第三节 外商投资企业法

我国境内设立的外商投资企业有许多种模式，概括起来主要有七种：中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司、中外合作勘探开发自然资源、BOT（建设-经营-转让）投资方式以及外国企业或个人在中国设立合伙企业等企业模式。本节主要介绍中外合资经营企业、中外合作经营企业以及外资企业三种企业模式。这三种企业模式也被人们俗称为“三资企业”，三资企业是我国实行经济体制改革和对外开放的重要产物，也是加速我国经济发展的重要手段，还是我们国家与其他国家对外经济贸易和技术合伙的主要表现形式。

一、中外合资经营企业法

中外合资经营企业法是调整中外合资经营企业设立、运营、解散及清算等各种经济关系和管理关系的法律规范的总称。其于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过并颁布施行，并于1990年、2001年和2016年进行了三次修订，为了便于该法的实施，国务院于1983年9月20日发布了《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》，并于1986年、1987年、2001年和2014年进行了相应的修订。除了这两部法律法规外，我们国家还针对该类企业在实际运营过程中所涉及的问题，发布了《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（1987年版）、《指导外商投资方向规定》（2002年）、《中外合资经营企业合营期限暂行规定》（2011年修订）、《外商投资产业指导目录》（2015年）、《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（2016年）等配套法律规范。

知识拓展

自贸区负面清单管理模式

负面清单，英文“negativelist”，是一种国际通行的上资管理办法，是一国禁止外资投入或者限制外资比例的行业的清单，各市场主体可以进入清单之外的其他领域。

2013年8月，全国人大常委会作出决定，授权国务院在上海自贸试验区暂时调整实施《外资企业法》《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》3部法律中的11项行政审批规定，该授权决定自2013年10月1日起施行，期限为三年，到2016年9月30日，授权期限届满，上海自贸试验区公布了外商投资负面清单，对负面清单以外的外商投资取消前述行政审批，实行备案制度。

2014年12月，全国人大常委会再次作出决定，授权国务院在广东、天津、福建3个自贸试验区及上海自贸试验区扩展区域暂时调整“三资企业法”和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》中的12项行政审批规定。

随后，国务院办公厅公布了适用于4个自贸试验区的统一负面清单，商务部公布了《自由贸易试验区外商投资备案管理办法（试行）》，对负面清单以外的外商投资取消前述行政审批，实行备案管理。

2016年10月8日，商务部总结自贸区外资企业负面清单管理经验，公布并实施的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，对外商投资企业设立及变更的备案制度进行了全国统一性规定，该规定的实施在一定程度上结束了内外资企业之间的差别待遇，体现了中国政府营造内外资企业一视同仁、公平竞争营商环境的决心，也践行了“法无禁止皆可为”的法治理念，使在华外资企业面临的法治环境和政策环境比过去更规范、更透明、更公平。

（一）中外合资经营企业的内涵及特征

中外合资经营企业是指中国合营者与外国合营者依据中国相关法律的规定，在中国境内共同投资、共同经营，并且共享收益和共担风险的企业。

从这个内涵的表述，我们可以看出，中外合资经营企业应该具备三方面主要特征：①投资主体特殊。投资主体需要一方为中国公司、企业或者其他经济组织，而另一方则为外国的公司、企业、其他经济组织或个人。②设立的法律特殊。企业设立的法律依据为中国法律。也就是说，中外合资经营企业应当依据中国法律关于法人设立条件的规定而设立，并依法取得中国法人资格。③企业的运营依据为中国法律。中外投资双方依据中国相关法律规定，共同参加企业的生产经营以及企业管理活动，并依据各自投资比例分享企业利润和承担企业风险。

（二）中外合资经营企业的设立

1．设立主体

中外合资经营企业，顾名思义，其投资主体为两个以上，而且是中国投资者与外国投资者的结合。至于中国投资者要求具备投资资格的公司、企业或其他经济组织，而外国投资者与中国投资者的要求相同，只不过多了一个主体，即个人。

2．设立时注册资金

中外合资经营企业设立时注册资金是指为设立合营企业而在登记管理机构登记的资本总额，也是合营各方认缴的出资额总和。一般情况下，应当以人民币的形式来表示，当然，也可以根据投资各方意愿，约定用外币表示。通常情况下，合营企业的投资资金应与其经营范围、经营规模相一致。并且按照《中外合资经营企业法》的规定，在合营企业的注册资金中，外国投资者的投资比例一般不低于25%。但是这个标准也不是绝对标准，从2003年1月1日起，根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定，外国投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照现行设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记，通过审批的，在其营业执照上注明“外资比例低于25%”的字样。

