但是，随着第三人侵害债权制度的发展，在第三人故意侵害债权致债权人损害的情况下，第三人也要承担侵权责任。通过“第三人侵害债权的理论”的提出，赋予债权一定程度的对世性。[61]这种现象突破了侵权责任和违约责任的二分格局。

2.债权的物权化现象表现得越来越突出

随着交易的发展，法律为了保护某些债权人的利益，在特殊情况下，使债权物权化，从而导致某些相对性的债权具有一定程度的物权绝对性。[62]债权的物权化现象表现在：第一，租赁权的物权化。许多国家法律都确认了买卖不得击破租赁的规则，赋予租赁权具有对抗第三人的效力。租赁权的物权化使租赁权在一定程度上具有了物权的效力。因此，在理论上，一些学者将其称为“相对支配权”（relatives Herrschaftsrecht）[63]。第二，债权中的优先购买权。优先购买权可以分为两种类型：一是基于物权而产生的优先购买权，如共有人的优先购买权，此种优先购买权属于物权的组成部分。二是基于债权而产生的优先购买权，如承租人的优先购买权，此种优先购买权可以看作是债权产生的特殊效力。在第三人侵害优先购买权的情况下，优先购买权人可以主张买卖无效，因而使优先购买权具有了物权的效力。第三，共有中的分管协议可以具有物权效力。所谓分管协议，是指共有人间约定某个或各自分别占有共有物的特定部分，并对该部分进行管理的合同，分管协议的内容是由某个或各共有人对共有物的特定部分进行分别管理。各国法律大多承认分管协议虽然属于债权合同，但是在登记之后具有物权效力，能够对新加入的共有人产生拘束力。第四，债权的保全制度的发展，使债权具有对抗第三人的效力。因而有学者认为，从对抗力角度来看，作为绝对权的物权和作为相对权的债权之间的区分并不具有绝对的意义。[64]第五，预告登记制度使买受人的债权通过登记公示而具有对抗第三人的效力。德国民法承认预告登记所具有的此种对抗第三人的效力。[65]《荷兰民法典》第6编第252条规定，一些合同权利可以通过共同登记发生约束第三人的法律后果。该条第1款规定：“合同可以约定当事人之一的与其登记财产有关的容忍或者不作为的义务转移给通过特别资格取得财产的第三人，并且该约定也可以约束从财产权利人处获得财产使用权的人。”

3.物权的证券化

物权的证券化主要体现在不动产的证券化上。所谓不动产证券化，是将不动产上的财产权变成证券形态。具体而言，是将对土地及建筑物的财产权，由直接支配的物权关系，转变为具有债权特性的证券形态，使原来流通性不强的土地及建筑物财产权转化为流通性较强的证券。物权的证券化主要有如下几种形态：第一，将不动产的价值形态分成若干份额，以证券的形式对外出售。[66]第二，美国的土地信托的典型操作模式。开发业者购买一块生地（raw land），租给一家由该开发业者组成的公司，并将该土地的所有权信托移转给一位受托人，依据信托契约，受托人发行土地信托受益凭证，而由委托人（开发业者）销售该受益凭证，受益凭证代表对土地所有权（信托财产）的受益权，由销售受益凭证所得的资金，用来改良土地。受托人收取租金，负有给付受益凭证持有人固定报酬的义务，并将剩余租金用来买回受益凭证，使开发业者的实质所有权（对信托财产的受益权）所受的负担解除。[67]第三，抵押权以证券化的形式转让。所谓抵押权的证券化，是指在抵押权设定以后，因为抵押权常常由银行所有，银行可以将抵押权转移给一投资公司，投资公司以抵押权所具有的权益发行证券。物权的证券化使物权和债权的关系更为密切。这就是说，物权不仅是权利人对物所享有的独占的支配权，而且物权可以作为一项可交易的财产，以具有债权特点的证券形式在社会上进行流通。当然，证券化使得对物的利用更有效率。

4.地役权的内容可以自由约定

我国《物权法》虽然采取物权法定原则，主要包括类型法定和内容法定，不允许当事人通过约定修改和变更。但现代民法中，物权法定原则开始出现缓和化的趋势。其中的表现就是地役权在用益物权体系中越来越重要，地役权的内容允许当事人通过合同自由约定，登记之后具有对抗第三人的效力，从而突破了物权法定的严格性，在物权法中增加了当事人意思自治的空间。

5.所有权的期限分割

物权发展的另一个趋势就是所谓所有权的期限分割。[68]所有权的期限分割，又称为有期产权，它是通过有期共享（［西］tiempo compartido）的形式而产生的一种新的物权形式。从现实来看，此种制度通常是与旅游、度假、休闲联系在一起的，特别是在旅游圈中出现的轮换度假（［西］intercambio vacationl）体制，使有期产权人可以轮换不同的地方，享用相应期限的不动产及设施的使用权。[69]这种新的权利形式赋予购买人在事先确定的期限内排他性地使用特定不动产的权能；通常是由许多人长期或短期相继和轮换使用同一不动产，且这种权利可以在生前或死后转让。[70]例如，如某人想每年夏天到北欧某个国家的海边度假，他可以在当地购买一栋别墅的7、8月的所有权。如果他想每年冬天到那里去滑雪，可以只购买该栋别墅12月份的所有权。这种做法不仅可以使所有人获取较高的收益，而且可以充分实现这栋别墅的价值。在该期限内，权利人享有对其购买的房屋的完全支配权，任何人占用其财产，其都可以以所有人的身份请求返还财产、排除侵害。当然，每个权利人只是在既定的时间内享有独占的支配权。一些国家，如葡萄牙，已经通过立法承认其为有期物权。也有的称其为“度假寓所所有权”（Ferieneigentum）。欧盟在1994年曾发布了一项关于时间分配式共有的指令[71]，此种所有权的产生，是所有权无期限原则的一种例外，也是现代社会因资源的相对稀缺而需要对资源进行更有效的利用的产物。然而，这种期限所有权究竟是一种物权还是债权，在大陆法系国家也存在疑问。有一些学者认为，它在本质上是一种分期租赁，因此是一种债权。然而，在法律上它和租赁又存在区别，主要表现在：所有人在既定的期限内享有完全的所有权，对某栋房屋而言，所有权人如不使用，可以以出租人的身份出租出去，由他人承租使用。

总之，物权和债权的区分只是相对的。事实上，还存在许多中间形态。美国学者麦瑞尔（Thomas W.M errill）和史密斯（Herry E.S mith）基于经济分析方法，指出在物权与债权的二分之间还存在许多中间类型，具体包括租赁权、托管（bailment）、信托、担保利益（security interest）等。[72]现代民法的发展出现了许多难以区分为物权或债权的权利，如预告登记的权利、信托占有、让与担保等。[73]有学者认为，近代以来，正是物权与债权相互交错，相互交换（物权既是目的，也是手段），相互结合在一起，才真正地推动了经济的全面发展。[74]当然，尽管存在上述发展趋势，物权与债权的区分仍然是非常必要的。上述情形仅仅是这种基本划分的例外，不等于说从根本上否认了物权与债权划分的必要性和合理性。

第三节 物权与财产权的关系

财产权（Vermoegensrecht，property，lesbieas）是两大法系共同使用的概念，亦为经济学广泛采用。物权是一种财产权，但又不能等同于全部的财产权。在物权法起草过程中，究竟应当采纳物权还是采纳财产权的概念，财产权与物权是什么关系，引起争议。而回答这一问题，必须分析两大法系的财产权概念。

一、大陆法中的财产权概念

罗马法中最早的财产概念是familia和pecunia。据学者考证，前者主要指奴隶，而后者主要指羊群等财产。[75]大约在罗马共和国末期，罗马法学家Alfenus Varus等人开始使用所有权（dominidm），与此同时，地役权、抵押权等概念也开始产生。不过在罗马法中，一直将所有权及其他物权与各种物等同对待，统称为物（res）或财产（proprietas），有时也称为财物（bona）。[76]罗马法以所有为中心，将对物的使用视为抽象支配权的作用，并认为物权纯粹属于私法上物的支配权，而公法上的义务则存在于物权概念之外。由于所有权是对物的全面支配，所以所有权权能可以发生分离，形成其他物权，当其他物权消灭，则所有权自动恢复到完全支配，此种情形称为所有权的弹力性和归一性。[77]罗马法承认了一物一权原则，即每个物不过是抽象支配权的客体。此外，罗马法严格区分了物的支配和支配的外在形态，即占有。[78]

罗马法中关于财产权的概念对大陆法产生了重大影响。大陆法完全继受了罗马法所有权的概念和理论，尤其是罗马法的一物一权主义、所有与占有的区分等理论，而罗马法的地役权、抵押权等他物权形式也为大陆法所继受。在有关财产权的理论上，大陆法学者深受罗马法影响，形成了关于财产权的两种概念。

（一）广义的财产权概念

此种观点为绝大多数大陆法学者所采纳。毕克休斯（Beekhuis）等人认为，财产权“从最广泛的意义上来使用，当然是指任何有价值的东西，即能够产生部分个人财产的任何权利”[79]。从这个意义上讲，债权也是以一定实有利益为基础的财产，债权作为债权人所期待的利益可以作为一种重要的交易对象，而债权的转让也逐渐成为投资流动所不可缺少的要件，所以债权也是一种重要的财产权。同时，信用经济的发展，促使财产证券化，对有价证券的权利也成为日益重要的财产权，金融有价证券的发展使物权和债权的区分更为困难。除有价证券外，知识产权、股权、基金份额等也日益成为重要的财产权。

大陆法学者对财产权与非财产权的区分通常是根据权利标的是否具有经济价值来作区分的。如果是以具有一定经济价值的物为客体的权利，则为财产权。[80]当然，财产权不一定具有财产价格，只要体现了一定的经济价值就可以称为财产权。德国学者通常也将财产权称为具有经济价值之权利。[81]而非财产权通常是指人身权，即不具有一定财产内容而以身份和人格为内容的权利。财产权一般包括物权、债权、知识产权、有价证券等权利[82]，但关于继承权等权利是否属于财产权范畴，学者存在不同看法。

（二）狭义的财产权概念

按照狭义的财产权概念，财产应限于有体物，财产权主要指对有体物的支配的权利。债权虽具有一定的财产价值，但债权人对其享有的期待利益和信赖利益并不能进行实际的支配和产生排他性的权利，所以债权本身并不属于财产权。[83]Frank Snare指出，财产权是一种排他性的权利，“如果我有使用公共的道路的权利，其他人也有这种权利，那么我并没有享有排他的使用权，因此我并没有享有财产权”[84]。从狭义上理解的财产权概念，实际上是将财产权等同于物权，这种观点由于将物权以外的具有经济价值的权利排除在财产权之外，并将使财产权与物权的概念产生雷同，因而未被大多数学者所接受。

二、英美法中的财产权概念

英国法中的财产法不是在继受罗马法基础上产生的，而主要是从中世纪的封建的土地制度产生和发展而来的。英国法并不存在如同大陆法上所有权这样的明确概念，更没有采纳物权一词。但在财产权的概念上，英国学者的论述也或多或少受到罗马法的影响。如“普通法之父”布莱克斯通曾经宣称：“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地唤发起人类的想象力，并煽动起人类的激情；或者说，财产权是一个人能够在完全排斥任何他人权利的情况下，对世间的外部事物所主张并行使的那种专有的和独断的支配权。”[85]布莱克斯通认为，财产权是“某人凭借着一种完全排他的、对外在的物的请求或行使的权利”[86]，财产是对物的绝对控制的权利。在他看来，绝对权利只有三个，即财产、生命和自由，这是每个英国人所固有的绝对权利[87]，他认为法律不能允许对这些权利哪怕是最小的侵害，即使这种侵害是由共同体造成的。[88]可见，布莱克斯通在一定程度上也受到了罗马法所有权理论的影响，只不过没有接受所有权概念而已。

在19世纪初期以前，受布莱克斯通的绝对财产权概念影响，普通法的财产权概念具有两个特点，即绝对的支配（despotic dominion）和财产的有体性（physicalist）。一些受法律保护的无体物和利益，视为所有人的“拟制”的权利。[89]然而，19世纪以来，随着对财产利益，特别是无体财产保护的扩大，除了对各种有体物的权利以外，普通法的财产权还包括：（1）专利权、商标权等各种知识产权；（2）商业信誉和技术秘密；（3）有价证券的权利；（4）自1906年Cohen v.Nagle（190 M ass.4.76N.E.276，1906）一案以后，美国法确认企业名称也是一种财产权；（5）因添附取得的权利；（6）按照弗里德曼的观点，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治特许权利等都属于财产权范畴。[90]因此，财产权一词包含的范围十分广泛，它常被用来指存在于任何客体之中或之上的完全的权利，包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利，也就是说，凡涉及上述某一项权利内容，都可以冠之为“财产权”。

美国学者Vandevelde认为，现代普通法的财产概念与布莱克斯通的财产概念相比，已经具有如下几个特点：第一，财产权利所包括的类型发生了惊人的扩大，财产权不仅包含对有体物的权利，而且包括对各种无体物和利益的权利。按照H ohfeld的观点，财产权是从各种法律关系中产生的各种特权、权利、利益的总称。[91]而边沁则认为，财产权是法律所保护的能够从某物中获取某种利益的期待（expectation）。[92]第二，财产权并不是人对物之关系而是人与人之间的关系。因为各种财产权都是从各种法律关系中产生出来的请求权和利益，并不必然与一定的实物联系在一起。第三，财产权并不是绝对的权利，它是受限制的权利和利益。正如A.L.Corbin所指出的，“我们的财产概念已经改变，它已不再被视为物（res）或作为某种客体，而已经变成了单纯的法律关系的集束———权利、特权和义务免除”[93]。值得注意的是，尽管普通法上的财产权概念包括的内容十分广泛，但按照学者的一般观点，财产权并不包括合同的权利，有关合同权利的内容属于合同法的范畴。大陆法则认为合同权利属于财产权的重要内容。当然，大陆法的财产权概念也包括了知识产权、商业秘密、企业名称等权利。[94]

我国学者一般都接受了大陆法广义的财产权概念，认为财产权是指权利标的具有财产上的价值的权利，债权、物权、知识产权皆为财产权，以其为内容的民事法律关系为财产权关系。有学者甚至认为继承权亦为一种财产权。[95]财产权并不一定具有财产上的价值，例如江河、湖泊、山脉、草原，依法不能买卖、出租、抵押，它们本身并非商品，无从计较财产价值，但并不影响它们可以成为财产权的标的。[96]

采纳广义的财产权概念，则物权与财产权的区别是很明显的。这就是说，物权不过为财产权的一种，属于财产权的类型之一，但其本身并不能代替财产权的概念。从我国现行立法来看，有关法规、规章都使用了产权、财产权等概念[97]，这里所谓的产权实际上即指财产权，它包括了物权在内的各种财产权利。可见，我国法律采纳了大陆法的财产权概念。

在我国《物权法》起草过程中，关于究竟应当采用物权还是财产权的概念，曾展开过激烈的争议。一些学者认为：“英美法上既无物权与债权之分，也找不到一个确切的与之对应的概念。英美法学家对物权概念是一头雾水，但这并不影响英美法国家的法律生活。”[98]这一观点虽有一定道理，但不尽妥当。如果从狭义上理解财产权概念，将财产权等同于物权，则财产权的存在并没有实际意义；如果从广义上理解财产权概念，则财产权与物权是完全不同的概念，不能相互替代。如果我们要制定一部财产权法，则显然不仅应包括传统物权的内容，还应当包括知识产权、债权甚至继承权等法律的内容，这几乎包括民法分则的所有内容，在立法技术上显然不可取。

三、我国《物权法》采纳物权概念的必要性

从比较法上看，并非所有的大陆法系国家都采纳了物权的概念。大陆法系比较有代表性的《法国民法典》中未采纳物权的概念，但并不意味着这一模式就是科学的。《法国民法典》未采纳物权概念的原因是因为该法典采取了罗马法学家盖尤斯《法学阶梯》的模式，这一模式的特点在于：一是在法典中并不严格区分债权和物权；担保物权和一般债权一样，都是作为取得财产的方法对待的。二是直接沿袭罗马法广义的物的概念，所有权、债权和物仍未明确区分开来。在法国民法上，“物权仅是一种权利，有关权利的持有人在行使这些权利时直接作用于物质的物。物权把人———权利持有人，和物———权利客体联系在一起”[99]。从中可看出罗马法体系的清晰脉络，无形财产包括股权和债权都是作为无形物受到对物法的调整，债权的独立地位并没有确立，只是作为一种物权的取得方式而存在。尽管法国法仍然采纳了罗马法对物权（droit reel）和对人权（droit person-nel）的概念，但由于其没有严格区分物权、债权，也没有区分一般债权和担保物权、对有体物的支配和对无形物（包括债权）的权利，因而在财产和财产权的规定方面比较凌乱。如果我们要采纳法国的模式，不仅要排斥物权的概念，而且要彻底改变法典的体系。例如，民法典中就不应有独立的债和合同，合同法和担保物权法就不应该分开。

