五、水资源上的权利群与所有权的宪法保护

在水资源上，存在一个权利群，首先是水资源上的所有权，该所有权可能是公法所有权，也可能是私法所有权；其次是公法役权，然后是私法上的使用权，除此以外还须考虑土地所用权人对水资源的权利问题。

从宪法层面而言，宪法保护所有权自由，宪法上的所有权包括所有权，但不限于所有权，还包括他物权等财产权利或财产地位。在宪法上通过两个制度来保护所有权自由，一是所有权的制度保障；二是所有权的存续保障。所谓制度保障，是指立法者虽可通过“法律”规定所有权的内容与范围，但不得侵犯该法律制度，也就是不得侵犯所有权所包含的私人用益性（Privatnützlichkeit）和对所有权客体处分权能（Verfügungsbefugnis）为特征的“本质内容”。首先，立法者在构造所有权内容时，不得将一些不符合私所有权内容的东西规定下来；其次，立法者也不得将不存在的权利创设为所有权，也不得将已存在所有权进行过分限制，以至于权利人根本不可能再就所有权客体，按其个人意愿进行用益。存续保障主要指向的是行政以及司法，保护具体的、主要通过劳动与给付获得的有财产价值的法律地位之存续免受公法机关的不正当侵犯，具有保障与防御功能。制度保障是存续保障的前提与保障。

宪法在保障所有权自由的基础上，还承认对所有权的社会约束。允许立法者对所有权自由进行限制，但是必须考虑所有权保障的目的与功能以及其在整个宪法体系中的意义，而且必须保持值得保护的、相关人的利益处于平衡关系。对于所有权社会约束也要进行限制，否则所有权有被掏空之虞，《德国基本法》第14条第1款规定的所有权保障要求国家采取措施以避免所有权人承受不成比例的负担，并尽可能地保障所有权的私的用益性。在确定所有权内容与限制时，要遵循合法性原则、所有权保障、比例原则以及信赖保护原则等。

一般来讲，所有权客体的社会关联或者社会功能越多，立法者在内容规定上以及限制规定上的权限就越广泛。因为在这种情况下，用益与处分并不仅仅处于所有权人的范围内，而是涉及了被分配的其他对物进行用益的人的利益。由于水资源是一种公物，其存在的目的主要是为了公共利益，所以，无论是公有，还是私有，水资源所有权的用益与处分权能基本上被分配给其他使用权人，其权利内容所剩无几，如在水使用权人不规定期限内使用水资源，水资源所有权人可以收回水资源使用权，水资源所有权人也享有排除妨害、妨害防止等物上请求权。但在德国，对所有权人用益的限制并不及于河床，如他人在河床上安置水利设备而对河床用益，所有权人并无容忍义务，此时，水资源所有权人受宪法的制度保障与存续保障。如果水资源所有权归国家所有，通常没有宪法保护的问题，国家所有权上的公法约束也不能从所有权社会约束义务上进行解释，因为宪法调整的主要是公民与国家之间的关系。

如果将公法役权确认为主观公法权利，则公民的公共使用以及诉讼等权利受宪法保护，但对于公共使用以及附近居民使用，如洗澡、游泳的使用，宪法并不进行“存续保障”。经过许可的使用权是一种受宪法保护的财产权，受到“制度保障”“存续保障”的保护。基于水资源的公物特性，其上存在社会约束，在同一个水流上，同时存在多个经过许可或无须许可得用益的情况下，水使用权人须容忍其他水使用权人的使用、收益，从物权角度来看，水使用权没有排他性。

根据《水资源法》第1a条第4款，土地所有权并不含有对水流的使用权能，也没有改建地上水流的权能，这是对土地所有权的社会约束。在湿采石案中，土地所有权人通过利用地下水的方法开采砾石，联邦宪法法院从所有权社会义务（《德国基本法》第14条第1款第2句）出发，认为：应禁止所有权人为开采行为，并不能获得补偿，因为地下水应被用于保障公共用水供应，是一种公物，水的使用制度与土地所有权是各自独立的制度。该判决的结论后来又被适用于水法以及其他法律领域，水的使用被认为是对所有权内容的限制，并非对所有权的征收。