注册资金的出资形式，合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。

合营者以现金出资，则现金应该是自有的或者以自己的名义通过融资取得货币或有价证券进行投资。任何一方不得以合营企业名义取得贷款作为自己一方的投资，也不得以合营企业或者合营他方的财产或其他财产权益作为出资担保，以防止投资者转嫁投资风险而使我国利用外资的目的落空。如果外国合营者出资的形式为外币，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算成人民币或者套算成约定的外币。中国合营者出资的人民币现金，需要折算成外币的，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算。

合营者可以以建筑物、厂房、机器或其他物料等实物作价出资，但该实物在出资前应属于投资人所有，并未设立任何担保物权。如果外国合营者出资的是机器设备或者其他物料，则应当是合营企业生产所必需的，并且机器设备或者其他物料的作价，不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格。

外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。尤其是工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：①能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；②能显著节约原材料、燃料、动力的。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的则应赔偿损失。

中国合营者的投资可以包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。上述各项投资应在合营企业的合同和章程中加以规定，其价格（场地除外）由合营各方评议商定。

知识点检验2-6

下列关于中外合资经营企业说法正确的是（）

A．中外合资经营企业中外国投资者的投资比例绝对不得低于25%；

B．中外合资经营企业属于中国企业；

C．中外合资经营企业设立的法律依据为外国法律；

D．中外合资经营企业的中国投资者可以合营企业名义取得贷款作为自己一方的投资。

知识拓展

外国投资者投资低于25%的特别规定

外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业，除法律、行政法规另有规定外，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其他税收不享受外商投资企业待遇。

已享受外商投资企业待遇的外商投资股份有限公司，增资扩股或向外国投资者转让股权后，仍可按有关规定享受外商投资企业待遇。

外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业，投资者以现金出资的，应自企业领取营业执照之日起三个月内缴清全部出资；投资者以实物、工业产权等出资的，应自企业领取营业执照之日起六个月内缴清出资。

3．公司类型及名称

中外合资经营企业只能以有限责任公司的形式进行经营，合营各方以其认缴的出资额为限对合营企业的债务承担责任，而合营企业应以其全部资产对自身的经营后果承担责任。中外合资经营企业以有限责任公司的形式经营，为此其名称中要存在“有限”及“有限责任”之字样，通常情况下，中外合资经营企业的名称中要有行政区划地点、商号、行业性质及组织性质。

4．经营范围

中外合资经营企业是在中国境内设立的合营企业，应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。为此，其经营范围为分三类：一是鼓励外商投资产业目录；二是限制外商投资产业目录；三是禁止外商投资产业目录。并且这些经营范围在《指导外商投资方向规定》（2002年施行）及《外商投资产业指导目录》（2015年修订版）中有详细的规定，其中《指导外商投资方向规定》主要采取概括主义原则来规定三类经营范围。

鼓励类型的外商投资项目主要有：①属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；②属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；③适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；④属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；⑤能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。

限制类型的外商投资项目主要有：①技术水平落后的；②不利于节约资源和改善生态环境的；③ 从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；④属于国家逐步开放的产业的；⑤法律、行政法规规定的其他情形。

禁止类型的外商投资项目主要有：①危害国家安全或者损害社会公共利益的；②对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；③占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；④危害军事设施安全和使用效能的；⑤运用我国特有工艺或者技术生产产品的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。

而《外商投资产业指导目录》（2015年修订版）主要采取列举的方式规定三类经营范围，鼓励外商投资产业目录共涉及十二个行业共349项；限制外商投资产业目录共涉及十四个行业共38项；禁止外商投资产业目录共涉及十三个行业共36项。

5．合营企业章程

按照2014年修订的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《中外合资经营企业法实施条例》）第13条规定，合营企业章程应当包括下列主要内容：①合营企业名称及法定地址；②合营企业的宗旨、经营范围和合营期限；③合营各方的名称、注册国家、法定地址、法定代表人的姓名、职务、国籍；④合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、股权转让的规定，利润分配和亏损分担的比例；⑤董事会的组成、职权和议事规则，董事的任期，董事长、副董事长的职责；⑥管理机构的设置，办事规则，总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责和任免方法；⑦财务、会计、审计制度的原则；⑧解散和清算；⑨章程修改的程序。

6．组织机构及住所

中外合资经营企业的组织机构由两部分组成，一部分是最高权力机构。按照现行法律法规规定，中外合资经营企业最高权力机构是董事会，由董事会决定合营企业的一切重大问题；另一部分为经营管理机构。经营管理机构负责日常经营管理工作。

