二、自然资源所有权的分割性

（一）分割所有权的历史

在词源上，所有权来自于古典时期罗马法上的两个概念，其一为“dominium”，其二为“proprietas”，前者最早的含义是家父对人和物的权力（Gewalt），后者的含义是物对人的归属。在注释法时期，后者的含义未变，但前者主要被用作支配（Herrschaft）以及用益（Nutzung）之意。但一直到注释法学时期，二者的区分也不清楚，而且，基于上述“dominium”的两个内涵，现代意义上所称的限制物权被认为是准“所有权”（quasi dominium），所以存在两种类型的所有权，即“dominium directum”与“dominium utile”，二者都具有排他性的特点。这里没有解决的问题是：所有权是包含在其自身的所有权能的总和，还是与他物权相对应的独立的权利。

这种所有权被分割的现象一直持续到理性法时代，在Grotius与Pufendorf那里都有dominiumplenum与dominiumminusplenum（或者dominiumdominutum）的区分，前者是现代意义上的所有权，后者相当于“dominiumutile”，是现代意义上的限制物权。Wolff则明确地区分了“dominium”与“proprietas”，他认为后者是自由处分权能，前者是使用权以及收益孳息权。

在罗马法大全被继受的时代，在动产领域，人们完全接受了古典罗马法的绝对自由的所有权概念，但在不动产领域，却一直并列存在着赋税系统，农民世代向地主交纳赋税（consuetudo）。农民与地主按照习惯法确定的规则共同使用土地。农民世袭该用益权利，地主也世袭该赋税请求权，在没有农民的时候，可以处分该土地。农民与地主对土地是一种共同共有关系，处分权因此而大受限制。古典罗马法上的所有权概念显然与此实际不符合。所以，Wolff借用了罗马法上“dominium directum”“dominium utile”的概念，发展了所谓的分割所有权学说（die lehre vom geteilten eigentum）。农民享有所谓的使用所有权（nutzeigentum），对其土地享有完全的使用权，而且可以继承，但不可以处分该农民。而处分权（proprietas）属于地主。如果处分与使用权归于一人时，则存在完全所有权（dominium plenum）。通过这一学说的结构，既适应了当时的国家结构以及公法负担，也有力地保护了农民的利益，尤其在国王与教会所有的土地上。但由此带来的是动产所有权概念与不动产所有权概念的分离。尤其值得注意的是，由此学说还发展了征收制度，地主作为上级所有权人，有权利干涉下级所有权人的所有权，但同时又要尊重下级所有权人的用益所有权，所以要进行一定的补偿。

这种分割所有权制度一直持续到18世纪，当人们对等级制国家提出异议时，这种分割所有权制度就值得怀疑了。法国1789年的人权与市民权宣言宣布了所有权的神圣与不可侵犯性。所有权成为了市民信仰中的主要部分，甚至成为了自由的代名词。

在这种思潮的影响下，在德国以及欧洲其他国家出现了农民解放运动（Bauernbefreiung）。农民要从负担与赋税中解放出来，要成为其占有土地的完全土地所有权人。为了这一政治目标，在法学上要否定分割所有权学说，这一任务是由JustusFriedrich Thibaut在“Über dominiumdirectumund utile”一文中完成的，他使人信服地论证了Wolff等理性法学家的分割所有权学说在罗马法上的根据是错误的，即从“dominiumdirectum”“dominiumutile”解释不出分割所有权的概念，Thibaut认为有两种物权，一种是所有权，另一种是在他人物上的权利。对分割所有权的否定，使动产所有权与不动产所有权的概念得以统一，而且最为重要的是，法学家开始了在自由主义旗帜下寻找统一的所有权概念的尝试。

（二）自由所有权

在古典罗马法时期，就出现了现代意义上的所有权，其特点是完全性（Totalität）与排他性（Ausschließlichkeit）。而且，值得注意的是，所有权从相对权利转变成为绝对权利，在请求所有物返还（rei vindicatio）或者进行防御之诉（actio negatoria）时，争议的标的不再是双方当事人物上较优的权利，而是原告对抗任何人的绝对权利。在古典罗马法时期，还出现了他物权的概念，他物权不再像在古罗马时期那样，不是一种分裂的所有权，而是一种存在于他人所有权的物上的权利（iura in re alinea）。但这种所有权概念被罗马野蛮法（Vulgarrecht）以及欧洲中世纪习惯法改变后，经过理性法学以及启蒙运动的洗礼，直到19世纪才被现代法典所重新承认，而且被赋予了自由的内涵。