《德国民法典》采用的是《罗马法大全》中《学说汇纂》的模式，该模式采纳了物权而非财产权的概念，在民法中建立了一个独立的制度，即物权法，并在此基础上形成了民法典的体系。

关于物权立法中的财产权和物权概念之争，笔者认为，如果从狭义上理解财产权概念，将财产权等同于物权，则财产权概念的存在并没有实际意义；如果从广义上理解财产权概念，则财产权与物权是完全不同的概念，不能相互替代。比较而言，我国《物权法》采纳物权概念比财产权更为严谨和准确，主要理由是：

1.准确界分所有权与其他物权，并在此基础上构建物权体系

物权包括两大类，即所有权和其他物权。随着市场经济的发展，在同一项不动产之上会形成越来越多的其他物权。由于所有权与其他物权之间存在许多共性，在保护方法上也是相同的，因而可以采用物权概念加以概括。如果使用财产权一词，因财产权的范围过于宽泛，既不能概括出所有权和其他物权的共同特征，也不能确立所有权和其他物权的独特保护方法，甚至可以这样说，如果不使用“物权”一词，在法律上将找不到一个准确的概念能够对所有权与其他物权作出概括。

2.界分有形财产权和无形财产权，构建对两类财产分别调整的法律规则

物权一词的采用准确地区分了对有体物的支配和对无形财产的权利。所谓无形财产权，是指对除有体物的权利以外的其他权利和利益所享有的权利，如对智力成果、股票、票据、债券等的权利。无形财产权的典型形式是知识产权。有形财产权和无形财产权都属于广义上的财产权的范畴，都具有经济价值，而且权利人都可据此实现对其的支配。但有形财产与无形财产的区别，主要表现在：第一，客体的差异。物权的客体主要是有形财产，而知识产权等无形财产权利的客体主要是无形财产。物权通常被称为有形财产权，而知识产权经常被称为无形财产权。[100]第二，是否具有支配性不同。物权主要是权利人对其有形的财产进行控制和利用，并排斥他人干涉的权利。因此，物权具有明显的支配性。[101]而知识产权中权利人对其所享有的权利的支配性较弱。由于此种权利的客体具有无形性，因而其权利人很难对其进行物理的、有形的、实际的控制，知识产权也无法与物权一样表现出独占的、排他性的特征。因为这一原因，物权可以适用一物一权规则，而在知识产权领域则无法适用该规则。第三，是否适用占有规则体系不同。物权人可以对其权利客体进行占有，因此，有关占有的规则，如交付移转所有权、占有的权利推定规则等都可以适用于物权。但是，知识产权的客体无法进行现实占有，因此也不能适用这些占有规则。第四，是否具有期限性不同。由于知识产权制度与公共利益密切相关，因而，经过一定期限后，知识产权就会进入公共使用的领域。因此，知识产权都是有期限的权利，而物权特别是所有权并无法定期限的限制，因而物权尤其是所有权也被推定为永恒的权利。第五，登记的功能不同。物权的存在都要伴随一定的公示方法。在物权法中，登记是一种重要的公示方法。而在知识产权法中，登记只是确认权利的方法而非公示方法，如著作权中的登记制度就非权利人取得著作权的必要条件，而只是对已经取得的著作权的确认。[102]只有在采纳物权概念之后，才可以形成有形财产和无形财产的界分，并可在此基础上形成对有形财产和无形财产分别予以调整的规则和制度。

3.界分物权和债权，构建民法的财产权体系

采纳物权概念的最大优点在于，在法律上使物权和债权这两种基本的财产权形态得以严格区分，从而明确对其分别适用不同的规则（如债权的平等性和物权的优先性等）。这不仅完善了民法的内在体系，而且可以为法官正确处理民事纠纷提供极大的便利。物权是和债权相对应的一种民事权利，它们共同组成民法中最基本的财产形式。准确地区分物权和债权，将可以使社会上各种纷繁芜杂的财产关系得以明晰化、体系化，也为法官处理各种复杂的财产纠纷提供了基本的思路。

总之，财产权本身是指权利标的具有财产上的价值的权利，财产权是和人身权相对应的一个概念，其包括的范围十分广泛。物权不过是财产权的一种，财产权是上位概念，而物权是下位概念，两者绝不可完全等同，相互替代。

第四节 物权的效力

一、物权的效力概述

物权的效力是指物权所特有的功能和作用。物权因其种类不同，各类物权所具有的效力也各不相同，但是各类物权都具有某些共同的效力，正是这些效力的存在，使物权表现出与其他权利（如债权）不同的特点。

关于物权效力的表述，存在不同的学说：

1.两效力说。此种观点认为，物权的效力包括优先效力和物权请求权。[103]如史尚宽就认为，物权的效力仅包括优先权和物权请求权两种，至于追及效力应当包含在这两种效力之中。[104]

2.三效力说。此种观点认为，物权的效力包括排他效力、优先效力和追及效力。也有人认为，物权的效力包括排他效力、优先效力和物权请求权。郑玉波先生认为追及效力包含在优先效力之中。[105]

3.四效力说。此种观点认为，物权的效力应当包括四效力，即排他效力、优先效力、追及效力和物权请求权效力。[106]

本书则持第四种观点，认为物权以支配性为核心，以排他性和优先性为两翼，构成一个所谓“三位一体”的概念。但物权的效力中也可以包括物权请求权。

笔者认为，探讨物权的效力首先必须强调物权的支配性，它并不是物权的效力，而是物权的属性，是其质的规定性，一方面，支配是物权的本质属性，排他和优先都是从支配属性派生出来的。“物权是排他性支配之强有力的对物支配制度。”[107]支配本身意味着对物的实际管领和控制，它常常以现实占有为前提，由此就天然具有排除其他类似属性的权利的要求。另一方面，支配这种属性本身又要通过排他性等效力来体现出来。排他，相当程度上意味着禁止在同一物上成立数项内容相互抵触的权利，另外，对物的占有的独占性事实也能进一步体现和加强支配本身的效果。支配本身能产生一种天然的对抗力量[108]，如果没有这种排他效力，支配的属性就无法实现。

关于物权效力与支配权的关系。支配权确定了财产的归属和利用，请求权确立了财产的流转秩序，物权作为支配权和债权作为请求权，就使二者构成了交易最基本的要素。交易本身就是一个从支配权通过请求权转化为另一个支配权的过程。明确支配性，就确立了物权体系构建的基础。支配性必然要求确定支配的范围，支配权表现了主体对客体的一种控制和处置的权利。而这种权利必须通过公示，为第三人知悉后才能产生对第三人的效力。正是因为物权是支配权，所以有必要使物权的设定和移转对外公开，从而需要建立公示和公信制度[109]；支配意味着权利人按照自己的意志对物进行支配，从而有必要将一物一权作为物权法的基本原则之一，并由此确立了物权的优先性；此外，在对物侵害或者妨害的情况下，存在所谓的物权请求权制度，它也正是为了恢复权利人的支配而设立的，物权请求权的基本宗旨就是在物权受到侵害或者妨害的情况下，恢复对物权的圆满支配状态。在这一点上，它不同于损害赔偿的救济方法，后者是通过金钱的赔偿使受害人的财产状态获得恢复，而不能使权利人重新获得对物的支配。正是因为这一缘由，不理解物的支配性，就无法构建和把握物权法的一系列基本规则。

此外，物权的效力主要是由物权的排他性和物权的优先性构成的。尽管《物权法》第2条没有规定物权的优先效力，但是优先效力贯穿于《物权法》的整体。除了这两项效力之外，还包括追及效力和物权请求权，它们都是在支配权的基础上产生、确保物权支配性的重要权能。

二、排他效力

根据我国《物权法》第2条第3款，排他性是物权的效力的体现。许多学者认为，物权本身就是一种具有排他性的权利，这是任何物权所具有的特性。所以，排他效力不是物权的效力体现。[110]也有一些学者认为，“排他的效力，系由于物权因法律行为而取得，已经公示，有足以对抗他人之表征（标识），即已经登记或交付所致，而非由于物权之本质所使然”[111]。但大多数学者认为，物权的排他性是物权效力的具体体现。笔者认为，尽管我国《物权法》第2条将排他性和支配性同等对待，但实际上，支配性是物权的性质，排他性是物权效力的体现。物权法之所以要以排他性作为物权的重要效力，原因在于：

第一，物权或财产权的排他性，为两大法系所共同承认。在大陆法系国家，“物权的排他效力系由物权的支配性质所生”[112]。物权在性质上区分于债权的原因之一即物权具有排他性，而债权则不具有排他性，物权的排他性是指同一物之上不得设立性质相互矛盾的两项物权。对于债权而言，因其不具有排他性，所以同一物之上可以设立多个债权，各个债权之间都具有平等的效力。如果否认了物权的排他性，则很难了解物权的性质，并且很难与债权相区别。在英美法中，虽不存在与其相对应的概念，但也一直存在对人权和对世权的区别[113]，由此，产生了合同法和财产法的区分。许多学者认为，物权是对某项财产确定谁所有、占有、使用以及处分的一种财产权。该种权利是对财产一部或全部进行处分并排除他人干涉的权利。[114]

第二，如果物权不具有排他性，就不能解释物权的公示原则。物权（除了那些特殊的法定物权之外）之所以要公示，就是因为物权具有强烈的对抗第三人的效力，涉及第三人的利益和交易安全。因此，物权的设定和移转必须公开，使第三人知道，否则必然会损害第三人的利益，危害交易安全。例如，如果抵押权的设立不需要公示，当事人之间订立抵押合同就可以设定抵押权，那么，债务人就可能与某一个债权人之间通过协商设立抵押权，让该债权人从自己有限的财产中优先受偿，其他债权将因此不能得到清偿，从而给其他债权人造成损害。物权的排他性是物权公示的基础。

第三，如果物权不具有排他性，将无法完全区分物权与租赁权等权利。如前所述，物权是支配权，债权是请求权，但在特殊情况下，个别债权也可能具有支配性。例如，土地租赁权便具有一定的支配性，但这种权利并非物权，这就表明借助于支配性可以将物权和债权基本上区分开来，但这种区分还是不够的，还应当借助于与排他性紧密相关的对世性来进一步区分物权和债权。

所谓对世，实际上是对抗权利人之外的一切人，强调其他任何人都负有不得侵害或妨碍权利人行使权利的义务。相比而言，债权只能在相对人之间产生效力。例如，建设用地使用权和土地租赁权，前者属于用益物权，后者属于一般债权，但二者都具有支配性，如果不强调物权的对世性，那么将无法对物权与这些权利进行区分。这极容易导致这样一种结果：在实践中将土地租赁权等债权解释为一种物权，从而混淆物权和债权的区别。

第四，物权的排他效力也是客观实在的，不是纯粹拟制的结果。物权人对物的占有和控制具有的特点是直接性和实在性。直接性和实在性决定了物权在被主体行使之后，产生的排他性、对抗性等是直接（排斥相异权利的权能是可以直接请求和行使的）和实际存在的（对抗力基于对物的实际占有和控制，是可以被实际感知的）。[115]排他性的本质是保证权利人本身专属地享有权利本身的利益，这种专属性必然与对物在事实上或法律上的支配相联系。由于物权本身产生排斥他人干涉的效果，因而排他性是物权效力的当然内容。只要符合取得物权的要件，物权人即使未实际占有和控制某物，也应享有对该物的排他性的权利。[116]而反过来说，诸如借用人或保管人所享有的权利，虽然他们享有对物的实际占有，但是并不能享有物权所具有的排他性。

第五，由于物权具有排他性，物权可以对抗任何第三人的不法行为，就有力地维护了物权的支配效力。此外，物权的排他性决定了物权可以采用刑法的方法进行保护，而债权具有相对性，一般都是通过合同来解决。[117]因为物权具有排他性，所以，任何人不能侵害，因而刑法规定了盗窃罪、抢劫罪、贪污罪等。从法理上讲，物权请求权源于物权的对世性，由于物权具有对世性，因而从积极层面上说，这种权利能够对第三人产生效力；在消极层面上，它又可以排斥第三人的干涉和侵害。由于除物权人以外的其他任何人均对物权人的权利负有不可侵害或妨害的义务，所以，任何人侵害物权、妨害物权的行使，甚至只是对物造成危险，无论行为人是否有过错，物权人都可以行使物权请求权，请求停止侵害、排除妨碍、消除危险等，以恢复物权应有的圆满支配状态。而不具有对世性的权利受到侵害，是不能主张物权请求权的。[118]

需要指出的是，尽管物权法规定了在例外情况下实行登记对抗制，但并不否认物权的排他性。因为一方面，我国《物权法》以登记要件主义为原则，而以登记对抗主义为例外，而在登记要件主义下，不动产物权的对世性具有非常明确的特点。另一方面，即使在登记对抗主义下也不否认物权的对世性，例如，经过登记的不动产物权，较之于未登记的不动产物权具有优先的效力，可以优先于任何其他权利人，具有明显的排他性效力。即便是没有经过登记的物权，其虽然不能对抗第三人，但按照通说，这里的第三人是指某些特定的善意第三人，因此，其仍然能够对抗在此之外的其他不特定第三人。[119]当然，由于适用登记对抗，物权的排他效力在一定范围内受到了限制。具体而言，在采用登记对抗模式下，物权对于善意第三人并不具有排他效力。

关于物权的排他性和对世性的关系，是学理上值得探讨的问题。所谓对世性，是指物权所具有的对抗第三人的效力。[120]关于对世性和排他性的关系，笔者认为，物权法虽然在物权的定义中没有明确规定物权的对世效力，而只是规定了物权具有排他性，实际上应对物权法中的排他性进行扩张解释，即排他性中应当包含对世性。在法律上之所以要在排他性中包括对世性，主要原因在于：一方面，我国《物权法》第2条规定的排他性是广义的概念，它不仅排斥第三人的侵害或者妨害行为，还具有物权本身的对世效力、一物不容二主等内涵，而对世性是强调对抗除权利人之外的一切不特定人的特点，这属于广义的排他性内容，所以在排他性中是可以包括对世性的。另一方面，如果对世性不能包含于排他性之中，则对此需要单独加以规定；而从主流的判例学理来看，对世性很少被单独列为一项物权效力。当然，说对世性包含于排他性之中，不等于说二者不存在差异。对世性是从物权的义务主体的角度来描述物权的特性，它是相对于对人权而言；而排他性是从权利本身去描述的，主要涉及的问题是权利之间的兼容性问题。总之，笔者认为，由于排他性已经包含了对世性，所以不必在排他性之外，另行规定对世性。

三、优先效力

（一）物权的优先效力的表现

优先效力亦称优先权，其意义如何？范围如何？学理上有几种不同的意见：一是对内对外优先说，即认为优先效力既包括物权之间的优先效力，又包括物权与债权之间的优先效力；二是对外优先说，即认为优先效力仅体现为物权相对于债权的优先效力，例如，史尚宽先生认为，“优先的效力，谓物权优先于债权的效力”[121]；三是对内效力说，此种观点认为，物权优先效力仅存在于物权之间，日本学者三潴信三即主张该种观点。[122]

笔者认为，理解物权的优先效力，应当注意以下几个问题：第一，物权的优先效力可以体现在多个方面，包括对内优先、对外优先等；在何种情况下，体现出物权的优先效力，取决于它相对的对象。也就是说，物权的优先效力作为一种价值判断，它应当是在与其他权利的比较中才能得到确定的。[123]第二，通常而言，所谓优先效力，必定是相对于某一物上存在的其他权利而言的。处于前面顺序的物权，不论其后是否存在物权或者其他权利，都具有优先效力。[124]如果不是在同一物之上，而是针对成立于不同的客体之上的不同权利，比较权利的优先性便没有意义。在这个意义上，优先性是针对特定客体上成立的不同权利之间的顺序的描述。例如，动产质押和动产抵押，如果成立于不同的客体，很难说何者优先；但是当在同一动产之上既存在抵押也存在质押时，就存在顺位的问题。再如，就物权与债权的关系而言，只有当它们同时成立于同一个物之上，探讨其先后顺序问题才具有意义。第三，必须区别优先效力和排他效力。在物权与其他权利发生冲突的情况下，或者是物权相互之间发生冲突的情况下，究竟应当是根据排他性规则还是应当根据优先性规则来解决问题，这是一个值得探讨的问题。例如，在同一物之上，先后设立两个用益物权，期间发生冲突，如果根据“先来后到”的规则赋予先成立的物权以优先效力，那么这就是根据优先性规则来确定物权效力；反之，如果根据权利本身的内容，受到侵害或者妨害时而要求他人停止侵害或者排除妨害，那么这就是立足于排他性规则来解决问题。所以，对这两项规则，在适用中应当加以区分。