中外合资经营企业的住所为主要办事机构所在地。

（三）中外合资经营企业设立程序

设立不涉及国家规定实施准入特别管理措施的中外合资经营企业，需要履行以下登记程序。

1．备案程序

（1）设立登记备案主体及系统。根据2016年10月8日商务部公布并实施的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》规定，设立外商投资企业，属于本办法规定的备案范围的，在取得企业名称预核准后，应由全体投资者指定的代表或共同委托的代理人在营业执照签发前，或由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在营业执照签发后30日内，通过综合管理系统，在线填报和提交《外商投资企业设立备案申报表》及相关文件，办理设立备案手续。

（2）设立登记备案所提交的文件。设立登记备案外商投资企业或其投资者办理外商投资企业设立或变更备案手续，需通过综合管理系统上传提交以下文件：

① 外商投资企业名称预先核准材料或外商投资企业营业执照；

② 外商投资企业全体投资者（或全体发起人）或其授权代表签署的《外商投资企业设立备案申报承诺书》，或外商投资企业法定代表人或其授权代表签署的《外商投资企业变更备案申报承诺书》；

③ 全体投资者（或全体发起人）或外商投资企业指定代表或者共同委托代理人的证明，包括授权委托书及被委托人的身份证明；

④ 外商投资企业投资者或法定代表人委托他人签署相关文件的证明，包括授权委托书及被委托人的身份证明（未委托他人签署相关文件的，无须提供）；

⑤ 投资者主体资格证明或自然人身份证明（变更事项不涉及投资者基本信息变更的，无须提供）；

⑥ 法定代表人自然人身份证明（变更事项不涉及法定代表人变更的，无须提供）。

前述文件原件为外文的，应同时上传提交中文翻译件，外商投资企业或其投资者应确保中文翻译件内容与外文原件内容保持一致。

外商投资企业的投资者在营业执照签发前已提交备案信息的，如投资的实际情况发生变化，应在营业执照签发后30日内向备案机构就变化情况履行变更备案手续。备案管理的外商投资企业发生的变更事项涉及国家规定实施准入特别管理措施的，应按照外商投资相关法律法规办理审批手续。

外商投资企业或其投资者在线提交设立申报表及相关文件后，备案机构对填报信息形式上的完整性和准确性进行核对，并对申报事项是否属于备案范围进行甄别。属于规定的备案范围的，备案机构应在3个工作日内完成备案。不属于备案范围的，备案机构应在3个工作日内在线通知外商投资企业或其投资者按有关规定办理，并通知相关部门依法处理。

备案机构发现外商投资企业或其投资者填报的信息形式上不完整、不准确，或需要其对经营范围作出进一步说明的，应一次性在线告知其在15个工作日内在线补充提交相关信息。提交补充信息的时间不计入备案机构的备案时限。如外商投资企业或其投资者未能在15个工作日内补齐相关信息，备案机构将在线告知外商投资企业或其投资者未完成备案。外商投资企业或其投资者可就同一设立事项另行提出备案申请，已实施该设立事项的，应于5个工作日内另行提出。

备案机构应通过综合管理系统发布备案结果，外商投资企业或其投资者可在综合管理系统中查询备案结果信息。

（3）备案回执。备案完成后，外商投资企业或其投资者可凭外商投资企业名称预核准材料（复印件）或外商投资企业营业执照（复印件）向备案机构领取《外商投资企业设立备案回执》。备案机构出具的备案回执应载明如下内容：①外商投资企业或其投资者已提交设立或变更备案申报材料，且符合形式要求；②备案的外商投资企业设立或变更事项；③该外商投资企业设立或变更事项属于备案范围；④是否属于国家规定的进口设备减免税范围。

2．登记程序

（1）登记机构的确定。中外合资经营企业的登记机构为国家工商行政管理局和工商行政管理局授权的地方工商行政管理局。各授权的地方工商行政管理局按照登记管理的权限和范围从事登记管理工作。

（2）报送文件及登记时限。申请者按照国家有关规定，由合营企业的组建负责人向工商行政管理机关提交相应材料，并办理登记手续。主要材料如下：①拟任法定代表人签署的外商投资企业设立登记申请书；②审批机关的批准文件；③合营各方签署的合营企业合同和章程；④资金信用证明、验资证明或者资金担保；⑤企业名称预先核准通知书；⑥企业主要负责人的身份证明；⑦住所和经营场所的使用证明；⑧其他文件及证件。

合营企业的营业执照签发日期，即为该合营企业的成立日期。

（四）中外合资经营企业经营与管理

1．董事会

（1）董事会人数及任期。董事会成员不得少于3人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。董事的任期为4年，经合营各方继续委派可以连任。其中董事长是合营企业的法定代表人。董事长不能履行职责时，应当授权副董事长或者其他董事代表合营企业。

