2014年对外经济贸易大学751法学基础理论考研真题（含部分答案）

部分答案

对外经济贸易大学

2014年硕士学位研究生入学考试初试试题

考试科目：751  法学基础理论

（注意事项：（1）此考卷适用于报考法学理论、宪法学与行政法学、民商法学、诉讼法学、经济法学和国际法学专业的考生；（2）请将答案写在答题纸上，写在卷面上的一律不计分。）

一、选择题（每题1分，共60分）：

略。

二、简述题（共4题，每题8分，共32分；请将答案写在答题纸上。）

1．简述民法法系与普通法法系的异同。（8分）

答：民法法系，是指以古罗马法为基础，以1804年公布实施的《法国民法典》和l896年制定的《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统的影响下仿照它们制定的各国法律体系的总称。英美法系，指以中世纪以来至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。

两大法系是在不同的历史条件下形成的，在法律形式和技术上存在着不少差异：

（1）判例地位的差别。在大陆法系，除了行政法院系统外，基本上不存在判例法；而在英美法系，以普通法为基础，判例法是一种重要的法律形式，“遵循前例”是一项重要的司法原则。

（2）制定法编纂观念的差别。在法典的编纂方面，大陆法系是“接受”罗马法的产物，大陆法系国家主要是法典化的国家；而英美法系国家和地区虽然也有制定法，甚至制定法愈来愈多，但是，判例法仍然是其法律渊源的主体。制定法一般表现为单行法，不具有法典形式，且往往受到判例法解释的制约。

（3）司法诉讼制度上的差别。大陆法系的传统是注重实体法，英美法系则注重程序法。在诉讼制度上，大陆法系采用演绎法的推理方式，英美法系的司法审判则采取归纳法的推理方式。从诉讼模式上看，大陆法系采用职权主义诉讼模式，法官主动讯问当事人；英美法系采用“对抗式”或“庭辩式”，法官往往扮演着消极的裁判者角色，律师的作用相对积极。

（4）法律分类和术语上的差别。大陆法系在传统上主要把法律分为公法和私法，英美法系则把法律分为普通法和衡平法，直到现代，才开始有限度地使用公法与私法的分类。

大陆法系和英美法系存在很多不同之处。导致这些差别的原因，主要是历史传统的不同，而某些重大历史事件起了重大作用，不同的地理环境也是一个重要因素。从当代发展趋势上看，西方两大法系的差别越来越小，呈现一种相互靠拢、相互融合的趋势。然而，历史传统的力量是巨大的，西方两大法系的差异在短期内并不会消失。

2．简述用益物权与担保物权的区别。（8分）

答：用益物权，是指对他人所有物在一定范围内使用、收益的定限物权。《物权法》中的用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。担保物权，是指债权人为了担保债的履行，在债务人或第三人的特定财产上设定的定限物权。《物权法》中的担保物权包括抵押权、质权、留置权。

用益物权与担保物权虽然同为他物权、定限物权，具有定限物权的共同特点，但二者亦有着重要的区别：

（1）权利的内容不同

用益物权以对标的物进行使用、收益为目的，须对物的实体加以直接支配，以取得物的使用价值。担保物权则是以取得标的物的交换价值、担保债权的优先受偿为目的，它无需对物的实体加以支配，仅以能对其变价价值加以排他的支配为必要，因此担保物权又称为价值权。

（2）占有在权利成立和实现中的地位不同

用益物权的成立和实现必须以占有他人标的物为前提。而担保物权的成立，除留置权、动产质权依其性质须占有标的物外，不以直接占有标的物为必要。

（3）标的物不尽相同

用益物权的标的物通常限于不动产；而担保物权的标的物则可以是不动产或者动产，还可以是所有权之外的财产性权利。

（4）实现时间不同

因用益物权旨在对标的物为使用收益，因此用益物权人一旦取得用益物权，就可以实现其权利，即用益物权的取得与实现是同时进行的，二者之间无时间间隔。而担保物权成立后，担保物权人虽得享有一定权利，但通常并不能立即实现其权利，而只能在该担保物权担保的债权已届清偿期，债务人不为债务之履行或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，始能行使变价受偿权，以实现其权利。