1．理性法学下的所有权概念形成

对现代所有权概念贡献最大的是理性法学，Hugo Grotius认为，人如果没有辅助材料无法依靠自己而存在，所以上帝为人提供了使用创造物的可能性，而且人愿意共同生活，那么就有必要就物的归属达成合意，因此也就产生了个人所有权。虽然Grotius也承认所有权的分类，但他认为完全所有权的特征是自由，即在法律的框架内按照自己的意愿对待物的自由。在Pufendorf那里，自由处分权能是所有权的核心内容，而且他认为排他性为所有权自由的结果。Christian Wolff对Grotius与Pufendorf的学说进行了详细而系统的整理，他首先使物之使用处于一种自然状态，在这种自然状态下，每个人都有相同的权利与义务。自然法的原则是，每个人被分配的物是同等的。在最初只有单纯的物之享有。根据自然法，不得从持有人手中取走其占有。所有权产生于按照义务所履行的劳动。通过劳动，人可以获得比别人多的物，而且其获得的物也不能被别人所取走，该物属于该人所有。由此，Wolff论证了所有权的排他性，即所有权人得排除第三人对物的使用。也论证了所有权是一种主观权利，是市民自由的一种最为重要的形式。值得注意的是，在Wolff这里，所有权并不是不受限制的自由，而是一种通过履行人类义务而获得正当性的自由。可以认为，这里出现了自由的所有权概念。

2．潘德克顿法学的所有权概念与内容构造

Wolff将所有权人可以行为的自由分为三种，其一为对物自身的权利、对物使用权以及收取孳息权。后来的潘德克顿法学采用了广泛表述方式，即“所有权得任意处置自己物的自由”，是一种绝对权。根据该无限制的支配权，所有权人可以任意使用该物，直至毁损；所有权人有处分自由以及排除第三人侵害的权能；所有权人可以占有、收取孳息；所有权人享有所有物返还请求权。

潘德克顿法学还对所有权内容进行了具体化，首先，在所有权人无限制的支配权（Herrschaftsmacht）之后出现了所有权限制的字眼；其次，自然法所熟悉的在无体物上的所有权消失了；再次，处分权与用益权的区分被取消了；最后，所有权是包含在其自身的所有权能的总和还是与他物权相对应的独立权利的争议有了新的结论，后者得到了大多数人的赞同。他物权不再是所有权的一部分，但此时所有权人的支配权受到了一定的限制，所以出现了所有权的弹性理论。

3．作为主观法（权利）的所有权概念

《德国民法典》第903条规定了所有权的概念：只要不与法律或者第三人的权利相违背，物的所有权人可以任意处理该物并排除任何第三人的干涉。第985条与第1004条规定了所有权的排他性内容，即所有物返还请求权以及防御请求权等。

第903条后半句确定了所有权人的绝对自由，前半句规定的是法律保留（Gesetzvorbehalt）；与限制物权的规定相比，所有权的定义是从消极方式确定的，即行使之限制，而限制物权是以积极而具体的方式规定的。之所以这样定义，是因为所有权概念直接源于康德的自由学说。在性质上，所有权与自由一样：（1）原则上不限制，但是可以限制；（2）原则上是单个人处分下的个人权利；（3）内容上没有被定义而且也不可以被定义。

主观法（权利）是市民自由的外在表现。所以，所有权本身并不是最高的法律概念，它是权利的下位阶概念。按照Jhering的定义，权利的概念建立在对享乐（Genuß）的法律保障之上，即权利是法律保护的利益；按照Windscheid的定义，权利是法律秩序所保护的意思力或者意思之支配。尽管这里也承认了国家法律的前提，但所有权作为权利，是一种不受国家干预的自由空间，所有权人得排除国家的侵害。不仅如此，国家还负有责任，使所有权人免受他人侵扰。通过权利理论的构建，私法概念的所有权完全脱离于公法上负担，个人自由理念得以贯彻。但权利不是没有限制的，所有权人的行为自由要受到公法与私法的法律限制。限制程度只能在具体情况下具体化，但权利不能完全被排除。