（2）董事会职权。董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。

（3）董事会会议召开。董事会会议每年至少召开1次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。经1/3以上董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行。董事不能出席的，可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。董事会会议一般应当在合营企业法定地址所在地举行。

下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：①合营企业章程的修改；②合营企业的中止、解散；③合营企业注册资本的增加、减少；④合营企业的合并、分立。除了上述事项，董事会可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议，可以约定采取2/3多数通过作出决议的方法，也可采取简单多数同意的方法。

（4）董事会僵局的处理。由于中外合资经营企业的董事会为最高权力机构，如果董事会不能作出决策，可能会影响中外合资经营企业及其投资人的合法权益。为此，1998年4月20日对外贸易经济合作部发出了《关于解决外商投资企业董事不出席企业董事会会议问题的指导意见》（以下简称《意见》），该《意见》指出，如果企业股东在合营企业合同及章程规定期限内不委派董事出席企业董事会会议，致使企业董事会会议不能作出有效决议，其他股东可依据合营企业合同有关解决争议方式和程序规定，提请仲裁或诉讼解决。

对于已成立的企业因严重亏损或其他原因而无法继续经营、确需解散的，且台资、合作一方或数方股东所委派的董事2年以上不出席或不召集董事会会议，致使企业董事会不能作出解散企业的有效决议，经其他股东多次书面催告仍无任何音信的，经中国公证机关公证或律师见证，其他股东可向企业原审批机关申请解散企业。同时要求提出申请的股东提交下列必要文件：①其他股东关于终止合资、合作企业合同及章程的一致申请及有关详情说明；②其他股东所委派的董事关于解散企业的一致决议；③其他股东向不出席董事会的董事发出的催告函；④其他股东对其所述有关详情真实性的保证，该保证将注明该其他股东向审批机关所陈述的有关详情如与事实不符将由其连带承担一切责任；⑤中国公证机关出具的公证或律师出具的见证文件；⑥合资、合作企业合同及章程；⑦企业批准证书和营业执照复印件；⑧审批机关要求报送的其他文件。

2．经营管理机构

合营企业设经营管理机构负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人。副总经理协助总经理工作。总经理执行董事会会议的各项决议，组织领导合营企业的日常经营管理工作。在董事会授权范围内，总经理对外代表合营企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职权。

总经理、副总经理由合营企业董事会聘请，可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。经董事会聘请，董事长、副董事长、董事可以兼任合营企业的总经理、副总经理或者其他高级管理职务。总经理处理重要问题时，应当同副总经理协商。

总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。总经理、副总经理及其他高级管理人员有营私舞弊或者严重失职行为的，经董事会决议可以随时解聘。

案例分析2-5

迅文有限责任公司、乐美有限责任公司以及万方有限责任公司与美国某公司共同设立中外合资经营企业，迅文有限责任公司的董事长甲听说中外合资经营企业应以“有限责任公司”的形式运营，于是致电美国公司，要求其来参加股东会，并设置股东会为最高权力机构，然而美国公司回电说，中外合资经营企业最高权力机构为董事会，没有派人参加股东会，甲认为由于美国公司在合营企业协议规定的时限内不派人来参加股东会，致使公司不能作出有效的决议，于是甲按照合营企业协议，到当地仲裁部门提出仲裁，请问：甲与美国公司哪个说法符合法律规定？

3．投资者转让投资或变更投资及技术引进

（1）投资者转让投资或变更投资

中外合资经营企业中的合营一方如果向第三人转让其全部或者部分出资额，须经合营他方同意，同时按照2016年《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》第6条规定，由外商投资企业指定的代表或者委托的代理人在变更事项发生后30日内通过综合管理系统在线填报和提交《外商投资企业变更备案申报表》及相关文件，办理变更备案手续。转让时，在同等条件下，合营他方有优先购买权，违反上述规定，其转让行为无效。

当然，如果中外合资经营企业属于外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司，可仅在外国投资者持股比例变化累计超过5%以及控股或者相对控股地位发生变化时，就投资者基本信息或者股份变更事项办理备案手续，其中备案手续需要提交的文件与设立手续相同。

（2）技术引进

引进技术是指合营企业通过技术转让的方式，从第三者或者合营者获得所需要的技术。由于技术对企业发展起到至关重要的作用。为此，现行法律法规规定，合营企业引进的技术应当是适用的、先进的，使其产品在国内具有显著的社会经济效益或者在国际市场上具有竞争能力。为了更好地监管中外合资经营企业的技术引进，合营企业在订立的技术转让协议中通常有七方面内容：①技术使用费应当公平合理；②除双方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；③技术转让协议的期限一般不超过10年；④技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术；⑤订立技术转让协议双方，相互交换改进技术的条件应当对等；⑥技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料；⑦不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。