在一物数卖的情况下，是否会产生优先规则的适用？在分析物权的优先效力时，学者大多以一物数卖为例加以讨论。[125]例如，甲将其一套房屋卖给乙，乙也支付了价款，甲随后将该房屋卖予丙，丙支付了价款，并实际占有了房屋；而后甲又将房屋卖给了丁，丁支付了价款，虽未实际交付，但是为其办理了过户手续。对此种情况，一般认为，应当由丁取得对物的所有权。但是丁是基于何种理由取得的所有权？就此存在不同的观点：一种观点认为，这是基于物权优于债权的原理而取得的。另一种观点认为，这是根据物权变动模式（登记要件主义）而取得的。还有一种观点认为，这是基于物权本身的排他性，应当由丁取得物权。笔者认为，这种情况不应当根据物权优先于债权的原理去解决，因为上述多重买卖案件涉及的是关于物权归属的纠纷问题，在发生了确权问题的情况下，应当适用物权的公示公信等原则，确认物权的归属，而不能简单套用物权的优先性理论。

需要指出的是，物权优先于债权的规则，只是一个一般的原则或基本规则，它并非没有例外。事实上，物权的优先性规则存在诸多例外[126]，例如买卖不破租赁的规则。特别法中可以赋予某些债权优先于其他债权，甚至基于公共政策的考虑赋予特定债权优先于物权的效力。此外，根据我国有关司法解释的规定，消费者作为购房人支付了全部房款或部分房款，应当可以对抗抵押权。但这些例外并不否定物权优先于债权的一般原则，而且只有在规定此种一般原则的基础上，才能够理解例外规则的意义。

（二）优先效力的内容

从我国《物权法》规定来看，没有规定物权优先于债权的一般规则，许多学者认为立法否认了这一一般规则，但笔者认为，物权优先于债权即便没有实在法的规定也应当予以承认，因为这是物权和债权的本身性质决定的，而且应当是民法最基本的原理。如果这一基本规则被否定，物权与债权的区分就没有任何实质意义了。[127]

笔者认为优先效力应包括如下内容：

1.对外的优先性。即在同一标的物之上同时存在物权和债权时，物权优先，具体表现在：（1）所有权的优先性。如果一物之上存在所有权和债权，已经登记的买受人取得了所有权，此时，即使债权人的债权发生在先，其也不能就该标的物主张权利。[128]在特殊情况下，对于人民法院的生效判决所确立的新的物权人，即使没有办理登记手续，其仍然可以对抗普通债权人。（2）用益物权的优先性。当用益物权与债权并存时，用益物权应优先于债权。[129]在土地上已经设定了地役权以后，供役地人将供役地出租，地役权人有权对抗租赁权人。（3）担保物权的优先性。当担保物权与债权并存时，担保物权具有优先于债权的效力。[130]例如，享有担保物权的人与普通债权人相比，具有在标的物折价后优先受偿的权利。由于担保物权具有优先受偿的效力，因而在破产程序进行中，其可以产生出别除权的效力。

如果同一物之上既存在某种具有物权效力的债权又存在不具有物权效力的债权，原则上具有物权效力的债权优先于不具有物权效力的债权。例如，在当事人订立买卖期房合同之后，办理了预告登记，由于期房尚在建设过程中，买受人并不能够因此而取得物权，但因为办理了预告登记，可以使其债权具有某些物权的效力，如果此种权利和其他一般债权并存，已经办理预告登记的债权就优先于未办理登记的一般债权。

2.对内的优先性。即在同一物上多项其他物权并存时，应当根据法律规定和物权设立的时间先后确立优先的效力。对内的优先性，又称为物权的对内效力，它是指物权相互之间的效力。根据大陆法系的民法理论，一物之上不得设立两个或两个以上的所有权，这是所有权排他性原则适用的结果。然而，在某些情况下，当事人可以在同一物上设立性质并不矛盾的多个物权。在多个物权并存的情况下，一般应当根据时间的先后顺序来确定优先顺序。在德国，中世纪法学家就已经确立了“先登记者比后登记者有优先权利（prior tempore potior iure）”[131]。我国《物权法》关于物权的优先顺位原则上采取了“先来后到”的规则，这就是物权法中的“时间在先，权利在先”规则。具体来说：第一，用益物权的优先性。《物权法》第136条规定，“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”。这就是说，在确定物权效力时，应当考虑用益物权设立的先后顺序。例如，在地上设立了建设用地使用权以后，地上已经建造了房屋和其他设施，如果他人要利用地下的空间建造设施，则不得妨害地上的建设用地使用权的行使。第二，担保物权的优先性。《物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”据此，在确定抵押权优先顺序时，如果抵押权已经登记，就应当按照登记的先后顺序来受偿。物权对内效力扩大适用后，又产生了另一项规则，即后成立的物权不得妨碍先成立的物权，先物权的实现可导致后物权的消灭或自然排除后物权的效果。

需要指出的是，在某些情况下，法律基于社会公共利益等因素的考虑，可以规定某些发生在后的物权有优先于发生在先的某些物权的效力。我国《物权法》第239条规定，“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”，此种规定可以说是“先来后到”规则的例外。因为物权法考虑到留置权人事实上增加了留置财产的价值，且留置物已经为留置权人占有，所以，即使留置权人留置财产在后，抵押在先，留置权也应当优先于抵押权。再如，海商法上的船舶优先权应优先于船舶抵押权，此时应依据法律的规定确定物权效力。

关于物权相互间的效力，有学者将物权的对内效力区分为相容性的优先效力和不相容的优先效力。[132]例如，地上权（建设用地使用权）和农用权（土地承包经营权）以地表及其上空为客体，采矿权以地下矿藏为客体，因此，地上权、农用权可以与采矿权并存。[133]笔者认为，采矿权与建设用地使用权的客体不同，在一般情况下不会发生冲突。但是，采矿也可能会导致土地的塌陷，影响建设用地使用权的行使，而建设用地使用权人在土地上修建房屋和设施，也会影响到地下的采矿的进行。在此情况下，实际上是要解决权利的范围和内容界定问题，这应当属于排他性的范畴，而不应当属于优先性的范畴。

（三）承认物权的优先效力的必要性

第一，物权的优先效力是由物权的支配效力所决定的。如果没有优先效力，支配性就无法实现。正如有学者所指出的，“物权的优先效力，系对民法现象的一种描述，可能是法律的直接规定，也可能是学说对一些法律现象的概括和总结，还可能是一种立法政策”[134]。无论法律是否明确表述优先性规则，物权的优先性效力本身是无法被否认的。

第二，物权的优先效力也是解决物权之间的冲突的重要保障。在数个物权发生冲突的情况下，只有通过一定的规则来解决纠纷，才能最有效率地利用财产，并防止发生各种纷争。尤其在登记对抗主义的立法模式下，比较容易发生数个物权相互冲突的情形。明确物权的优先规则对于解决权利冲突也是必要的。因为登记对抗可能涉及数人都享有物权，究竟哪一个物权可以优先于另外的物权，或者优先于债权，必须通过优先权规则来解决。我国《物权法》虽然以登记要件主义为一般原则，但也规定了在例外情况下实行登记对抗制。所以，为了与登记对抗主义相配套，也有必要规定物权优先效力规则。

第三，物权的优先性效力是破产法的立足基石。正是基于这一理论，在债务人破产清算的时候，其财产被列为破产财团，对于债权的清偿，有担保的债权享有优先于无担保的债权的受偿效力。[135]物权的一个重要特征就是优先效力，这对于处理物权之间以及物权与债权之间的冲突、效力关系等问题具有重要意义。例如，有人认为，担保物权不是物权，这实际上涉及物权的优先性问题。如果将抵押权、质权等作为债权对待，就无法维护其优先性，因为债权具有平等性，不能对第三人产生效力。如果担保物权没有优先效力，就失去了存在的价值，更没有必要规定在物权法中。我国2006年颁布的《企业破产法》之所以承认担保物权是别除权，应当优先受偿，正是基于物权的优先性规则而设定的重要制度，这也是各国破产法所采纳的一般规则。换言之，如果物权不具有优先性，那么将担保物权纳入物权法就失去了其意义[136]，现有的物权、债权区分的民事权利体系都将被打乱。在涉及强制执行的情况下，区分优先的权利和非优先的权利是非常重要的。因为破产还债程序和强制执行程序都必须明确清偿的顺序，甚至可以说，物权的优先性是破产法和强制执行法制定的重要理论基础。

第四，物权优先于债权的规则有助于确认产权，维护交易安全。一方面，在一物数卖等情况下，如果不存在优先规则，就无法确认最终的物的归属人，也不利于解决纠纷。物权优先于债权原则，是处理物权与债权冲突的基本规则，也是法官在司法实践当中最常用的裁判规则之一。在“一房多卖”案件中，法官常常据以判决已经办理产权过户的买房人得到争议房屋。[137]另一方面，由于物权具有优先于一般债权的效果，物权就应当公示，使得一般交易人知道存在物权，从而使物权具有社会典型公开性。如果否认物权的优先性，物权公示的必要性也被降低。明确优先规则以后，任何交易当事人都有一个稳定的交易预期。例如，在物上如果设定了担保，其他当事人就知道在其上已经存在负担，从而有助于其决定是否继续设定担保物权或者购买该财产，这就有助于维护交易安全。

四、追及效力

所谓追及效力，是指物权的标的物不管辗转流通到什么人手中，所有人可以依法向物的占有人索取，请求其返还原物。任何人都负有不得妨碍权利人行使权利的义务，无论何人非法取得所有人的财产，都有义务返还，否则，就是侵犯了权利人的权利。不仅所有权，而且担保物权的标的物，不论辗转到何人之手，都不影响这些权利的存在。[138]

对于物权的追及效力，学者常常称之为追及权。然而，物权是否具有独立的追及的效力，学者有不同见解。赞成者认为，追及的效力是一种独立的效力，与物权请求权是不同的。而反对者认为，追及的效力并不是一种独立的权利，应包括在物权请求权之中，它不过是物权请求权中的返还请求权。如果将追及的效力独立出来，则物权请求权就必然没有独立存在的价值。[139]如我国台湾地区学者郑玉波就认为，此种效力应当包括在物权的优先效力或物权请求权之中。[140]笔者认为，追及的效力是指物权人针对标的物的追及效力，它是物权请求权所不能完全概括的：一方面，物权具有追及的效力是相对于债权而言的，它是在与债权的比较中所确定的独有的效力，债权原则上不具有追及效力，债权的标的物在没有转移所有权之前，由债务人非法转让或第三人非法占有时，债权人不得请求物的占有人返还财产，只能请求债务人履行债务或承担违约责任。另一方面，物权在遭受侵害的情况下，其追及效力需要通过行使物权请求权得以实现。但物权在没有遭受侵害的情况下，并非绝对不产生追及效力。物权请求权是物权追及效力在制度层面的具体化。追及的效力是物权请求权中返还原物请求权产生的基础，但并不是说它应当包括在返还原物请求权之中。所以，不应将追及的效力概括在物权请求权之中。

应当指出的是，物权的追及效力并不是绝对的，因为在法律上确立善意取得制度之后，物权的追及效力应当受到善意取得适用的限制。许多学者认为，在现代社会中物权的追及性已不具有重要意义，主要原因在于：一是现代民法注重保护的是交易安全而不是对物权人的支配权的维护，而追及性主要是为了维护物权人的支配权。善意取得制度的设立就表明了立法者要侧重保护交易安全，从而在一定程度上牺牲了物权人的支配权。“事实上，善意取得制度是对原有物权追及力的限制，同时也就是对新生物权取得的保护。”[141]二是现代社会都是一种大规模的生产和经营，生产者制造出来的物大都是为了他人而非自己使用，所以通过行使追及权来恢复对物的占有和使用，已经没有太大的现实意义。三是随着市场的发展、物资的丰富，权利人在物权受到侵害以后，完全可以从市场上购买到替代物，而不必行使追及权，恢复对物的占有。笔者认为这些观点虽不无道理，但是值得商榷。我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权……”这实际上是确认了物权的追及效力，也就是说，所有权人在其物被他人非法转让以后，除了符合善意取得的情况外，都有权追回其物。《物权法》首先确认了物权的追及权，善意取得是行使追及权的例外。还要看到，善意取得制度并不能适用于一切动产和不动产的交易。例如，对于遗失物是否适用善意取得，法律未作出规定。对不适用善意取得的物，仍然需要保护物权人的支配权。所以，从这一点上说，善意取得制度只是对物权人的支配权的有限限制。

五、物权请求权

法律为保障物权人对物所享有的充分的支配权，赋予物权人以请求他人返还原物、排除妨碍、恢复原状的权利。此种权利在民法上通称为物权请求权。它虽然不是物权的权能，却是保障物权人对物的支配权所必需的，是不能与物权相分离的权利，因此物权请求权成为物权所特有的效力。[142]我国《物权法》第34、35条分别规定了返还原物请求权、排除妨害请求权以及预防妨害请求权。

关于物权请求权是否为物权效力的体现，在理论上有不同的看法。按照姚瑞光先生的观点，物权请求权本不应当作为物权的效力。日本学者之所以将物权请求权作为物权效力的一种，是因为《日本民法典》上没有规定物权请求权制度，不得不如此。因此，如果承认了物权请求权是一种独立的请求权，就不必在物权的效力中将其包括进去。[143]此种观点不无道理。应当看到，承认物权的追及效力，实际上包括了返还原物请求权。但笔者认为，将物权请求权作为物权效力的体现，也是合理的。一方面，物权请求权是从物权的支配效力中派生出来的，其存在的目的是使物权在受到侵害或妨害时能够恢复圆满的支配状态。正如郑玉波所指出的，“盖以物权既属直接支配标的物之权利，则物权人对于物权内容之实现，自无须他人行为之介入，亦不许其介入，因此倘有属于他人支配下之事由，对于物权人之物权有所妨害时（例如自己之所有物被他人占有时，或他人之树木倒入自己土地内时），则法律上自不能不赋予物权人以请求除去该项妨害之权利”[144]。法律为保障物权人对物所享有的、充分的支配权，赋予物权人以请求他人返还原物、排除妨碍、恢复原状的权利。另一方面，尽管物权效力中包括了物权请求权的内容，但是，它并不能完全涵盖所有物权请求权制度。例如，消除危险、排除妨害，并不是物权的排他效力所能完全解释的。物权请求权虽然不是物权的权能，却是保障物权人的对物的支配权所必需的，是不能与物权相分离的权利，因此，物权请求权成为物权所特有的效力。

第五节 物权的分类

《物权法》第2条第3款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”因此，物权可以分为所有权和他物权，后者包括用益物权和担保物权。

一、所有权和他物权

所有权是指所有人依法享有的对其财产进行占有、使用、收益和处分的权利，它是指所有人在法律规定的范围内，独占性地支配其财产的权利。[145]所有权制度是物权制度中的核心内容。从形态上说，所有权又可分为国家所有权、集体所有权、私人所有权。所谓他物权，又称为定限物权、有期物权，它是指根据法律规定和当事人的约定，由非所有人在所有人的财产上享有的占有、使用和收益权以及在特殊情况下依法享有的一定的处分权。我国《物权法》将他物权进一步区分为用益物权和担保物权。他物权与所有权一样，都具有直接支配并排斥他人干涉的性质，同样能够产生优先权和追及权的效力。但是他物权与所有权不同，它在法律上具有如下几个特点：

1.所有权是他物权产生的基础。这就是说，他物权是由所有权派生出来的权利，它是以所有权的存在为前提的。他物权的取得一般是基于所有人的授权，或是基于所有权人与他物权人订立的合同。总之，他物权的产生要体现所有人的意志和利益。他物权的内容不过是从所有权权能中分离出来的部分权能。在通常情况下，所有权的各项权能与所有人发生分离后，可以产生由非所有人享有的独立的他物权。由于所有权的种类和所有权权能的分离形式不同，由此形成的他物权形式也是不同的。但是无论如何，他物权的内容，不得超出从所有权中分离出来的权能内容。还要看到，他物权的客体，一般也是所有权的客体。换言之，作为与所有权有关的财产权的客体的物，是通过所有人移转占有并由非所有人占有的所有人的财产。