（5）从属性不同

用益物权是独立物权，不以用益物权人享有其他权利为前提。而担保物权以存在被担保的债权为前提，属于从属物权。

3．适用数罪并罚有哪几种情况?（8分）

答：数罪并罚，是指对一人所犯数罪合并处罚的制度。数罪并罚制度是刑事法律中刑罚裁量制度的重要内容。

（1）判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚

判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期；但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

（2）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪的并罚

判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

①必须在判决宣告以后，刑罚没有执行完毕以前发现漏罪。

②对发现的漏罪，不管其罪数如何，也不管是否与原判之罪属于同种性质的犯罪，都应当单独定罪量刑。

③对前后两个判决所判处的刑罚，按照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。

④在计算刑期时（除决定执行的是死刑、无期徒刑者外），应在两个判决合并决定执行的刑期中，减去已经执行的刑期，作为应当执行的刑期。

（3）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的并罚

判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

①必须在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪。

②对于犯罪分子所实施的新罪，都应当单独定罪量刑。

③刑期的计算（除决定执行的是死刑、无期徒刑者外），应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法规定的相应原则，决定执行的刑罚。

4．在2013年10月25目的国务院常务会议上，公司注册资本制度的改革成为政府推行行政体制改革的步骤之一。请结合我国《公司法》有关注册资本制度的规定，谈谈你认为公司注册资本制度中的哪些内容应当加以修改?（8分）

答：略。

三、分析论述题（共4题，每题14.5分，共58分；请将答案写在答题纸上。）

1．论“法治中国”的涵义与主要方面。

答：建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。

依法治国、建设社会主义法治国家，从根本上讲，就是要求建立完备的社会主义法律体系，要求一切国家机关、政党、社会团体及全体公民在宪法和法律的范围内活动，使人民的意志在行使过程中和最终目的上得以实现，促进社会发展和进步。

“法治中国”的几个主要方面：

（1）维护宪法法律权威。

依法治国，建设法治中国，实现法律的统治，就要树立宪法与法律的权威。宪法是我国的根本法，具有最高的法律效力，是其他法律的基础。依法治国，首先是依宪治国，全社会应该树立崇尚宪法、尊重宪法、维护宪法的意识，通过宪法日的设立以及国家公职人员向宪法宣誓的制度来维护宪法的权威。良法是依法治国的前提，法律在社会治理中具有无可替代的作用，发挥宪法法律的作用，维护宪法法律的权威，是法治中国应有之义。

（2）深化行政执法体制改革。

法律的制定在于实施。行政机关作为法律的实施机关，只有坚持依法行政，才能建设法治政府。法治政府建设是法治中国建设的重要环节，行政机关能否依据法律行使自己的权力关乎法治的成败得失。在建设法治政府过程中，必须深化行政执法体制改革，建立完善公正合理运行有效的执法体制，有利于行政机关依法行政。

（3）确保依法独立公正行使审判权检察权。

司法权是法治建设的保障，司法权独立行使是世界范围内公认的规则。要保证审判机关、检察机关独立行使职权，不受行政机关和其他个人的干涉。

（4）健全司法权力运行机制。

司法权力的运行要遵循一定的运行机制，从而保证司法权的公开公正。我国司法机关有审判机关、检察机关，我国目前正在进行司法体制试点改革，建立法官、检察官员额制，规范司法队伍，完善保障机制，是司法权运行机制更加合理。

（5）完善人权司法保障制度。

宪法法律的目的最终在于保障人权。法治国家的建设可以促进国家的各项事业在法治的轨道上行使，从而更好地保障人权。加强人权的保护，需要完善人权的司法保障制度，司法权是人权保障的最后一道线，只有司法保障制度完善，人权的保护体系才能完整。