4．中外合资经营企业的利润分配

按照现行法律法规的相关规定，中外合资经营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法的规定缴纳合营企业所得税后，弥补以前年度的亏损，否则不得分配利润，然后扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。

也就是说中外合资经营企业应按照《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称《企业所得税法》）的规定缴纳所得税后，其利润分配原则如下：①提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，提取比例由董事会确定；②储备基金除用于垫补合营企业亏损外，经审批机构批准也可以用于本企业增加资本，扩大生产；③按照前述第一项规定提取三项基金后的可分配利润，董事会确定分配的，应当按合营各方的出资比例进行分配。

（五）中外合资经营企业解散及清算

1．中外合资经营企业解散

按照现行法律法规规定，中外合资经营企业达到下列条件则解散：①合营期限届满；②企业发生严重亏损，无力继续经营；③合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；④因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；⑤合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；⑥合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。其中，不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务一方，应当对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。

2．中外合资经营企业清算

合营企业宣告解散时，应当进行清算。合营企业应当依法成立清算委员会，由清算委员会负责清算事宜。按照2008年5月5日商务部发布的《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》中的相关规定，包括中外合资经营企业法在内的外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理，外商投资法律和行政法规有特别规定的，从其特别规定，无特别规定，则适用于公司法。以下为中外合营企业清算的特别规定。

（1）清算委员会组成及报酬。清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。审批机构认为必要时，可以派人进行监督。清算费用和清算委员会成员的酬劳应当从合营企业现存财产中优先支付。

（2）清算委员会职责。清算委员会的任务是对合营企业的财产、债权、债务进行全面清查，编制资产负债表和财产目录，提出财产作价和计算依据，制订清算方案，提请董事会会议通过后执行。清算期间，清算委员会代表该合营企业起诉和应诉。合营企业的清算工作结束后，由清算委员会提出清算结束报告，提请董事会会议通过后，向登记管理机构办理注销登记手续，缴销营业执照。

（3）清算顺序。合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。合营企业解散时，其资产净额或者剩余财产减除企业未分配利润、各项基金和清算费用后的余额，超过实缴资本的部分为清算所得，应当依法缴纳所得税。

合营企业解散后，各项账册及文件应当由原中国合营者保存。

二、中外合作经营企业法

中外合作经营企业法是调整中国投资方与外国投资方在设立、经营、变更及解散等相关法律行为的法律规范的总称。《中外合作经营企业法》于1988年4月13日第七届全国人民代表大会第一次会议通过，并于2000年和2016年进行了相应的修正。国务院于1995年批准对外贸易合作部发布了《中外合作经营企业法实施细则》，由于公司法等法律的相继修订，《中外合作经营企业法实施细则》也根据2014年2月19日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》进行了修订，于2014年3月1日起施行。

（一）中外合作经营企业与中外合资经营企业之区别

中外合资经营企业与中外合作经营企业不仅仅字面上有所差异，两类企业在调整法律制度、经营模式以及利润分配等方面都有所不同。

2016年11月7日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国中外合作经营企业法》的修正，删除第二十一条第二款中的“合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准。”

1．依据法律法规不同

中外合资经营企业设立、经营及解散清算等法律行为主要依据中外合资经营企业法及其相关法规，而中外合作经营企业的设立、经营及解散清算是依据中外合作经营企业法及其相关法规。

2．经营企业类型不同

中外合资经营企业属于股权式合营企业，其企业运营模式为有限责任公司。而中外合作经营企业属于契约式合营企业，其可以取得中国法人资格，以公司形式经营，也可以不具有法人资格的合伙企业形式经营。

3．经营管理模式不同

中外合资经营企业的管理模式是董事会领导下的总经理负责制，而中外合作企业的经营管理体制则没有强制性限制，其既可以与中外合资经营企业采取同样的经营管理模式，也可以由合作各方派出代表组成联合管理机构，还可以经投资各方协商同意委托第三方进行经营管理。

4．利润及风险分配方式不同

中外合资经营企业以股权比例来承担风险和分享利润。中外合作经营企业则按照合同约定分配收益或产品，承担风险和亏损。

5．资本取回模式不同

中外合资经营企业各投资方收回投资，则是通过分配企业利润或通过企业解散清算后分得剩余资产而取得，也就是说，在企业经营期间不得主张收回其投资。而中外合作经营企业可以在企业经营期间通过提取固定资产折旧的方式收回资本，或采取缩短折旧期限，或采取扩大利润比例分成及其他方式收回投资。尤其外商投资者在合作期间，可依法先行收回其投资。