2.权利主体不同。所有权的权利主体是所有人，义务主体是非所有人，即除所有人以外的公民、法人和其他主体。而他物权的权利主体只能是所有人以外的其他权利人。我国《物权法》不承认所有权人可以为自己设立他物权。他物权因一定的法律事实产生而由所有人享有时，就因所有权与他物权的混同而导致他物权的消灭，此时，所有权即恢复其完整状态。在他物权设定以后，所有人尽管不能实际占有、使用其财产，但仍然享有对其财产的最终处分权，也可以享有对财产的收益权。所以，非所有人享有他物权以后，并不能取代所有人的地位而成为所有人。

不过，为保护所有人和第三人的利益，当代许多国家的物权法允许在他物权由所有人享有时，所有人为自己的利益而继续享有他物权。例如，在德国法上，在需役地与供役地属于同一所有权人所有时，亦允许设定地役权（所谓的所有权人地役权）。[146]但是根据我国《物权法》的规定，并不承认所有人可以享有他物权。[147]

3.权利内容不同。所有权人享有占有、使用、收益和处分权，因而称为“完全物权”，而他物权的内容是受限制的、不完全的。非所有人享有他物权以后，一般只能对标的物享有占有、使用和收益的权利；没有法律的依据和所有人的授权，不能行使处分权。非所有人行使财产的处分权，既受到法律的限制，也受到所有人意志的限制。非所有人必须依据法律的规定正当行使其权利。如果他物权是通过合同的方式确立的，并且合同对权利的行使设有明确的限制，则非所有人还必须依据合同的约定行使权利。由于他物权在内容上受到法律和所有人意志的限制，因而它又被称为“限制物权”。

4.权利的存续是有期限的。非所有人享有的他物权，如果是通过合同的方式取得的，只能在合同的有效期内存在。在合同终止后，这种物权随之消灭。所以，许多他物权在期限上相对于所有权而言是短暂的，因此，这些物权又被称为“有期物权”。

二、用益物权和担保物权

他物权又可以分为用益物权和担保物权。所谓用益物权，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利。《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”所谓担保物权，是指为了担保债权的实现，由债务人或第三人提供特定的物或者权利作为标的物而设定的限定物权。担保物权是为了确保债务的履行而对他人提供担保的物或权利的价值所享有的权利。《物权法》第170条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”担保物权与用益物权相比较主要具有如下区别：一方面，用益物权是以对标的物使用、收益为目的的权利。用益物权人支配的是标的物的使用价值，权利人设立该权利的目的是获取使用价值，因而用益物权又可称为“使用价值权”。用益物权作为物权的一种，着眼于财产的使用价值。而担保物权则侧重于对标的物的交换价值的支配，它不以对物的实体的利用为目的，而是通过支配物的交换价值从而确保所担保的债权获得圆满实现。[148]另一方面，用益物权除地役权以外，都是主权利，而担保物权因其主要是为担保主债权而设定的，因而都是从权利。此外，两者在存续期间、客体等方面都不同，对此我们将在本书下卷详谈。

三、动产物权、不动产物权、以权利为客体的物权

从物权客体的不同形态上物权可以区分为动产物权、不动产物权、以权利为客体的物权。所谓动产物权，是指以动产为客体的物权，例如车辆、船舶、机器的所有权等。所谓不动产物权，是指以不动产为客体的物权，如土地所有权、土地使用权等。所谓以权利为客体的物权，主要是指在权利之上设立的物权，例如权利质权、建设用地使用权上设立的抵押权等。这种分类的主要意义在于：第一，通常在动产之上只能设立所有权和担保物权，甚至在传统的物权法中，动产只能出质而不能设定抵押，动产之上一般不能设立用益物权，而不动产则可以设立用益物权；第二，物权变动的公示方法上，动产采取交付，不动产采取登记的方式。

四、主物权和从物权

主物权是指本身独立存在的物权[149]，如所有权、建设用地使用权、承包经营权、宅基地使用权等。从物权是指从属于主权利的物权，如地役权、抵押权、质权等。主物权与从物权的区别主要表现在：主物权独立存在，其变更、转让不受其他物权的影响；而从物权只能依附于主物权而存在，具有从属性，包括成立的从属性、消灭的从属性以及处分的从属性等。

五、强制登记的物权和自愿登记的物权

所谓强制登记的物权，是指依据法律规定必须要办理登记的物权。例如，我国《物权法》第9条第1款规定，除了法律另有规定之外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。凡是依法需要通过登记才能设立或变动的物权，都是强制登记的物权。所谓自愿登记的物权，是指一些物权的设立和变动，依据法律规定可以根据当事人自愿选择是否办理登记。在我国《物权法》中，有几类物权可以不依据登记就发生物权的变动。例如，土地承包经营权不经过登记仅通过承包合同即可设立，也可以不经过登记而转让。再如，地役权和动产抵押权也只是以登记作为对抗要件。

第六节 物权的客体

一、物权客体的概念和特征

（一）物权客体的概念

物权作为一种支配权，必须以特定的物作为其支配的客体。因此只有那些能够为权利人所能支配和控制的物，才能成为物权的客体。现代社会中物权的客体的范围是十分广泛的，因为任何物在法律上都具有自己的归属，即使是无主物，最终也会找到其归属。因而不管是生产资料，还是消费资料；无论是自然物，还是劳动产物；不管是流通物，还是限制流通物，都可以作为物权的客体。

1.作为物权的客体，必须满足作为权利客体所应具有的一般特征。这些特征是指，凡是存在于人身之外，能够为人力所支配和控制、能够满足人们的某种需要的物。首先，作为物权客体的物，必须是存在于人身之外。因为人本身不能作为客体，而附属于人体的各个器官和组织等，在与人体发生分离之前，本身不能成为物权的客体。其次，作为物权客体的物，必须能够为人力所支配。如果无法为人力所支配或者控制，就无法有效确定权利归属和范围，自然也无法成为物权的客体。[150]例如，空气、云彩、天体等，无法为人所控制和支配，谈论其归属和利用关系是没有意义的，因而它们都不能成为物权的客体。最后，作为物权客体的物，应当具有价值（包括使用价值和交换价值），能满足人类一定的生产生活需要。如果物本身没有价值，对其占有和利用便无法形成一定的财产关系，那么赋予那些无价值的物以财产权利，就毫无意义。

2.作为物权的客体，主要是有体物。传统的物权法主要规范的是因有体物上权利的设定、移转等而发生的法律关系，这是由物权主要是对有体物的支配权利所决定的。有体物是相对于无体物而言的。有体物是指具有一定的物质形体，能够为人们所感觉到的物，换句话说，是指有形的、可触觉并可支配的物。[151]关于无形财产的概念，在法律上有不同的观点。[152]笔者认为，无形财产主要是指除有体物以外的其他权利和利益，如对股票、债券、智力成果等的权利，都可以被称为无形财产。[153]

从罗马法开始直到近代，物权的客体主要是土地。由于土地在农业社会的重要性以及其具有显而易见性（visibility）、固定性（fixity）、安全性（security），它一直成为物权的重要客体。但罗马法也承认了无体物的概念。[154]在罗马法中有体物（rescorporales）是指：“实体存在于自然界之物质，而为人之五官所可觉及者也（quae tangi，possunt）。如土地、房屋等。”无体物（res incorporalsl）是指：“法律上拟制之关系（quae consistuntin jure），而为人之五官所不可觉及者也。如用益权、地役权。”[155]大陆法系国家关于是否承认无体物为权利客体问题，存在两种不同观点：一是以法国法为代表的国家将物分为有体物和无体物，认为有体物与无体物均可以作为权利客体，如《法国民法典》第526条规定，不动产的用益权、地役权或土地使用权和旨在请求返还不动产的诉权按其所附着的客体均为不动产。二是以德国法为代表的法律仅承认权利客体为有体物而排斥了无体物的概念，如《德国民法典》第90条规定：“本法所称的物，仅指有体物。”这两种观点各有利弊，德国民法的观点对于物权客体的物的范围规定得过于狭小，从而使许多无形财产不能纳入物权的范畴。而法国民法将许多权利都作为物对待，未严格区分权利与权利客体，因此也不完全妥当。[156]从我国《物权法》的规定来看，我国《物权法》主要调整基于有体物形成的财产关系，而无形财产主要是通过特别法调整的。例如，有关知识产权是通过知识产权法调整的，股票、证券的权利是通过公司法、证券法等法律调整的。

在物权法中，物权的客体仅限于有体物，尤其是就所有权而言，其客体原则上应限于有体物。在一般情况下，物权以有体物为支配对象。所谓物权的支配性，是指对有体物的支配权，整个物权法的规则都是建立在对有体物支配的基础上的。例如，物权请求权主要就是为了使物权人恢复对有体物的占有和支配，排除他人对有体物的妨害，恢复有体物的原状，这些方法是很难运用到无体物之中的。如果物权法主要调整无体物上权利的设立、移转关系，则整个物权法的概念、体系和基本规则都要发生根本性的改变。例如，所有权概念完全是建立在有体物的概念之上的。在法律上不可能存在以无体物为客体的所有权，否则，将会出现债权的所有权、知识产权的所有权甚至所有权的所有权。所有权的概念将会变得混乱不堪。再如，一物一权、物权的公示和公信、善意取得等原则与制度都是建立在有体物基础上的。如果物权法主要调整无形财产的设立、移转关系，这些规则就都要改变。所以，我国《物权法》第2条第2款前半句规定：“本法所称物，包括不动产和动产。”因此，物权主要以有体物，即动产、不动产为客体。

3.无形财产在例外情况下可以成为物权的客体。我国《物权法》第2条第2款后半句规定：“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”这就是说，在法律有特别规定的情况下，权利本身也可以成为物权的客体。权利成为客体的情况主要是指：一是依据我国《物权法》，可以在建设用地使用权中设立“空间权”；在承包经营权等权利之上设立地役权。二是物权法规定，建设用地使用权等可以设定担保，如设定抵押或者质押。我国《物权法》规定的权利质押，实际上都是以权利作为物权客体的情形。三是物权法规定了动产浮动担保，设定担保的财产中包括了现在和未来的某些财产权利。

需要指出的是，权利成为物权的客体必须要由法律规定。之所以要由法律规定，一方面，物权主要以有体物为客体，如果允许当事人随意以权利作为物权的客体，将会改变物权的性质和形态。例如，如果认为所有权的客体可以为无体物，特别是权利，则会出现债权的所有权、继承权的所有权，甚至所有权的所有权。如此，则所有权的概念本身将陷于自相矛盾与模糊不清的状态。这样的结果将会导致物权法定原则形同虚设。另一方面，由于物权法的基本规则都是建立于有体物的规则之上的，如果允许当事人随意以权利作为客体，也会导致物权法的基本规则发生改变。但是，不能由此推出：我国《物权法》实行“客体法定”的原则。这是因为：首先，由法律来规定物权客体的全部范围，这是不可能的；这样的做法也只会严重阻碍物权法的发展和物权范围的扩大。其次，权利作为物权客体本身只是一种非常例外的情况；对于这种非常例外的情况由法律规定，这不能被推广和扩大解释为物权的客体必须法定；否则，人们有效利用各种财产和资源的活动将会受到严重的制约。

（二）物权客体的具体特征

如前所述，物权的客体主要是有体物。一般来说，有体物通常也是指已经客观存在的财产，尚未实际存在的财产，如未来的收益、正在建造的房屋等就不能被认为是有体物。除了主要是有体物这一特征之外，物权客体还具有如下具体的特点：

1.物权的客体应当是特定物

在法律上，物有特定物和种类物之分。特定物是指具有单独的特征，不能以其他物代替的物，如某幅图画、某幢建筑物等。种类物是指具有共同特征，可以用品种、规格或数量等加以度量的物，如某种标号的水泥、某种牌号的大米等。种类物可以用同类物来代替，但是当种类物已经从同类物中分离出来作为权利客体时，也就有了特定化的性质。[157]物权的客体必须是特定物，因为物权是权利人支配特定物的权利，标的物不特定化权利人也就无从支配。而且物权的移转要采取登记或交付的方式，如果标的物不能特定，则无法登记或交付。对于债权来说，其权利客体主要是行为，即使是以物为给付标的物，大多也是种类物。不过，当这些种类物由债务人交付给债权人以后，则种类物已变成特定物，并成为所有权的客体。只有在作为物权客体的物具有独立性和特定性的情况下，才能明确物权的支配范围，使物权人能够在其客体之上形成物权并排斥其他人的干涉。如果物不能特定化，虽可为债权之标的，但不能作为物权的客体，正如法谚所称：“所有权不得未确定。”如果物不能确定，则物权支配的对象亦不能确定，从而物权也难以存在。所以民法理论认为物权客体的特定主义（Spezialitaetsprin-zip）亦应为物权法的一项规则。

2.物权的客体主要是单一物

物权的客体原则上应当是单一物。所谓单一物，是指在形态上能够单独、个别地存在的物。如一幢房屋，一个茶杯等，这些是人为的单一物；而树木、牛马为天然的单一物。[158]单一物是相对于集合物而言的，集合物通常分为两种：一是事实上的集合物，又称物件集合，是指因为当事人的意思或经济上的目的，多数单一物或合成物集合成一体。如商店内的全部商品，图书馆的全部书籍。二是法律上的集合物，又称为权利义务的集合，是指多数物和权利在法律上被视为一体，也有人将其称为集合财产，如夫妻共有财产。随着市场经济的发展，各类物和权利都进入了交易领域，而以集合物作为交易的对象，可以减少交易成本，使交易更为简便、迅速。既然集合物在交易观念上可以独立存在，则只要适当改进公示方法，就应当可以作为物权的客体存在。从实践来看，许多称为集合财产的物，如失踪人的财产、企业财产、营业财产等都可以作为一个整体的财产而成为交易或抵押的对象，社会经济的发展要求在其上设立一个物权。因此，集合物在特殊情况下可成为物权的客体。《物权法》第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”因此，在法律上有特别规定的情况下，集合物也可以成为物权的客体。例如，物权法规定了浮动担保制度，这就承认了集合物在例外情况下可以成为物权的客体。

3.物权的客体是独立物

物权的客体必须是独立物。所谓独立物，是指在物理上、观念上、法律上能够与其他物区别开而独立存在的物。[159]依据传统的民法观念，物必须具有物理上的独立性，才能成为独立物。物理上的独立性是指物必须在现实形态上与其他物相区分并为主体所占有和控制。然而，随着社会的发展，独立物的概念正在发生变化，一个物具有物理上的独立性，固然可以作为独立物而存在，但即便其不具有物理上的独立性，也可以根据交易上的观念或者以法律规定作为标准来确定某物是否具有独立性。一方面，以交易的观念作为判断标准是指某物即使在物理上与他物相互连接，但在交易时可以将其划分为若干部分而成为单独的交易对象，也不妨成为独立物，并单独成为物权的客体。例如，一幅土地的某一部分，在物理上与其他部分难以分开。但是在交易时，可以将其划分为不同部分作为交易对象，且在交易前可以通过登记而确定其“四至”范围和坐落的地点，这样分割为各部分的土地也可以成为独立物。另一方面，根据法律的规定作为区分标准。如通过法律规定的登记方法，将分割的不动产公示于众，则成为法律上的独立物。例如，建筑物区分所有权即是对物的独立性的突破。

二、物权客体的分类

（一）有体物和无体物

有体物是指具有一定的物质形体，能够为人们所感知的物。有体物包括的范围非常广泛，除权利以外的一切物质实体，即物理上的物，它不仅包括占有一定空间的有形物（各种固体、液体和气体），还包括电、热、声、光等自然力或“能”（energies）[160]。无体物是指除对有体物的权利以外的其他权利和利益，如对股票、票据、债券等的权利，都可以被称为无形财产，其实质内容是法律所保护权利主体的利益。电、天然气等无形物在交易上是可以作为交易对象的，从交易观念出发，它可以作为物而对待，许多国家民法典明确规定电力等自然力为可以支配的物。[161]

区分有体物和无体物的主要意义在于：第一，从物权法的调整范围来看，《物权法》主要调整因有体物产生的财产归属和利用关系。而因无体物产生的归属和利用关系由知识产权法等法律调整。第二，从物权客体来看，我国《物权法》确认了物权的客体主要是有体物，在法律明确规定的情况下，客体可以是无体物。例如，物权法规定了权利质押，这就属于法律有特别规定的情况。这些物代表了有形财产，所以，通俗地讲，物权的客体大多是看得见、摸得着的财产。当然，在特殊情况下，有形和无形财产可以相互转化。例如，计算机软件因为储存于数据载体中而获得可把握的形式时，可以成为有体物。[162]