在主观法（权利）思维下，一般根据其权能来确定法律制度，不会考虑其所包含的义务。德国学者一般认为，所有权概念不同于所有权内容，所有权概念是形式化的、抽象的、不变的，即绝对自由；而所有权内容是具体的、变化的，包含诸多公法与私法限制，即所有权行使之限制。但有学者认为这里的行使限制或者法律保留只涉及容忍或者不作为义务（Duldungs-und Unterlassungspflichten），而没有涉及行为或者给付义务（Handlungs-oder Leistungspflichten）。后者不能为主观法意义上的所有权概念所包含，所以，只能与特别债与广义债的关系类比，并模仿债的有机体说，在主观法意义上的所有权概念之上，在设立一个所有权关系（Eigentumsverhältnis）概念。有学者则认为，容忍或者不作为义务也为所有权关系所包含，所以，进一步而言，所有权概念是指所有权人对物的抽象支配力，而所有权内容产生于所有权关系。

由上所述，在欧洲大陆国家，所有权被经典地定义为主观的、绝对的、物上支配权，而且是法律秩序所承认的广泛的支配权。另外，所有权是不能被分割的，不受其行使中所受限制的影响。限制物权是物上独立的权利，与所有权并行，而且所有权相应的权能并没有被剥离。

（三）分割所有权的再现

1．西德的分割所有权理论

Gireke曾在1889从日耳曼法的历史出发，批判《德国民法典》上的康德式所有权概念，而主张分割所有权概念。这种争论重现在20世纪70年代的西德。

在1968年的西德，政治力量从农村转移到了城市，它们争取的不再是农村土地的占有，而是城市土地的占有。通过建筑权的形式，尤其在市中心，区县获得了部分土地。德国社会民主党（SPD）在1973年又进一步提出了土地改革建议，其命题出发点是个人的形成自由不得损害共同体的利益，立法者应当创设所有权的社会义务性，所有权所包含的权利与义务不得违反该社会义务性，否则就不被准许。这里又出现了中世纪的分割所有权理论，区县管理机关享有处分所有权（Verfügungseigentum），它们负有义务将用益所有权（Nutzungseigentum）通过公开招标方式发给个人，共同体可以在市政建设区域决定使用方式、使用费以及使用期间。该建议草案直接源于东德1970年12月14日的《处分所有权法》。

德国社会民主党设计这样的分割所有权结构有三个目的，其一为使建筑规划变得容易；其二为阻止土地投机以及不劳而获；其三为土地所有权的广泛调控。但Westermann认为这三个目标都是不能实现的，分割所有权的唯一后果就是对于建筑用地上私人所有权的大规模侵犯。首先，他认为，如果只能在很小的程度上确定用益所有权人的权利，建筑规划实际上没有变得容易，而且要达到这一目标，通过公法上的规划规则即可；其次，第二个目标很有价值，但很难起到预期的效果，对于不劳而获无法查证，如果允许政府这样做，政府就可以拿走所有的建筑用地，因为私人建筑一直有隐秘不劳而获的可能性；最后，他认为广泛调控的目标也是值得怀疑的，因为招标程序中，很可能只有少数集团才能取得用益所有权。

按照Westermann的观点，德国社会民主党所建议的处分所有权是私法上的所有权，而不是公法上所有权，处分所有权人不仅确定用益所有权的内容，自己也可以用益，而且并不是为了实现公法上任务而享有的；而用益所有权并不是所有权，而是限制物权。

对于德国社会民主党的建议，Raiser则认为是没有矛盾的，处分所有权人与用益所有权人都有一定的支配权，二者合一，即为完全所有权。但这里值得思考的是，如何确定妨害排除人，如何分配处分所有权人与用益所有权人之间的用益以及排他权能呢？

2．马克思理论下的分割所有权

在马克思主义理论下，所有权被理解为一种经济制度，是生产关系与权力关系的功能。生活用品与生产工具的所有权要被区分开，动产与不动产也要被区分开，所有权必须在社会控制之下。按照马克思主义理论，生产财产、土地财产应当属于社会主义所有权，但个人在全民所有的土地或者合作社使用的土地上的物上用益权利（dingliche Nutzungsrecht）（《德意志民主共和国民法典》第287条及其以下，第291条及其以下）。该用益权利通过公法上的授予或者分配的方式而产生。该用益物权使权利拥有者获得了独立于土地所有权的建筑物所有权（Gebäudeeigentum）。关于该建筑物所有权，要附上一页土地登记簿页，它才可以被出让、继承（《德意志民主共和国民法典》第289条、第293条）以及设定抵押权（《德意志民主共和国民法典》第452条第1款第2句）。对于与规定不符的用益的情况，用益权利可能被收回，并具有补偿义务性的收归公有以及建筑物所有权让与义务的效果（《德意志民主共和国民法典》第290条、第294条）。