（二）中外合作经营企业设立和登记

1．设立条件

中外合作经营企业设立条件具有较大的多样性。从设立主体来看，与中外合资经营企业一样，要求有中国投资方与外国投资方，但因投资主体签订的投资协议所采取的经营模式不同，其名称上有所不同，中外合作经营企业的名称因其采取的经营模式而相异，如果采取公司制运营模式，则名称中要体现有限或有限责任字样，如果采取合伙企业模式，则名称中要有普通合伙或有限合伙等字样。出资方式也因中外合作经营企业所采取的经营模式不同，而对其投资主体的出资具有不同的要求。例如在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。在不具有法人资格的合作企业中，对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求，由对外贸易经济合作部规定。合作各方应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件，对该投资或者合作条件不得设置抵押权或者其他形式的担保。总而言之，中外合作企业设立条件因其经营模式不同而适用不同的设立条件。

2．设立程序

设立不涉及国家规定实施准入特别管理措施的中外合作经营企业，需要履行以下登记程序。

（1）备案程序。设立合作企业的备案机构与中外合营企业相同，即国务院商务主管部门负责统筹和指导全国范围内外商投资企业设立及变更的备案管理工作，各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门，以及自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构是外商投资企业设立及变更的备案机构，负责本区域内外商投资企业设立及变更的备案管理工作。其中地方备案的情形主要有：一是投资总额在国务院规定由国务院授权的部门或者地方人民政府审批的投资限额以内的；二是自筹资金，并且不需要国家平衡建设、生产条件的；三是产品出口不需要领取国家有关主管部门发放的出配额、许可证，或者虽需要领取，但在报送项目建议书前已征得国家有关主管部门同意的；四是有法律、行政法规规定的其他情形的。

根据2016年10月8日商务部发布并施行的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，中外合作经营企业备案需填报的文件及备案时限等程序与中外合资经营企业完全相同。

（2）登记程序。中外合作经营企业应向合作企业所在地的省、自治区、直辖市的工商行政管理机构申请登记，领取营业执照，如果合作企业符合法律关于法人条件的相关规定，则领取企业法人营业执照，中外合作企业的营业执照签发之日，为该合作企业的成立日期。不具有法人资格的合作企业应当向工商行政管理机关登记合作各方的投资或者提供的合作条件。

知识点检验2-7（多选）

下列关于中外合作经营企业设立所涉及的法律问题，说法正确的是（）

A．中外合作经营企业不一定要以有限责任公司模式运营；

B．中外合作经营企业设立完全采用备案制；

C．中外合作经营企业的外商投资者在合作期间可依法先行收回其投资；

D．对环境造成污染损害的中外合作经营企业是不能获得批准的。

（三）中外合作经营企业经营与管理

1．中外合作经营企业的权力机构

中外合作经营企业的权力机构因中外合伙经营企业所采取的经营模式不同而有所不同。从宏观层面来看，中外合作经营企业存在法人型和非法人型合作企业两种形式，为此中外合作经营企业的权力机构存在“董事会”和“联合管理委员会”两种形式。前者为法人型中外合作经营企业，后者为非法人型中外合作企业。

（1）组成人员人数及任职资格。董事会或者联合管理委员会成员不得少于3人，其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定。董事会董事或者联合管理委员会由合作各方自行委派或者撤换。董事会董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的产生办法由合作企业章程规定；中外合作者的一方担任董事长、主任的，副董事长、副主任由他方担任。

（2）任期时限。董事或者委员的任期由合作企业章程规定；但是，每届任期不得超过3年。董事或者委员任期届满，委派方继续委派的，可以连任。

（3）董事长及会议的召开。董事长或者主任是合作企业的法定代表人。董事长或者主任因特殊原因不能履行职务时，应当授权副董事长、副主任或者其他董事、委员对外代表合作企业。董事会会议或者联合管理委员会会议每年至少召开一次，由董事长或者主任召集并主持。董事长或者主任因特殊原因不能履行职务时，由董事长或者主任指定副董事长、副主任或者其他董事、委员召集并主持。1/3以上董事或者委员可以提议召开董事会会议或者联合管理委员会会议。

董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2/3以上董事或者委员出席方能举行，不能出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员应当书面委托他人代表其出席和表决。董事会会议或者联合管理委员会议作出决议，须经全体董事或者委员的过半数通过。董事或者委员无正当理由不参加又不委托他人代表其参加董事会会议或者联合管理委员会议的，视为出席董事会会议或者联合管理委员会会议并在表决中弃权。

召开董事会会议或者联合管理委员会会议，应当在会议召开的10天前通知全体董事或者委员。董事会或者联合管理委员会也可以用通信的方式作出决议。

有些事项需要出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议，主要有：①合作企业章程的修改；②合作企业注册资本的增加或者减少；③合作企业的解散；④合作企业的资产抵押；⑤合作企业合并、分立和变更组织形式；⑥合作各方约定由董事会会议或者联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项。除这些事项外，董事会或者联合管理委员会的议事方式和表决程序，可以由合作企业章程规定。