（二）动产和不动产

物权的客体是特定的物。所谓特定的物主要指的是动产、不动产。动产与不动产的区分，最早起源于罗马法。大陆法系国家都采纳了这种区分。如《法国民法典》第516条规定：“一切财产，无论是有体物还是权利，都可以分为动产和不动产。”法国民法按照财产的性质、用途以及是否附着于不动产等多种标准对动产和不动产作出了区分。而德国和其他国家没有像法国民法那样对动产和不动产作出细致的区分，但一般认为，土地及其定着物为不动产，其余为动产。[163]在普通法国家，也采纳了动产和不动产的区分方法。“英国法将财产区分为不动产和动产。前者是指不包括租赁保有地的土地上的权益；后者是指可移动的财产以及租赁保有地。不动产通常称为realty，动产通常称为personalty或chattels。多少有些意外的是，租赁保有地通常被称为chattel real（属物动产或准不动产），而所有其他动产则被称为chattel personal（属人动产）。”[164]土地及其附着物相关的各种利益（包括法定地产权、衡平利益、定期利益、地役权以及对于地契、土地附着物、池鱼乃至房门钥匙所有权等）均属不动产，其余则为动产。[165]

所谓不动产，是指依照其物理性质不能移动或者移动将严重损害其经济价值的有体物。《担保法》第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”所谓动产，就是不动产之外的物，是指在性质上能够移动，并且移动不损害其经济价值的物，如电视机、书本等。有体物可以分为动产和不动产。动产和不动产概念的区别主要表现在：第一，是否可以移动。动产通常可以移动，而不动产则不能移动。当然，在现代社会中，随着科技的发展，房屋也可以移动，但是这毕竟属于例外现象，而且将耗资巨大。第二，移动是否在经济上合理。房屋等土地附着物也可能是能够移动的，但一旦移动耗资巨大，而动产通常可以移动，即使是沉重的机器设备，也可以移动，且较之于不动产其移动耗资不大。第三，是否附着于土地。不动产除土地之外，其他财产如房屋、林木等都是附着于土地的，通常在空间上不可移动，若发生移动将影响它的经济价值。而动产通常并不附着于土地。

从物权法的发展趋势来看，动产和不动产呈现出相互渗透甚至是相互转化的状况。因为一方面，由于不动产证券化趋势的发展，不动产具有动产化的趋向。物权的证券化不仅有利于充分实现不动产的交换价值，也为物权人开辟了新的融资渠道。另一方面，某些动产，如船舶、航空器等也要在法律上采取登记制度，从而与不动产的规则完全一致。还要看到，在担保物权中，不动产抵押和动产抵押基本上采用相同的规则。正是由于这一原因，有一些学者认为应当使动产和不动产规则统一化。

笔者认为，尽管动产和不动产在某些方面应适用共同的规则。例如，物权法的基本原则、物权的请求权制度等对动产和不动产都是适用的。但也要看到，动产和不动产适用的仍然是两种不同的规则，具体表现在：

（1）权利的取得方式不同。在我国，土地属于国家和集体组织所有，个人不能对土地享有所有权。此外，从权利的取得方式来看，动产取得的一些方式如先占、添附、加工、拾得遗失物、发现埋藏物等，一般不适用于不动产。

（2）转让的形式要件不同。从权利的转让来看，动产的转让不仅可以采用书面形式和口头形式，还可以采用其他形式。法律对于动产的转让合同，常常没有严格的形式要件要求，但对于不动产则具有这方面的要求，这主要是因为不动产价值较大，所以不动产交易需要作书面合同。

（3）物权公示的方法不同。从公示方法来看，动产所有权移转以交付为要件，而不动产所有权移转以登记为要件。动产的价值较小，法律不要求其采用登记的方法进行公示，而只是要求采用交付的方式；而不动产的价值较大，且依其性质能够通过登记确定其特征，法律要求其变动必须登记。由于登记较之于交付更为复杂，所以物权法应当对登记的程序等作出规定，这些规则一般不适用于动产。[166]

（4）利用方式不同。就我国《物权法》的规定来看，动产之上可以设立抵押权、质押权、留置权。而不动产之上可以设立用益物权和抵押权，一般来说，动产之上是不能设立用益物权的，但我国《物权法》也承认动产之上可以设立用益物权。就担保物权而言，不动产之上只能设立抵押，但不能设立质押权和留置权；而动产之上，既可以成立质押权，也可以成立留置权。在他物权的设定方面，动产一般不能够设定用益物权，只是在法律明确规定的情况下可以设立担保物权，如动产抵押、动产质押和留置权。一般来说，在动产之上设立的他物权是有限的，而在不动产之上则可以设立多项物权，各项用益物权基本上都是在不动产的基础上产生的。[167]

（5）权利的性质不同。在权利的性质方面，法律对动产的移转和取得极少设定一些限定，且动产移转和取得的规则需要借鉴外国的法律经验。但是对不动产的设定、取得、移转常常有许多公法上的限制。不动产更多涉及的是其归属的确认和在有限地域内的利用的问题，通常很少发生大规模的国际性的交易。另一方面，不动产法律制度常常涉及一个国家的基本经济制度，甚至与该国的国家主权密不可分。由于物权法承担着维护基本经济制度的功能，因而有关不动产的规则具有很强的固有性。

（6）诉讼管辖不同。依据我国《民事诉讼法》的规定，不动产的纠纷适用专属管辖，由不动产所在地法院管辖。但对于动产，其并不适用专属管辖的规定。[168]

不动产不能移动，要靠不动产登记簿标明四至界限，除登记错误需要依法更正的外，不动产登记簿上记载的人就是该不动产的权利人。《物权法》第16条第1款规定，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。这一条实际上首先就确立了登记的权利推定效力。也就是说，一方面，凡是记载于登记簿的权利人，就在法律上推定其为法律上的权利人。反过来说，登记一旦被注销或变更，即使其为真正的权利人，也在法律上认定其权利已经不存在。另一方面，登记簿记载了权利内容，就推定其真实存在，其权利的大小、范围，完全以登记簿记载的为准。

（三）土地和地上定着物

从广义上讲，土地是指包括土地、森林、水、矿藏以及阳光、空气的一切自然资源。[169]从狭义上讲，土地是地球表面的陆地的土地资源，即在气候、水文条件作用下，由地貌、土壤、植被等因素组成的自然综合体。[170]绵延无垠的土地，在物理上是非独立的物，但依据交易的观念和法律的公示方法，可将其划分为各个部分，这些部分均可以成为独立物。

所谓地上定着物，是指固定且附着于土地之物。[171]我国台湾地区实务界认为“系指非土地之构成部分，继续附着于土地，而达一定经济上目的，不易移动其所在之物”[172]。我国《担保法》也使用了这一概念，其第92条第1款规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”因此，地上定着物包括房屋和其他建筑物、林木等。其特征在于，它是附着于土地、固定且不易移动的物。所谓建筑物，是指定着于土地上或地面以下，具有顶盖、梁柱、墙壁，可供人居住或使用的构造物，如房屋、仓库、地下室、空中走廊、立体停车场、桥梁、水塔、烟囱等。[173]房屋一般包括土地上的居民住房、工商业用房、办公用房（写字楼）等建筑物。由于房屋不可能是空中楼阁，必须建造在土地之上，房屋及构造物必须与土地相连，并在空间上紧密结合为一体，因而在法律上通常将两者统称为不动产或房地产。

关于土地和房屋之间的关系，世界范围内有两种不同的立法模式：一是吸收主义。在此种模式下，房屋被认为是土地的重要组成部分，或者被认为是地上权的组成部分。罗马法采取房随地走的添附制度，认为土地应当吸收建筑物。在罗马法中，地上建筑物是依附于土地的，因为建筑则是使建筑物添附于地皮。罗马法认为，根据自然法，地面上的物品添附于地皮。[174]罗马法曾用添附的理论解释土地与建筑物的关系。德国法并未采取日耳曼法的观点，而是完全继受了罗马法的“附着于土地之物即属该土地”的思想，认为定着于土地之物以及与土地所有权结合形成的权利，都不是独立的不动产，而只是土地的重要组成部分。《德国民法典》第94条明确规定：“土地的主要组成部分，为定着于土地的物，特别是建筑物，及与土地尚未分离的出产物。”这一观点对大陆法系其他各国的民法产生了重大影响。二是分离主义。在此种模式下，房屋和土地是分别的所有权客体，房屋不是土地的组成部分，也不是地上权的组成部分，而是独立的权利客体。日耳曼法最初认为建筑物为动产，以后随着建筑物的日益坚固，其与土地的结合日益长久，便逐渐认为建筑物是一个独立的不动产，而不是与土地结合在一起的不动产。[175]法国民法并没有采纳罗马法的观点。在法国法中，通常将不动产中的土地与建筑物区别开来，各自作为不同的不动产区别对待，在这一点上极其类似于日耳曼法。日本民法与法国民法基本相同，《日本民法典》第86条规定：“土地以及固定在土地上的物叫做不动产。”但根据日本《不动产登记法》第14条，土地和建筑物是分别登记的，因此学者一般认为建筑物是可与土地相分离的独立的不动产。[176]

我国《物权法》采用了分离主义，认为土地和房屋分别成为不同的物权客体，并可以分别登记。但是，对于土地和房屋的权利采取了两个重要的规则，即一方面，在交易时，实际上采纳了土地使用权与建筑物所有权相结合的观点，将土地和房屋视为交易的共同客体。房产和地产在交易中，必须共同作为交易标的，而不能分别对待。土地使用权及其地上建筑物所有权均不能单独转移、抵押和出租，必须同时转移、抵押和出租。在处分房屋和土地时，则采取了“地随房走、房随地走”的原则，使得房屋和土地不得分别处分。例如，《物权法》第146条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”第147条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”由此可见，在交易中，房地的权利是结合在一起的。另一方面，土地和房屋的权利人必须保持一致，避免因为土地使用权人和房屋所有权人分别属于不同主体而产生纠纷。但我国《物权法》在确认土地和建筑物转让和设定抵押时应一并转让和抵押的同时，也承认土地和建筑物可以作为相互独立的不动产，并应确认各种分离的权利和利益。例如，建筑物区分所有权就是因为承认建筑物和土地是不同所有权的客体，才得以被认可的。

房屋等建筑物都具有长久地附着于土地、非经毁损或变更形体不能移动其位置的特点，可见建筑物是重要的不动产。[177]一幢建筑物可以作为一项独立的不动产，但建筑物也可以依据纵向分割和横向分割及纵横分割的方法，而划分为各个部分。如果各个部分具有构造上的独立性、使用上的独立性及通过登记与公示表现出来的法律上的独立性，则能够成为独立的不动产。至于在建房屋虽未完工，但如果能够遮风避雨，且具有独立的经济使用目的、经济价值，在交易上具有特定性和独立性时，即可成为物权客体并且为不动产。[178]根据一般的社会观念和交易观念，附属建筑物和主建筑物为一个建筑物，一般不宜分开。房屋如遭到毁损已不能使用，应认为原房屋已经灭失，仅剩余建筑材料。

种植于土地上的树木、花草、庄稼等植物及其产生的果实是否应附着于土地，或是作为与土地相分离的财产？根据日耳曼法，树木和植物虽与土地结合在一起，但应被视为独立的所有权客体。产生这一规则的主要原因是，在日耳曼法中，并不注重对物的支配关系而注重对物的利用关系，土地虽属某人所有，但土地的耕作、利用常常归属于作为独立的生产者的其他人，土地的耕作、利用者享有对树木、植物的单独的所有权。在罗马社会，由于土地原则上大多归属于贵族所有，实际耕作土地者大多是奴隶，因而在罗马法中就产生了地上物归属于土地的原则。《德国民法典》在制定时，认为罗马法的这一原则有助于明确所有权的客体范围，并有利于维护交易安全，故在第94条明确规定“种子自播种时起，植物自栽种时起，为土地的主要组成部分”，从而采纳了罗马法的上述原则。[179]《日本民法典》对此并没有作出明确规定，根据该法第242条的规定，不动产所有人原则上取得附合动产之所有权。但是，当动产为因权源而使其附属之物时，该动产不归不动产所有人所有，而归使其附属之人所有。[180]该条立法既认为附着物应归属于土地所有人，同时也认为具有权属的人（如地上权人、永佃权人、租赁权人等）也享有对地上物的所有权。根据我国法律规定，林木和植物等的所有权不能当然归属于土地所有人，至于土地所有人对其栽种的林木和植物，则可以享有所有权，对于土地的使用权人、承包经营权人等栽种的林木和植物也应依法保护其所有权。如《森林法》第3条规定：“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权……森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”可见，林木的所有权是可以与土地的所有权分离的。土地和地上定着物区分的主要意义在于：一方面，土地只能属于国家和集体所有，公民个人不能对其享有所有权，而房屋等地上物的所有权可以为个人所有。土地所有权不能买卖，而房屋等地上物的所有权是可以买卖的。另一方面，在土地之上可以设定建设用地使用权、承包经营权等用益物权，这些权利都是有期限限制的，而地上定着物所有权是没有期限限制的。此外，在房屋之上一般不能设立用益物权。

在讨论土地权利时，还应当注意如下几种情况：第一，土地与土地之下的矿藏是可以分离的，特别是在土地所有权人属于集体经济组织所有的情况下，矿藏可以与土地相分离，作为独立物而存在，也就是说要成为国家所有权的客体而存在。[181]第二，土地之上的空间属于土地所有权人所有，但当建设用地使用权与建设用地所有权分离之后，空间的利用权也可以与土地所有权分开，依据《物权法》第136条的规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”因此，建设用地使用权可以包括空间利用权。第三，土地中的沙土、岩石为土地的构成部分，在没有与土地分离之前，不得作为独立物存在。但埋藏于土地之中的文物及所有人不明的埋藏物、隐藏物应作为独立物存在，依据法律规定，应为国家所有。[182]第四，从学理上看，土地之上的树木本来是土地的一部分，原则上不能成为物权的客体[183]，但是根据我国《森林法》第3条的规定：“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。”因此已经登记的森林是与土地相分离的不动产，可以作为独立物而存在，并可以单独转让。未登记的林木，原则上不能作为独立的不动产，但如有交易上的必要，也可以与土地分离，转移其所有权。第五，关于地下水资源的所有权问题，我国《水法》第3条规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农业集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”因此，地下水可以与土地相分离，而成为独立的所有权客体。

（四）主物和从物

主物和从物通常表示的是两个物之间的相互依存关系。所谓从物，就是不作为主物的组成部分，而是为了发挥主物的经济效用，与主物同属一人的物。[184]可见，从物具有如下特点：第一，从物并不是主物的组成部分。也就是说，从物并未丧失其独立存在的价值，假如某物已构成他物的组成部分（如房屋的墙壁和门窗等），则不是从物。第二，从物是为发挥主物的效用而存在的。也就是说，从物的存在是为了辅助主物的存在，与主物处于某一特定的空间关系中[185]，它是为了增加主物的价值，如钟表与表链，若无表链，钟表的价值就会减损。第三，从物必须与主物同属于一人。这是因为只有在从物与主物同属一人的情况下才能适用从物的所有权随主物的所有权移转的规则。[186]如果二物不属于一人，则从物随主物的移转而移转，将会严重损害第三人的利益。关于主物和从物的关系，各国立法通常认为从物随主物同其法律命运，尽管从物在物质的外观上是独立的，其与主物一样都是独立的物权客体，但由于两者是结合在一起的，这种结合并不是创造了一种独立的物，其结合的方式是主物对从物的支配作用，从物只是起到辅助主物的作用。所以，从物应当随同主物的移转而移转。例如，出售房屋时，是否包括将门前作为装饰品的石狮子一并出售，这就涉及房屋和该石狮子的主从物关系问题。笔者认为，房屋是主物，而石狮子显然只是为辅助装饰房屋而存在的，尽管它不像房屋的墙壁那样已构成房屋的组成部分，但它是为了辅助主物而存在的。依据交易的一般观念，石狮子附属于房屋，有助于增加房屋的价值，而将石狮子与房屋分离后将会减少房屋的价值，因此石狮子应被认为是房屋的从物。[187]在当事人没有特别约定的情况下，主物即房屋的所有权发生移转，则从物即石狮子的所有权也应当移转给新的买受人。