2．中外合作经营企业的经营管理机构

中外合作经营企业的经营管理机构是负责企业日常经营管理工作的部门。一般情况下，合作企业设总经理一人，由董事会或者联合管理委员会聘任、解聘，负责合作企业的日常经营管理工作，对董事会或者联合管理委员会负责。总经理及其他高级管理人员可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。经董事会或者联合管理委员会聘任，董事或者委员可以兼任合作企业的总经理或者其他高级管理职务。总经理及其他高级管理人员不胜任工作任务的，或者有营私舞弊或者严重失职行为的，经董事会或者联合管理委员决议，可以解聘。给合作企业造成损失的，应当依法承担责任。

当然，中外合作经营企业成立后也可以委托合作各方以外的他人经营管理，但必须经董事会或者联合管理委员会一致同意，并应当与被委托人签订委托经营管理合同。同时还要将董事会或者联合管理委员的决议、签订的委托经营管理合同，连同被委托人的资信证明等文件，一并报送相关机关备案。

3．亏损利润分配及风险的承担

中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。

如果中外合作者在合作企业合同中约定，合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，那么外国合作者在合作期限内可以先行回收其投资，但中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任。合作企业的亏损未弥补前，外国合作者不得先行回收投资。

（四）中外合作经营企业的期限、解散与清算

1．中外合作经营企业的期限

合作企业的合作期限由中外合作者协商并在合作企业合同中订明。中外合作者同意延长合作期限的，应当向相关部门备案。

2．中外合作经营企业的解散与清算

通常情况下，合作企业解散是由于下列原因的出现：①合作期限届满；②合作企业发生严重亏损，或者因不抗力遭受严重损失，无力继续经营；③中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；④合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现；⑤合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。如果是前述第2个原因和第4个原因发生，则应当由合作企业的董事会或者联合管理委员会作出决定，报审查批准机关批准。如果是前述第3个原因，则由不履行合作企业合同、章程规定义务的中外合作者一方或者数方，应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任。

合作企业的清算事宜与中外合资经营企业类似，如果投资方有约定，并且约定不违反法律法规的强制性规定，则依据合作企业合同、章程的规定办理。

三、外资企业法

外资企业法是调整在中国境内设立的全部资本由外投资者投资的企业的法律规范的总称。外资企业法于1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过并颁布施行，并且在2000年和2016年进行了相应的修正。1990年10月28日国务院批准对外经济贸易部发布《中华人民共和国外资企业法实施细则》（以下简称《外资企业法实施细则》），并于2001年和2014年进行了相应的修订。

（一）外资企业的特征

外资企业不同于中外合作经营企业、中外合资经营企业以及外国企业的显著特点在于：①资本来源。外资企业的全部资本来源于外国的企业和其他经济组织，也可以是外国个人。②依据法律。外资企业是依据中国法律在中国境内设立的，而外国企业是依据外国法律在外国设立的。即使有些外国企业在中国境内，如外国企业的分支机构，那也不是外资企业，因为其依据的法律是外国法律。③外资企业的经营模式可以是法人企业，也可以是非法人企业，这一点与中外合作经营企业相同。

课堂讨论2-4

中外合资经营企业、中外合作经营企业以及外资企业法律特征有何不同？

（二）外资企业的设立和登记

1．外资企业的设立条件

（1）设立主体。外资企业的设立主体要求为外国企业、其他组织或个人。

（2）外资企业的出资。外资企业的外国投资者可自由兑换外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。其中非货币出资要符合外资企业所必需的经营需求，并且为外国投资者所有，还要符合2014年《外资企业法实施细则》的相关规定。外资企业设立时的注册资本与投资总额可以不一致，但注册资本与投资总额的比例应当符合中国法律有关规定。

（3）组织形式。外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。

（4）外资企业的章程。按照现行《外资企业法实施细则》的规定，外资企业的章程应当包括下列内容：①名称及住所；②宗旨、经营范围；③投资总额、注册资本、认缴出资额、出资方式、出资期限；④组织形式；⑤内部组织机构及其职权和议事规则，法定代表人以及总经理、总工程师、总会计师等人员的职责、权限；⑥财务、会计及审计的原则和制度；⑦劳动管理；⑧经营期限、终止及清算；⑨章程修改程序。

（5）名称及住所。外资企业的名称因其采取不同的组织模式而有所不同，但名称需体现外资企业的特征，使第三人通过企业的名称能够很快判断出企业的性质。住所则为外资企业主要办事机构所在地。