《物权法》第115条也特别规定：“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。”所以，在当事人没有特别约定的情况下，从物应当随同主物的移转而移转。当然，从物随主物的移转而移转的规则是一种任意性的规范，由于主物和从物并未独立成为一个物，或者构成一个集合物，而事实上可以构成两个不同的权利客体而存在，所以，当事人之间也可以特别约定，在移转主物时从物所有权并不发生移转，或者约定抵押主物，而从物并不相应地作为抵押标的，或者移转主物时只是某一从物发生移转而另外的从物并不发生移转。如果当事人没有特别约定，则原则上从物应随主物的移转而移转。由于当事人可以通过约定改变从物随主物移转而移转的规则，因而不能将从物与主物作为集合物对待。

（五）单一物和集合物

所谓单一物，是指在形态上能够单独、个别存在的物。物权的客体主要是单一物。但在社会生活中，一物与他物结合是经常发生的。如果一物与他物结合时各自未丧失其经济上的独立性，即成为一个集合物。从法律上看，所谓集合物，是指各个物并不丧失其独立存在的价值，但它们结合成为具有独立价值的一体而成为集合物。[188]德国学者基尔克曾经认为，日耳曼法从很早时起就承认对单个物的分别支配，同时也承认对各个物的集合而形成的对各个物的共同支配，这两种支配在日耳曼法中是同时存在，而且能够协调一致。[189]集合物分为两种类型：一是事实上的集合物，如商店里的全部商品、工厂里的机械设备。二是法律上的集合物。法律上的集合物是指权利和物的结合，又称为财产，包括营业财产、企业财产、破产财产、共同继承财产、合伙财产、夫妻共同财产、失踪人的财产等。

关于集合物能否成为物权的客体问题，需要区分集合物的价值和集合物中各个具体的物的价值，在集合物中各个物并没有丧失其事实上的独立性，它们形成为集合物也并没有损害其各自的经济价值，这就是德国学者基尔克所说的，各个物是并存的、并不矛盾的。既然各个物并没有丧失其个性，即使在各个物形成集合物的情况下，所有人依然可以对单个物进行支配。一般认为，事实上的集合物，除法律另有规定之外，不得单独为物权的客体。否则，必然破坏一物一权主义。从原则上说，由于集合物中的各个物具有很强的独立性，完全可以被所有人分别支配，因而按照一物一权规则，应当将集合物中的各个物作为分别的所有权客体对待。但是当集合物进入换领域后，集合物从整体上可以成为某种交换价值，并可以与其他物相区别，这样集合物也就可以成为单独的所有权客体。

集合物之所以能够成为物权的客体，是因为集合物可形成为共同的交换价值。随着市场经济的发展，进入交换领域中的物的种类越来越多，集合物也成为可交换的客体。集合物之所以能作为物来交换，是因为各个物集合在一起可以形成共同的交换价值，而这种交换价值又是容易确定的。例如，将整座工厂及工厂内的设备以某种价格出售，将商店包括商店内的全部商品进行抵押，在所有人对这些集合物进行处分以后，法院对集合物也能够强制执行。由于集合物能够共同形成某种交换价值，因而集合物无论是事实上的集合物还是法律上的集合物，都可以在从事交易时从观念上将它们与其他物分开，从而形成一个特定的独立物。因此，对集合物的总体价值的支配不仅是可能的，也是可行的。集合物能够形成为单一的交换价值，乃是其能够成为独立的物权客体的重要原因。如果在观念上能够将集合物与其他物分开而使其形成为物权客体，这与一物一权主义并不矛盾。集合物作为物权的客体不是因为使用上的原因而是因为交换上的原因。当然，集合物能够形成总体上的交换价值，是因为集合物具有整体上的经济效用，而只有在其作为交易的对象时，其作为物权客体的价值才能表现出来。在现代社会，财团抵押、浮动抵押等形式的发展，都促使集合物成为物权的客体。正如川岛武宜所指出的，“当集合物的交换价值成为现实性的东西时，集合物的统一性存在在法的世界就变成了现实性的东西”[190]。“使近代法中的集合物成立的时机，是该组成物之间的交换价值的关联，集合物的近代性格正是存在于这一点上。”[191]

从法律上来看，集合物不能适用主物、从物关系的规则，其原因在于集合物中各个物的独立性更强，而一个物和另一物的结合并不是为辅助其他物的效用而存在的，所以对各个物完全可能单独地支配，在无特别约定的情况下，不能因为处分某一物而使其他物的所有权也发生移转。因此，那种认为从物随主物移转的规则应适用于集合物的观点是极不妥当的。

区分单一物和集合物的意义在于，物权的客体主要是单一物，只有在法律有特别规定的情况下，集合物才可以作为物权的客体。例如，《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。这就承认了以集合物作为担保。

（六）原物和孳息

所谓原物，就是指产生孳息的物。孳息就是指原物所产生的收益，其上位概念为收益。[192]也就是说，原物是指孳息所从出之物。孳息是指财产上产生的收益。孳息分为两种：（1）天然孳息，是指原物因自然规律而产生的，或者按物的用法而收获的物，如母鸡生蛋、树上结果。天然孳息可以是自然的，也可以是人工的（例如从羊身上剪下的羊毛等）。但是人工产生的物必须是没有对出产物进行改造加工。例如将牛乳制成乳酪，就不是天然孳息。一般认为，天然孳息，如果实、桑叶等在未与原物分离之前，与原物密切结合在一起，应为非独立物，不能单独成为物权的客体。日本有些学者认为，只要有独立进行交易的必要，未分离的果实、桑叶等也可与树木分开。[193]笔者认为，果实、桑叶等在未与原物分离时，不能作为独立物存在，只是原物的一部分，而非孳息。（2）法定孳息，是指根据法律的规定，由法律关系所产生的收益，如出租房屋的租金、借贷的利息。法定孳息是由他人使用原物而产生的。自己利用财产所得到的收益以及劳务报酬等，不是法定孳息。《物权法》第116条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”值得注意的是，在例外情况下，买卖合同下的孳息归属的移转是以交付为准的，此时不适用孳息归属原物的规则。

三、特殊的物权的客体

（一）无形财产

1.无形财产能否作为物权的客体

从财产的发展趋势来看，无形财产逐渐发展，并且在社会生活中的价值也会越来越重要，一方面，市场经济的发展和经济全球化的加速，导致了资源在更大范围内的有效流动从而能够对资源实现更为有效的利用，相应地出现了一些新型的无形财富形式。例如，知识产权、商业秘密、商号、商誉、计算机软件、空间权、经营特许以及客户信息、经营网络等都已成为社会中重要的无形财产。有价证券所代表的权利具有十分重要的价值。正如英国学者詹克斯所说：“由于工业的逐渐发展和商业活动的更大发展，终于创造了另外一种和最初的形态完全不同的动产；这种动产的价值并不取决于它的自然性质，而是取决于它的法律性质。如果把一张一百生丁的票据看作是一个自然界中的对象，那么它可能值不了什么；如果把它看作是某个有钱人的付款保证，那么它就可能值一百法郎。债券、股票、保险证券以及其他许多系争财产和作为债务要求权对象的财产，都和上述情况一样。”[194]另一方面，一些公法意义上的财产也越来越多地成为无形财产。例如，政府补贴、福利资助、特许权、营业许可、许可证、频道、排污权、收费权、航道经营权等。[195]随着网络时代的到来，计算机软件、网络的虚拟财产等也可以成为重要的财产。此外，尽管传统物权法不调整空间关系，但在现代社会，由于人口激增、经济快速发展以及城镇化的日益加快，导致不可再生的土地资源越来越稀缺，决定了人类对土地的利用逐步从平面转向立体，空间的利用与开发也就越来越重要。因此，地上和地下空间也成为重要的财产，出现了空间权、空间役权等制度，这些都是新的财产形式。物权客体的范围不断扩大，对无形财产调整的范围也在不断扩大。

关于无形财产的调整模式，主要有如下几种观点：一是物权法调整说。此种观点认为，应当由物权法调整所有的有体物和无形财产，只有这样物权法才能适应社会财富的发展需要。二是特别法主要调整说。此种观点认为，物权法主要调整有形财产，而无形财产主要应当通过特别法加以规定。对于确需要物权法调整的无形财产，可以准用物权法的有关规定。[196]三是专门法调整说。此种观点认为，无形财产应该通过专门的法律来规制，从而形成完整的有关无形财产的立法体系。[197]笔者赞成第二种观点。物权法主要应当调整有体物形成的归属和利用关系，而无形财产主要应通过知识产权法、证券法等法律调整。具体理由如下：

第一，从物权法固有的内容来看，它主要以调整有体物为内容。因为一方面，所有权概念完全是建立在有体物的概念之上的。在法律上不可能存在以无体物为客体的所有权，否则将会出现债权的所有权、知识产权的所有权甚至所有权的所有权，所有权的概念将会变得混乱不堪。另一方面，在其他物权中，物权法仅仅是在例外的情况下以无体物作为权利的客体，例如权利质权、权利上的用益物权等。而他物权也基本上是在有体物之上产生的，且主要是在不动产基础上产生的。还要看到，物权法的规则大多是建立在有体物基础上的，例如一物一权、动产的交付、善意取得等都建立在有体物的基础上。从根本上说，无形财产之上是很难产生支配性和排他性的，也很难产生物权的追及效力，所以不能适用物权法的基本规则。

第二，知识产权是典型的无形财产，也是现代社会中最重要的无形财产，但不能因为知识产权的重要性，便认为知识产权就是物权。因为一方面，知识产品作为一种非物质的精神成果，权利人很难对其进行占有和支配，智力成果也不可能像有体物那样发生损耗；另一方面，知识产权已经受到知识产权法的调整，没有必要再置于物权法中。如果，在物权法中包括知识产权法，将会使知识产权法不能够作为独立的法律而存在，这反而不利于对知识成果的保护，也不利于促进知识经济的发展。还要看到，知识产权法的一些基本规则与物权法并不完全相同。例如著作权的保护是有期限的，但物权法对所有权的保护则是无期限的。当然，并不是说物权法完全不可能作用于知识产权，例如以知识产权设定质权，也应当受物权法的调整。

第三，对股票、债券和票据等的权利，因为已经受到公司法、证券法和票据法的调整，所以物权法不应再调整这些无形财产。从性质上看，这些财产也不应当受到物权法调整。例如，股权在性质上不仅是所有权的凭证，而且是一种债权的凭证，还体现了股东的一种资格和地位。作为一种混合型的权利很难受到物权法的调整。对债券的权利主要是债权，也不应受到物权法的调整。至于票据等有价证券，也已经分别受到票据法等法律的调整。各个单行法律分别对各种无形财产权实行调整和特殊的保护，不仅可以针对各种特殊的无形财产进行专门化的调整，而且避免了传统民法中对无形财产在法律调整方面所产生的困惑。当然，以这些财产权利设定质权，也应当受到物权法的调整。[198]

第四，如果无形财产都受到物权法调整，则将使物权的客体特征不复存在，并将改变物权的概念、特征和基本规则，混淆物权法与其他财产法的关系。

我们说绝大多数无形财产不应成为物权的客体并由物权法调整，并非说物权法完全不能调整这些财产关系。在特殊情况下，物权法关于有体物的规定，也可以准用于无形财产，例如，物权取得的方式、对物权的限制、物权的保护规则等。依据法律规定，无形财产也可以成为物权的客体，并受到物权法的调整。

2.物权法中的无形财产

《物权法》第2条规定，法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。这实际上为物权法调整各种无形财产提供了法律依据。物权法在特殊情况下调整无形财产是必要的，也是符合财产发展趋势的。

第一，《物权法》确认了各种权利担保的方式，实际上是承认了大量的无形财产可以成为担保物权的客体。现代担保法出现了动产质押逐渐衰落、权利担保不断增长的趋势。因为现代社会的财富构成已经不同于传统的农业社会，现代社会财富更多地表现为权利而不是有体物，以权利作为融资手段的需要日益增长。现代社会是知识经济的社会、信息爆炸的社会，是以信息、知识、技术等生产分配和使用为主体的时代，知识产权等权利的重要性越来越突出，已经逐渐取代有形财产。各种收益作为担保物，就可以广泛地开辟担保的渠道，对于搞活金融、资金的流通、保障债权的实现是非常重要的。因此，我国《物权法》承认了建设用地使用权、“四荒”土地承包经营权等可以抵押；承认了集合物的担保；承认了有价证券、基金份额、股权、知识产权、应收账款等可以质押。

第二，《物权法》确认了空间可以成为物权的客体。空间是一个物理学上的概念，是以一定的长、宽、高来界定的三维空间。作为法律概念的空间是以权利客体的形式存在的。然而，空间权的客体与一般物权的客体是有区别的，因为空间不是有形物，它难以被实际地控制或占有。但它仍然可以作为物权的客体而存在，这是因为它是客观存在的资源，可以为人类所支配和控制，并能够满足人类的需要。[199]与电、气、磁场等类似，空间也是可以被感知的。在物权法上，空间是指土地上下一定范围的立体上的位置。对空间所享有的支配和利用的权利就是空间权。空间无论在土地之空中或地中，如果具备独立的经济价值及有排他的支配可能性两项要件，即可为物。[200]根据我国《物权法》第136条，空间权可以成为一项权利，这实际上就是将空间资源纳入物权客体的范围。

第三，《物权法》明确将“无线电频谱”纳入物权法的适用范围，这实际上也扩大了物权客体的范围。我国司法实践也承认，电、热、声、光等在物理上表现为无形状态的物，作为有体财产的延伸，仍然属于有体物的范畴，从交易观念出发，它可以作为物而对待。[201]

第四，《物权法》承认了集合财产在特殊情况下可以成为物权客体。为了促进物尽其用，充分发挥担保物的价值，集合财产作为担保物的现象越来越普遍，尤其是以企业整体财产作担保，越来越普遍。因为一方面，以企业财产作担保，可以使企业的品牌、信用等无形财产计算到担保财产之中。另一方面，以企业财产作担保，就可以将企业财产拍卖，而整体财产拍卖一定比单个财产出售更有价值。整体财产出售，还可以导致整体财产的接管，受让人在买受时，可以对企业进行整治，从而使企业起死回生。但是，如果将企业分拆拍卖，将会导致企业的消灭。由此可见，集合财产担保是很有效率的。正是因为越来越多的集合财产作为担保物，所以物权客体范围也在扩张。例如，在以集合财产担保和权利质押的情况下，物权客体实际上都突破了有体物的范围，而包括了无形财产。

因此，除法律法规另有规定的情形下，一些无形财产可以成为物权的客体，适用物权法关于物权的规定。

（二）关于人体组织能否作为物权的客体

人体是生命的载体，其本身不是物，不应作为物权的客体对待，自从废除奴隶制以后，人身在法律上已不再作为权利客体，现代各国日益尊重人权，因此在法律上，人的身体原则上不能成为物权的客体，而是受到人格权的保护。“人的身体从来就不是一个完全的客体，它只是一个直接和现存的人的本身的外在表现。任何人都不能在他人身上规定一个支配权，即使法律允许他对这个人可以实施某种行为，而他的这种行为也就不违反法律。对人身的权利属于人格权的范畴，而不属于对人身体的一种物权。”[202]但是，在某些情况下，当人体的某些组成部分与人体脱离后，在一定时候也可以成为物权的客体，例如，剪下来的头发等。可是并非所有与人体脱离的部分都一定成为物，如果这些部分的脱离是为了维持人体的某一功能或者将会再次回到人的体内，那么这些部分依然属于人体的组成部分，受到人格权法的保护。例如，为了避免手术产生绝育的后果，而从人体取出的精子，是为了维持人体的生育功能，所以依然属于人体的组成部分。至于人体器官，在未与人体分离的情况下，属于人体的组成部分而受到人格权法的保护，即便与人体分离，人体器官也不是普通的物，而应受到法律的特别规范。已经与身体分离的人体器官，可以被认为是物。我国颁布的《人体器官移植条例》采纳了三项关于人体器官移植的法律原则，包括器官捐献自愿无偿原则，禁止一切形式的人体器官商业化原则，以及器官捐献不得损害捐献人的身体健康原则。但是，该条例允许自愿捐献人体器官，这样人体器官与身体分离之后，可以成为物权的独立的客体。但是，当脱离人体的器官或者组织被植入他人身体后，就构成他人身体的有机组成部分，也就不再是独立的物，原权利人不能再对其主张权利。[203]