2．外资企业的登记程序

设立不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外资企业，需要履行以下登记程序。

（1）提交报告。外国投资者在提出设立外资企业的申请前，应当就下列事项向拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府提交报告。报告内容包括：设立外资企业的宗旨；经营范围、规模；生产产品；使用的技术设备；用地面积及要求；需要用水、电、煤、煤气或者其他能源的条件及数量；对公共设施的要求，等等。县级或者县级以上地方人民政府应当在收到外国投资者提交的报告之日起30日内以书面形式答复外国投资者。

（2）外资企业备案。设立外资企业的备案程序与中外合资企业相同，按照2016年10月8日商务部发布并实施的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》规定进行相应的备案。

（3）外资企业的登记。外国投资者应当到工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。外资企业的营业执照签发日期，为该企业成立日期。外国投资者在收到批准证书之日起满30日内未向工商行政管理机关申请登记的，外资企业批准证书自动失效。外资企业应当在企业成立之日起30日内向税务机关办理税务登记。

（三）外资企业的经营管理

根据2014年修订的《外资企业法实施细则》的相关规定，外资企业的经营管理主要体现六方面：一是用地及其费用；二是购买与销售；三是税务；四是外汇管理；五是财务会计；六是职工与工会。本部分主要介绍外资企业的用地和费用以及税收。

1．外资企业的用地及其费用

外资企业的用地，由外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府根据本地区的情况审核后，予以安排。外资企业应当在营业执照签发之日起30日内，持批准证书和营业执照到外资企业所在地县级或者县级以上地方人民政府的土地管理部门办理土地使用手续，领取土地证书。土地证书为外资企业使用土地的法律凭证。外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让。外资企业在领取土地证书时，应当向其所在地土地管理部门缴纳土地使用费。如果外资企业使用经过开发的土地，则应当缴付土地开发费。如果外资企业使用未经开发的土地，则可以自行开发或者委托中国有关单位开发。基础设施的建设，应当由外资企业所在地县级或者县级以上地方人民政府统一安排。外资企业的土地使用费和土地开发费的计收标准，依照中国法律的有关规定办理。

2．外资企业的税收

外资企业正常缴纳税款，但是有下列情况之一的，可以依照中国税法的有关规定减税、免税：①外国投资者作为出资的机器设备、零部件、建设用建筑材料以及安装、加固机器所需材料；②外资企业以投资总额内的资金进口本企业生产所需的自用机器设备、零部件、生产用交通运输工具以及生产管理设备；③外资企业为生产出口产品（除中国限制出口的以外）而进口的原材料、辅料、元器件、零部件和包装物料。如果进口物资，是经批准在中国境内转卖或者转用于生产在中国境内销售的产品，则应当依照中国税法纳税或者补税。

（四）外资企业的经营期限、终止与清算

1．外资企业的经营期限

外资企业的经营期限，从其营业执照签发之日起计算。外资企业经营期满需要延长经营期限的，应当到相关部门办理备案手续。

2．外资企业的终止

外资企业有下列情形之一的，应予以终止：①经营期限届满；②经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；③因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；④破产；⑤违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；⑥外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。

3．外资企业的清算

除了破产及违反中国法律、法规及危害社会公共利益被依法撤销之外的原因而终止的，应当在终止之日起15日内对外公告并通知债权人。

清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。清算费用从外资企业现存财产中优先支付。清算委员会行使下列职权：①召集债权人会议；②接管并清理企业财产，编制资产负债表和财产目录；③提出财产作价和计算依据；④制订清算方案；⑤收回债权和清偿债务；⑥追回股东应缴而未缴的款项；⑦分配剩余财产；⑧代表外资企业起诉和应诉。外资企业在清算结束之前，外国投资者不得将该企业的资金汇出或者携出中国境外，不得自行处理企业的财产。外资企业清算结束，其资产净额和剩余财产超过注册资本的部分视同利润，应当依照中国税法缴纳所得税。

外资企业清算结束，应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。外资企业清算处理财产时，在同等条件下，中国的企业或者其他经济组织有优先购买权。

知识拓展

外国投资法

外国投资法（草案征求意见稿）是将外资三法，即外资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法合一，外国投资法虽正处于草案征集阶段，但其是未来改革的方向，一旦此法获得通过，将实现外资三法合一，我国将进入“有限许可加全面报告”的外资准入新时代。

外国投资法的内容纷繁复杂，有关规章和规范性文件数量庞大，需要一个认识逐渐深化的过程，也需要处理好各种利益关系。因而，我国在2016年11月颁布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，尝试着在外商投资设立和变更登记程序上进行改革，为此，该法规实施是外商投资管理体制改革的一个重要突破口，为外国投资法出台起到先行先试和示范引领作用。