（三）动物

动物是否作为物权的客体，对此有不同的看法。传统上，动物和一般物一样，都是被作为物权的客体对待的。古罗马《十二表法》第八表第6条规定：“牲畜使他人受损害的，由其所有人负责赔偿，或者把牲畜交与被害人。”[204]承继罗马法的传统，德国民法一贯将动物视作物，但后来逐渐改变了这种观念。自19世纪末期开始，德国法律界相继有学者提出废除将动物与无生命之物都等同为物的观点。1933年《帝国动物保护法》公布实施，并于第二次世界大战后被德意志联邦共和国继受沿用，在该法中对动物进行了特别的保护。该法强调动物为了自身存在的利益，以提升动物本身的福祉为诉求，所以应当受到特别保护。[205]近几十年来，出于维持生态平衡、保护环境等方面的考虑，关于动物的所有、转让等规则越来越区别于物权变动的一般规则。另外，为了人类利益而保护动物、人道地对待动物成为普遍的共识，由此对于动物的处分也不能适用一般无生命的物的规则。例如，《德国民法典》第90a条规定“动物不是物”，不适用物权法。[206]由此表明，动物已经越来越趋向于作为一种特殊的物，而与一般的物相区别。我国也有一些学者认为，基于动物保护主义的立场，认为动物不是财产而是一种特殊的主体，类似于无行为能力人需要设置监护人予以保护，而不是任意地使用和处分。对于动物，虽然不能作为主体予以保护，但也应当设置物格制度，予以特殊保护。[207]甚至有学者认为，动物也应具有物格，享有和人一样平等的法律权利。[208]笔者认为，动物本身不可能是主体，只不过基于生态保护和维护环境的要求，应当予以特殊的保护，而不能像一般财产那样任意使用和处分，例如虐杀动物是不允许的。所以，动物原则上不适用物权法中关于物权变动等规则。但对于动物归属的确定，仍然可以适用物权法的规定。

第七节 物权的取得和行使

一、对物权取得的限制

所谓物权的取得，是指基于法律行为和事实行为而取得所有权或其他物权。所谓物权的行使，是指物权人依据自己的意志在法律规定的范围内行使物权。物权是基本的财产权，也是关系到国计民生的基本财富形式。所以，物权法必须对物权的取得予以规范。正是从这个意义上讲，物权法常常被称为“物之取得制度”[209]。

《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”这就首先确立了物权取得的合法性。物权法的目的在于确认产权、保护物权，物权法所保护的财产只能是合法的财产，而不可能是非法的财产，这也是任何国家的法律都必须坚持的一项原则。需要指出的是，此处所说的法律，不限于物权法，还包括行政法规等规范性文件的规定。

物权法对物权取得的限制，其核心的要求在于物权取得必须合法。任何国家的法律都保护合法财产，不可能保护非法财产。比如说，严重的偷税漏税、欺诈、非法侵占国有财产、私分国有财产、骗取银行贷款以后拒不返还，对这些非法取得的财产，物权法是否也会予以保护？其不法财产是否会借平等保护之名而被合法化？事实上，物权法所保护的财产都是合法的财产，而不可能是非法的财产。物权法的颁行绝不可能发生所谓“非法财产合法化”的问题。物权法明确规定，财产所有权的取得必须合法；对于非法财产，法律并不会将其所有权合法化，更不会产生所谓赦免原罪的问题；包括国家在内的合法所有人可以采取法律手段追回这些被侵占的财产。侵占财产的行为如果触犯了刑法，只要没有超过刑法上的追溯期，非法取得财产不应当受到法律保护，国家有关机关可以依法追究并收缴非法财产，但在没有被证明非法之前，其他人不得予以干涉和侵夺。

物权的取得也必须遵守社会公德，因为法律不可能对各种物权的取得方式规定得非常详细，物权的取得方式也必须依赖社会公德的标准来进行判断。例如，随着克隆技术的发展，某个研究机构擅自克隆人体器官，即使在法律没有对克隆人体器官进行规范的情况下，通过此种方式取得的人体器官也是违反社会公共道德的，故不能取得其所有权。

当然，物权法不保护非法财产，并不意味着对非法财产，任何人可以随意侵占、没收。根据物权法的占有保护请求权，对于非法财产也必须要经过合法的程序予以剥夺，而不允许进行抢夺和占有。在没有经合法程序剥夺以前，占有人的占有也要受到法律保护。例如对违章建筑，虽然不能取得物权，但其他人不得任意拆除，只能由特定机关依法拆除。

二、对物权行使的限制

根据《物权法》第7条，物权的行使必须合法。物权人所享有的物权并不是绝对的、不受限制的权利，相反，现代民法对于物权的内容及其行使已设置了越来越多的限制，尤其在物权行使方面，不仅物权法，而且有关的特别法尤其是公法（如环境保护法、城乡规划法、土地管理法等），都对物权的行使作出了一系列的限制。

对物权的行使的限制旨在维护社会公共利益，维护经济和生活秩序，保护资源和环境。在我国，有关的法律法规对物权的限制较多，但在物权法中不可能对这些限制一一列举，而只能作出一些原则性的概括规定。这些规则主要包括：

（一）物权的行使必须符合国家法律和社会公共利益的要求

物权的行使首先必须遵守法律。此处所说的法律不仅包括物权法，还包括其他民事法律以及各种行政法律、法规。例如，物权人利用自己的房屋从事色情服务，或者将房屋出租给他人从事非法赌博活动，都是违法行使物权的行为。权利意味着在法律规定范围内的主体的意志自由，但这种自由是有一定限度的。人们必须在法律规定的限度内行使自己的权利，只有在这个限度内，人们才可能依自己的意志从事一定的行为。法律并不允许权利人以任何方式随心所欲地行使自己的权利，物权亦不例外。现代物权法的意义就在于，“它必须解决所有权中自由与约束的紧张关系”。所有权的行使，必须兼顾社会共同利益。[210]例如，根据我国《物权法》第136条，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。此处所说的土地的地表、地上和地下的权利，必须是在规划的范围内才能享有。在城市规划确定以后，规划本身就具有了法律的效力，不动产权利人必须在规划的范围内行使权利。

物权的行使必须符合社会公共利益的要求。在罗马法上即对所有权设有各种限制，因为“是项所有权之限制，均以尊重公益并承认公益之价值较私益重要为理由也”[211]。物权人行使物权要注重保护生态环境，不得滥用权利，破坏生态环境。保护环境，实现可持续发展，是我国的一项基本国策。随着我国经济的高速发展，新的问题也产生了，即自然资源的掠夺式开发和生态的破坏，河流、湖泊受到严重污染，草场、湿地退化，空气污染严重，噪声、辐射、电磁波等各种不可量物引发了居民的各类疾病，水土流失频发，森林和其他植被遭受破坏，等等。解决这些问题就必须强化环境保护，要求物权人特别是不动产的物权人必须尊重环境、保护生态，这是基于公共利益所确定的一项基本义务。例如，建设用地使用权人不得将土地严重抛荒，甚至对土地上的林木滥砍滥伐。海域使用权人也不能毫无限制地利用海域，甚至造成海域的严重污染。

（二）物权的行使必须遵守社会公德

社会公共道德也称为善良风俗，它是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。曾世雄指出：“作为或不作为脱序，而强行法又苦无强制或禁止之规定可用时，公序良俗之规定，方始发生补充之功能……但公序良俗并非当然适用，唯在法律明文揭示适用下，始见功能，因而其为法源之特质已被法律规定吸收，因致常被忽略。”[212]社会公德是基本的商业道德，也是信用经济的基础。我国《物权法》第7条明确规定，物权的行使必须符合国家法律和社会公共利益的要求，这也是民事权利行使规则的具体化。要求权利人行使物权必须尊重社会公德，也有利于发挥物的经济效用，有利于资源的有效利用。这也要求物权人应当以善意的方式行使权利与履行义务，不得滥用权利或规避法律、合同规定的义务。例如，物权人不得在自己的土地上恶意施工危及相邻建筑物的安全，或者故意在自己的后院堆放垃圾，影响邻人的正常生活。社会公德是善良风俗的具体化，善良风俗的认定应采取一种适用于整体法律交往的一般化标准。[213]由此这一概念乃是一个不确定概念，仍需要法律补充予以具体化。[214]

《物权法》要求物权的行使必须遵守社会公德，一方面是因为法律不可能详细地规定物权行使的具体方式，法律不可能为各种物权规定其行使的具体标准，所以在很多情况下，物权的行使必须要符合社会公德的要求，从而使权利的行使与社会利益相协调，不至于出现权利的滥用。例如，建设用地使用权人不得在自己的土地上任意挖掘，危及邻人的房屋；不得在自己的土地上放养危险动物，危及他人的安全；不得在夜间制造噪声，影响他人休息；等等。[215]另一方面，强调物权的行使必须符合社会公德，这对于维护人与人之间的和谐十分重要，尤其是在物权的行使方面，只有严格遵循诚信原则，物权人才能正当地行使物权，从而建立和睦的经济生活秩序，保障财产流转的正常进行。

（三）物权的行使不得损害他人的合法权益

物权人行使物权，不得损害他人的利益，这实际上是指权利人不得滥用权利。[216]禁止权利滥用与诚实信用原则一样，都对物权的行使作出了限制和规范。然而，对于何谓滥用权利，各国法律规定的认定标准并不一致，主要存在如下标准：即故意致他人损害、缺乏正当的利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、不顾权利存在的目的、违反侵权法的一般原则六个标准。[217]我国《物权法》中虽然没有明确规定禁止滥用权利的规则，但从《物权法》第7条关于“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”的规定来看，实际已经承认了禁止权利人滥用权利的规则。任何物权人以加害他人为目的采用不正当的方式行使物权并造成他人的损害，将构成滥用权利，并应当承担相应的民事责任。例如，专有部分的所有人不得在自己的房间内非法装修或安装产生较大噪声的设施严重影响邻人的休息，否则即构成对物权的滥用。

由于物权是基本财产权，因而对物权行使的限制必须慎重。为了充分保证权利人享有和行使物权，保护权利主体的利益，防止行政机关对物权的行使作出不正当、不合理的干预，有必要通过物权法和其他法律对于物权作出限制，但是对物权的限制必须符合一定的条件：第一，对物权的限制必须有合法的依据，也就是说，对涉及公民基本财产的限制应当由法律作出明确规定，而不能通过行政规章等规范性文件随意限制。因为公民、法人享有的物权是基本的民事权利，不能由行政机关通过规章，甚至是红头文件来对公民享有的财产权任意作出限制。即便是法律、行政法规基于公共利益而对物权的行使设置限制，也必须有明确充分的理由，且不得违反宪法中对财产权保护的基本精神。第二，要遵循法定的权限和程序，例如对违章建筑的拆除和没收只能由法定机关依据法定程序来进行。第三，要采取合理的措施来进行限制。在行政机关依法对公民的财产权利作出限制时，要遵循比例原则。[218]例如，暴发了重大传染病等突发事件，需要关闭一些商店等公共场所。有关机关在作出上述决定时，应当采取措施，尽可能减少对公民财产权造成损失。

注释

[1]MünchKom m/Gaier，Buch 3，Einleitung，Rn.1.

[2]参见［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，183页，北京，中国政法大学出版社，1992。

[3]See Vinding Kruse，TheRightofProperty，Oxford University Press，1953，p.131.

[4]See Gyorgy Diosdi，OwnershipinAncientandPreclassicalRomanLaw，Akademiai Kiado，Buda-pest，1970，p.107.

[5]See Vinding Kruse，TheRightofProperty，Oxford University Press，1953，p.131.

[6]Planiol，Traite elementaire de Driot Civi l.Vol 1，1896，p.2158.

[7]《奥地利民法典》第307条规定：“物权是属于个人的财产上的权利，可以对抗任何人。”第308条规定：“物之物权，包括占有、所有、担保、地役与继承权利。”

[8]参见郑玉波：《民法物权》，11页，台北，三民书局，2003。

[9]MünchKom m/Gaier，Buch 3，Einleitung，Rn.7ff.

[10]刘志patch：《民法物权编》，方恒、张谷校勘，1页，北京，中国政法大学出版社，2006。

[11]《马克思恩格斯全集》，第2卷，52页，北京，人民出版社，1957。

[12]《马克思恩格斯全集》，第13卷，533页，北京，人民出版社，1962。

[13]《马克思恩格斯全集》，第13卷，533页，北京，人民出版社，1962。

[14]［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，141页，北京，中国政法大学出版社，2005。

[15]转引自金可可：《鲁道夫·索姆论债权与物权的区分》，载《华东政法学院学报》，2005（1）。

[16]姚瑞光：《民法物权论》，1页，台北，自版，1988。

[17]曾子《大学》中说：“有德斯有人，有人斯有土，有土斯有财，有财斯有用。”

[18]MünchKom m/Gaier，Buch 3，Einleitung，Rn.4ff.

[19]MünchKom m/Gaier，Buch 3，Einleitung，Rn.4ff.

[20]参见史尚宽：《民法总论》，254页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[21]参见陈华彬：《民法物权论》，55页，北京，中国法制出版社，2010。

[22]例如王伯琦指出：“物就是人力所能支配而独立成为一体之有体物。”王伯琦：《民法总则》，104页，台北，自版，1994。

[23]参见史尚宽：《民法总论》，248页，北京，中国政法大学出版社，2000；洪逊欣：《中国民法总则》，202页，台北，自版，1997。

[24]孙宪忠：《中国物权法总论》，41页，北京，法律出版社，2003。

[25]参见杨振山、王洪亮：《继受法律的理性科学化———当代法学家的使命与继受法律的理论化》，载《比较法研究》，2004（1）。

[26]参见［德］萨维尼：《萨维尼论对人之诉和对物之诉》，田士永译，载王洪亮等主编：《中德私法研究》，第1卷，北京，北京大学出版社，2006。

[27]参见［德］萨维尼：《萨维尼论对人之诉和对物之诉》，田士永译，载王洪亮等主编：《中德私法研究》，第1卷，北京，北京大学出版社，2006。

[28]参见费安玲、刘智慧、高富平：《物权法》，32页，北京，高等教育出版社，2011。

[29]参见温世扬、廖焕国：《物权法通论》，43～44页，北京，人民法院出版社，2005。

[30]参见尹田：《物权法理论评析与思考》，27页，北京，中国人民大学出版社，2004。

[31]参见谢在全：《民法物权论》上册，20页，台北，三民书局，2003。

[32]参见冉昊：《对物权与对人权的区分及其实质》，载《法学研究》，2005（3）。

[33]参见史尚宽：《物权法论》，8页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[34]王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第2卷，97页，北京，法律出版社，1994。

[35]参见梁慧星：《日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第3卷，173页，北京，法律出版社，1995。

[36]郑玉波：《民法物权》，16页，台北，三民书局，2003。

[37]谢在全：《民法物权论》上册，25页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[38]参见刘保玉：《物权法》，8～9页，上海，上海人民出版社，2003。

[39]参见钱明星：《物权法原理》，12页，北京，北京大学出版社，1994。

[40]也有学者认为，对此也存在例外。例如，同一渔场的捕捞权，相互间亦无排他性。参见崔建远：《物权法》，2版，18页，北京，中国人民大学出版社，2011。

[41]参见申卫星：《物权法原理》，45页，北京，中国人民大学出版社，2008。

[42]参见［日］高岛平藏：《物权法制的基础理论》，37页，东京，敬文堂，1986。

[43]参见谢怀栻：《论民事权利体系》，载《法学研究》，1996（2）。

[44]参见［日］於保不二雄：《物权法》，5～6页。转引自陈华彬：《物权法原理》，19～20页，北京，国家行政学院出版社，1998。

[45]参见王利明主编：《民法》，2版，110页，北京，中国人民大学出版社，2006。

[46]例如，撒莱的“客观主义（objective）理论”认为，物权与债权的区分，更多的是基于权利本身的财产与经济价值，而非基于权利本身所代表的法律联系。按照他的观点，一切权利都可以最后归结为“物权”，这被认为是混淆了物权与债权这两个基本范畴。J.Ghestin et G.Goubeaux，Traitéde droit civi l：introduction générale，4eéd.，L G DJ，1994，pp.174-176；Phi l ippe M alaurie，Laurent Aynès，Droit civi l，Les biens.Defrénois，2003，pp.81-86.

[47]参见王轶：《物权变动论》，55页，北京，中国人民大学出版社，2001。

[48]Friedrich Carl von Savigny，System des heutigen roemischen Rechts，1840，S.140.

[49]参见王洪亮等主编：《中德私法研究》，第1卷，171页，北京，北京大学出版社，2006。

[50]［日］我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，8～9页，台北，五南图书出版公司，1999。

[51]参见周林彬：《物权法新论》，172页，北京，北京大学出版社，2002。

[52]参见谢在全：《民法物权论》上册，33页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[53]参见郑玉波：《民商法问题研究（三）》，31页，台北，三民书局，1982。

[54]参见王家福主编：《民法债权》，9页，北京，法律出版社，1991。

[55]参见常鹏翱：《体系化视角中的物权法定》，载《法学研究》，2006（5）。

[56]参见王泽鉴：《民法总则》，171页，北京，北京大学出版社，2009。

[57]Phi l ippe M alaurie，Laurent Aynès，Droit civi l，Les biens.Defrénois，2003，pp.81-86.

[58]［日］我妻荣：《日本物权法》，5页，台北，五南图书出版公司，1999。

[59]参见崔建远：《物权法》，2版，17页，北京，中国人民大学出版社，2011。

[60]Voir M.Levis，Lopposabi l itédu droit réel，thèse de ParisⅡ，Economica，1989.

[61]参见尹田：《物权法理论评析与思考》，63页，北京，中国人民大学出版社，2004。

[62]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第7册，71页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[63]张双根：《买卖不破租赁》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》，第1卷，北京，清华大学出版社，1999。

[64]Phi l ippe M alaurie，Laurent Aynès，Droit civi l，Les biens，op.cit，pp.91-92.作者尤其提到了美国法上的制度，认为债权人要求法院可以对某些第三人发出命令，这体现了债权对于第三人的对抗性。

[65]参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，353页，北京，法律出版社，2004。

[66]有日本学者认为，金钱不仅使物权与债权获得了前所未有的高度统一，同时也使二者区别之限愈益模糊。参见［日］於保不二雄：《物权法》，5～6页，东京，有斐阁，1956。

[67]详见谢哲胜：《不动产证券化之研究》，载《台大法学论丛》，第27卷第1期。

[68]参见徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，122页，北京，中国法制出版社，2000。

[69]参见高富平：《物权法原论》，212页，北京，中国法制出版社，2001。

[70]参见高富平：《物权法原论》，212页，北京，中国法制出版社，2001。

[71]参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，679页，北京，法律出版社，2004。

[72]参见［日］於保不二雄：《物权法》，5页，东京，有斐阁，1956。

[73]参见苏永钦主编：《民法物权实例分析》，93页，北京，清华大学出版社，2004。

[74]参见宁红丽：《物权法占有编》，156页，北京，中国人民大学出版社，2007。

[75]See Gyorgy Diosdi，OwnershipinAncientandPreclassicalRomanLaw，Akademiai Kiado，Bud-apest，1970，p.21.

[76]参见周枏：《罗马法原论》，276页，北京，商务印书馆，1994。

[77]参见史尚宽：《物权法论》，1页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[78]参见［日］我妻荣：《日本物权法》，2～3页，台北，五南图书出版公司，1999。

[79]J.H.Beekhuis，F.H.Lawson，InternationalEncyclopediaofComparativeLaw，Propertyand Trust，Structural Variationsin Property Law，H.C.B M ohr，1972，p.5.

[80]参见洪逊欣：《中国民法总则》，52页，台北，自版，1992。

[81]See Vinding Kruse，TheRightofProperty，Oxford University Press，1953，p.123.

[82]参见李宜琛：《民法总则》，47页，台北，正中书局，1994。

[83]See Vinding Kruse，TheRightofProperty，Oxford University Press，1953，p.123.

[84]Andrew Reeve，Property，Basingstoke：M acmi lan Education Ltd.，1986，p.7.

[85]［英］布莱克斯通：《英国法注释》，第2卷，转引自［德］海因·克茨等：《德国民商法导论》，楚建译，189页，北京，中国大百科全书出版社，1997。

[86]Blackstone，CommentariesontheLawsofEngland，London：Oxford Press，1985，p.2.

[87]See Blackstone，CommentariesontheLawsofEngland，London：Oxford Press，1985，p.135.

[88]See Blackstone，CommentariesontheLawsofEngland，London：Oxford Press，1985，p.135.

[89]See Vandevelde，“The New Property of the Nineteenth Century，the Development of the M odern Concept of Property”，BuffaloLawRev，Vol.29，1980.

[90]See Lawrence M.Friedman，“The Law ofthe Living，The Law ofthe Dead：Property，Succession and Society”，1966Wis.L.Rev.340.

[91]See H ohfeld，“Some Fundamental legal Conceptions As Appl ied in Judicial Reasoning”，23Yale L.J.16（1913）p.16.

[92]See Jeremy Bentham，?tienne Dumont，TheTheoryofLegislation，Oceana Publ ications，Inc.，1975，p.68.

[93]A.L.Corbin，“Com ment，Taxation of Seats on the Stock Exchange”，31YaleL.J.429（1922）.

[94]参见李宜琛：《民法总则》，47页，台北，正中书局，1994。

[95]参见梁慧星：《民法》，58页，成都，四川人民出版社，1988。

[96]参见梁慧星：《民法》，58页，成都，四川人民出版社，1988。

[97]参见《国有企业财产监督管理条例》、《国有资产管理局关于印发〈国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法〉的通知》。

[98]徐炳：《英美财产法与大陆物权法比较研究———兼评〈物权法（草案）〉》，载《环球法律评论》，2006（1）。

[99]［法］茹利欧·莫兰杰尔：《法国民法教程》，转引自《外国民法资料选编》，227页，北京，法律出版社，1983。

[100]参见刘保玉：《物权法学》，13页，北京，中国法制出版社，2007。

[101]“支配”一词来源于罗马法的mancipium。据学者考证，该词源自于manu capere，即“用手抓住”，后来扩大到对土地的占有和耕种。参见汪洋：《罗马法“所有权”概念的演进及其对两大法系所有权制度的影响》，载《环球法律评论》，2012（4）。

[102]参见刘保玉：《物权法学》，13页，北京，中国法制出版社，2007。

[103]参见史尚宽：《物权法论》，10页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[104]参见史尚宽：《物权法论》，10页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[105]参见郑玉波：《民法物权》，27页，台北，三民书局，2003。

[106]参见王泽鉴：《民法物权》，第1册，62页，台北，三民书局，2001。

[107]［日］近江幸治：《民法讲义Ⅱ（物权法）》，王茵译，6页，北京，北京大学出版社，2006。

[108]参见尹田：《论物权的定义与本质》，载《中外法学》，2002（3）。

[109]参见江帆、孙鹏主编：《交易安全与中国民商法》，772页，北京，中国政法大学出版社，1997。

[110]参见郑玉波：《民法物权》，12页，台北，三民书局，2003。

[111]姚瑞光：《民法物权论》，4页，台北，自版，1988。

[112]尹田：《物权法理论评析与思考》，148页，北京，中国人民大学出版社，2004。

[113]See Lawrence C.Becker，PropertyRights：PhilosophicFoundations，Routledge＆Kegan Paul Books（October 1977），pp.18-21.

[114]See Lawrence C.Becker，PropertyRights：PhilosophicFoundations，Routledge＆Kegan Paul Books（October 1977），pp.18-21.

[115]See Vinding Kruse，TheRightofProperty，Oxford University Press，1953，p.442.

[116]参见屈茂辉：《物权法·总则》，204页，北京，中国法制出版社，2005。

[117]参见谢在全：《民法物权论》上册，37页，台北，三民书局，2003。

[118]参见尹飞：《明确物权的对世性意义重大》，载《检察日报》，20050801，第3版。

[119]参见王轶：《物权变动论》，121页，北京，中国人民大学出版社，2001。

[120]参见［日］近江幸治：《民法讲义Ⅱ（物权法）》，王茵译，13页，北京，北京大学出版社，2006。

[121]史尚宽：《物权法论》，10页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[122]参见郑玉波：《民法物权》，26页，台北，三民书局，2003。

[123]参见江平主编：《中美物权法的现状与发展》，100页，北京，清华大学出版社，2003。

[124]参见崔建远：《物权：生长与成型》，22页，北京，中国人民大学出版社，2004。

[125]参见江平主编：《中美物权法的现状与发展》，100页，北京，清华大学出版社，2003。

[126]参见郭明瑞：《物权法》，29页，北京，中国法制出版社，2009。

[127]参见尹田：《法国物权法》，28～29页，北京，法律出版社，1998。

[128]参见崔建远：《物权：规范与学说》上册，64页，北京，清华大学出版社，2011。

[129]参见刘保玉：《物权法学》，37页，北京，中国法制出版社，2007。

[130]参见王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，61页，台北，三民书局，1992。

[131]江平主编：《中美物权法的现状与发展》，93页，北京，清华大学出版社，2003。

[132]参见王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，64页，台北，三民书局，1992。

[133]参见崔建远：《物权：生长与成型》，10页，北京，中国人民大学出版社，2004。

[134]崔建远：《物权效力的一般理论》，载《法学杂志》，2003（4）。

[135]参见陈荣宗：《破产法》，239页，台北，三民书局，1991。

[136]参见曹杰：《中国民法物权论》，10页，北京，中国方正出版社，2004。

[137]参见梁慧星：《对物权法草案（第五次审议稿）的修改意见》，载《山西大学学报（哲社版）》，2007（3）。

[138]参见王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，53页，台北，三民书局，1992。

[139]参见［日］我妻荣：《新订物权法》，第一章第二节，东京，岩波书店，1995。

[140]参见郑玉波：《民法物权》，27页，台北，三民书局，2003。

[141]许春清：《论物权的追及效力的有限性》，载《兰州商学院学报》，2004（1）。

[142]参见王明锁：《物权请求权与物权的民法保护机制》，载《中国法学》，2003（1）。

[143]参见姚瑞光：《民法物权论》，9页，台北，自版，1988。

[144]郑玉波：《民法物权》，24页，台北，三民书局，1992。

[145]参见王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，50页，台北，三民书局，2001。

[146]参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，723页，北京，法律出版社，2004。

[147]需要指出的是，《担保法司法解释》第77条规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权”。这就意味着在例外的情况下，为了保护抵押权人顺位的利益，允许成立所有人抵押。

[148]参见崔建远：《物权：规范与学说》下册，492页，北京，清华大学出版社，2011。

[149]参见史尚宽：《物权法论》，14页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[150]参见陈华彬：《物权法原理》，52页，北京，国家行政学院出版社，1998。

[151]参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，22页，北京，法律出版社，2004。

[152]第一种观点认为，无形财产是指不具备一定的形状但占有一定的空间或能够为人们所支配的物，如电、热、声、光以及空间等在物理上表现为无形状态的物。它们在一定程度上也能够为人们所支配。第二种观点认为，无形财产是指知识产权。因为知识产权是基于创造性智力和工商业标记所取得的权利，它并不是对有体物所享有的权利，所以常常被称为无形物或无形财产。第三种观点认为，无形财产是指除有体物以外的其他权利和利益。

[153]参见马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》，2001（2）。

[154]See Andrew Reeve，Property，Basingstoke：M acmi lan Education Ltd.，1986，p.82.

[155]陈朝璧：《罗马法原理》，84页，上海，商务印书馆，1936。

[156]参见陈旭琴：《关于物与建立我国物权制度的法律思考》，载《杭州大学学报（哲社版）》，1996（1）。

[157]参见费安玲、刘智慧、高富平：《物权法》，16页，北京，高等教育出版社，2011。

[158]参见洪逊欣：《中国民法总则》，133页，台北，自版，1992。

[159]参见崔建远：《我国〈物权法〉应选取的结构原则》，载《法制与社会发展》，1995（3）。

[160]李双元主编：《比较民法学》，247页，武汉，武汉大学出版社，1998。

[161]参见陈华彬：《物权法原理》，53页，北京，国家行政学院出版社，1998。

[162]参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，22页，北京，法律出版社，2004。

[163]参见《德国民法典》第94条，《日本民法典》第86条，《瑞士民法典》第655条。

[164]［英］F.H.劳森、B.拉登：《财产法》，18页，北京，中国大百科全书出版社，1998。

[165]参见李双元主编：《比较民法学》，251页，武汉，武汉大学出版社，1998。

[166]参见陈华彬：《物权法》，67页，北京，法律出版社，2004。

[167]参见陈华彬：《物权法》，67页，北京，法律出版社，2004。

[168]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，70页，北京，法律出版社，2005。

[169]参见王家福、黄明川：《土地法的理论与实践》，1页，北京，人民日报出版社，1991。

[170]参见崔建远、孙佑海、王宛生：《中国房地产法研究》，15页，北京，中国法制出版社，1995。

[171]参见王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，53页，北京，中国政法大学出版社，2001。

[172]我国台湾地区“最高法院”1974年第六次民庭庭推总会决议。

[173]参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，36页，北京，法律出版社，1997。

[174]参见［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，203页，北京，中国政法大学出版社，1992。

[175]参见姚瑞光：《民法物权论》，243页，台北，自版，1988。

[176]参见［日］川岛武宜：《所有权法的理论》，166页，东京，岩波书店，1981。

[177]参见崔建远：《物权：规范与学说》上册，48页，北京，清华大学出版社，2011。

[178]参见崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，载《法制与社会发展》，1995（3）。

[179]MünchKom m/Stresemann，§94，Rn.1.

[180]参见［日］我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，284页，台北，五南图书出版公司，1999。

[181]参见《矿产资源法》第3条。

[182]参见《文物保护法》第5条，《民法通则》第79条。

[183]参见［日］舟桥谆一：《物权法》，10页，东京，有斐阁，1979。

[184]参见洪逊欣：《中国民法总则》，224页，台北，自版，1992。

[185]参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，28页，北京，法律出版社，2004。

[186]参见《德国民法典》第97条，《日本民法典》第87条。

[187]日本大正8年（1919年）3月15日大联判（民录473页）谓：“以何物为抵押权效力所及之从物，不仅依照当事人主观的意思，而且须依照一般交易观念之客观标准定之。即将某物附属于建筑物，助其继续的利用时，如将物与建筑物分离，则建筑物丧失其利用价值，或减损建筑物之经济的效用，即可称该物为助建筑物利用之从物，自包含在抵押权标的物范围之内。”其说可供参考。

[188]参见洪逊欣：《中国民法总则》，213页，台北，自版，1992。

[189]O.Gierke，Genoss.R，Ⅱ，S.63.

[190]［日］川岛武宜：《所有权法的理论》，170页，东京，岩波书店，1981。

[191]［日］川岛武宜：《所有权法的理论》，170页，东京，岩波书店，1981。

[192]参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，31页，北京，法律出版社，2004。

[193]参见［日］舟桥谆一：《物权法》，14页，东京，有斐阁，1979。

[194]［英］詹克斯：《英国法》，转引自［俄］弗莱西茨：《为垄断资本服务的资产阶级民法》，16～17页，北京，中国人民大学出版社，1956。

[195]参见宁红丽：《私法上“物”的概念的扩张》，载《北方法学》，2007（3）。

[196]参见宁红丽：《私法上“物”的概念的扩张》，载《北方法学》，2007（3）。

[197]参见马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》，2001（2）。

[198]参见马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》，2001（2）。

[199]参见赵怡：《试论物权法中的空间权制度》，载《市场周刊》，2004（6）。

[200]参见陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，58页，北京，法律出版社，1995。

[201]最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3款已经将盗窃电力、煤气、天然气等无形物的行为纳入盗窃罪的处罚范围。

[202]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，380页，北京，法律出版社，2003。

[203]参见常鹏翱：《物权法的展开与反思》，28页，北京，法律出版社，2007。

[204]周枏等：《罗马法》，368页，北京，群众出版社，1983。

[205]参见吴瑾瑜：《由“物”之法律概念论宠物之损害赔偿》，载《台湾中原财经法学》，第15期。

[206]但据学者解释民法典关于物的规定，仍然可以适用于动物。参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，23页，北京，法律出版社，2004。

[207]参见杨立新：《是否可以建议法律物格制度》，见中国民商法律网。

[208]参见李萱、江山：《动物如何不是物》，载《河南社会科学》，2003（11）。

[209]［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，11页，北京，法律出版社，2002。

[210]参见［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，12页，北京，法律出版社，2002。

[211]陈朝璧：《罗马法原理》，255页，北京，法律出版社，2006。

[212]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，28页，北京，中国政法大学出版社，2001。

[213]MünchKom m-Armbrüster，§138，Rn.14；Reinhard Bork，Allgemeiner Tei l des Bürgerl ichen Ge-setzbuchs，2.Auf.，Rn.1181，S.448.

[214]Brox/W alker，Allgemeiner Tei l des BG B，32.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，2008，Rn.329，S.138；MünchKom m-Armbrüster，§138，Rn.11.

[215]参见［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，34页，北京，法律出版社，2002。

[216]参见刘得宽：《民法总则》，171页，北京，中国政法大学出版社，2006。

[217]See J.Limpens，InternationalEncyclopediaofComparativeLaw，Torts，Liabi l ity for Ones O wn Act，J.C.B.M ohr（Paul Siebeck）Tübingen，1974，pp.105-109.

[218]参见王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，67页，北京，中国政法大学出版社，2001。