2．论医疗损害侵权责任。

答：医疗损害侵权责任，是指医疗机构和医务人员在诊疗过程中因过错致患者人身或其他伤害，由医疗机构赔偿损害的侵权责任。

（1）医疗损害责任构成要件

①具有医疗机构和医务人员的诊疗行为。诊疗行为，是医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业知识、仪器设备及药物手段，为患者提供救治、检查、治疗、护理等维护患者生命和健康所必须的活动之行为总和。

②患者受到诊疗行为的实际损害。该损害主要是指因过错的诊疗行为侵害患者的生命权、健康权、身体权而造成的财产和精神损害。

③诊疗行为与损害后果之间具有因果关系。

④医疗机构及其医务人员主观上有过错。医疗侵权责任的构成以医疗机构及其医务人员主观上有过错为必要条件，适用过错责任归责原则。但在法律有特别规定的情况下，适用过错推定的举证方式，比如医务人员有违规治疗行为，隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料、伪造、篡改或销毁病历资料时，适用过错推定的举证方式。

（2）责任承担

在医疗侵权案件中，直接加害人往往是医务人员，而承担责任的主体是该医务人员所属的医疗机构。表面上看，这与雇主责任（用人单位责任）是一致的。但雇主责任是无过错责任，医疗机构的责任是过错责任，雇主责任是对他人不当行为负责。医疗机构是对自己的过错行为负责。

（3）医疗机构不承担责任的事由

根据规定，患者有损害，如果出现下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

①患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

②医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

③限于当时的医疗水平难以诊疗。

3．论我国刑法中危害结果的特征、种类和意义。

答：广义的危害结果，是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实，它包括危害行为的直接结果和间接结果，属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果。狭义的危害结果，是指作为犯罪构成要件的结果，通常也就是对直接客体所造成的损害事实，是定罪的主要根据之一。

（1）危害结果的特征

①危害结果的客观性。刑法中的危害结果相对于哲学范畴的结果，属于特殊结果，但它必然具有结果的一切特征，因而危害结果也只能是一种事实，一种客观存在的现实。

②危害结果的因果性。危害结果的客观性，要求危害结果在内容上只能是一种现实的、客观存在的事实。但是，并非一切客观存在的事实都可以成为危害结果。而只有危害行为引起的事实，才可以成为危害结果。

③危害结果的侵害性。危害结果由危害行为引起，作为一种事实，它表明刑法所保护的社会关系即犯罪客体受到侵害。任何一种危害结果，都必然是危害行为对社会造成的一定的损害。

④危害结果的多样性。危害结果作为危害行为对刑法所保护的社会关系侵害的一种事实，必然具有多样性。这是因为刑法所保护的社会关系、危害行为、行为对象、手段等等，均具有多样性的特征。

（2）危害结果的种类

①构成结果与非构成结果。

这种分类的划分标准是危害结果是否是犯罪构成要件。构成结果，是指属于犯罪构成要件的危害结果。根据我国刑法的规定，过失犯罪均以发生特定的危害结果为构成要件；间接故意犯罪的成立也要求发生特定的危害结果。非构成结果，是指不属于构成要件的危害结果。

②物质性结果与非物质性结果

这种分类的划分标准是危害结果的现象形态。物质性结果，是指现象形态表现为物质性变化的危害结果。非物质性结果，是指现象形态表现为非物质性变化的危害结果。

③直接结果与间接结果

这种分类的划分标准是危害结果距离危害行为的远近或危害结果与危害行为的联系形式。直接结果，是指由危害行为直接造成的侵害事实，它与危害行为之间不存在独立的另一现象作为中介。直接结果有助于正确定罪量刑。间接结果，是指由危害行为间接造成的侵害事实，它与危害行为之间存在着独立的另一现象作为联系的中介。

（3）危害结果的意义

危害结果在犯罪构成中的地位，主要解决的问题是：危害结果在犯罪客观要件中是共同要件还是非共同要件；如果是非共同要件，那么危害结果是哪些犯罪构成客观要件的因素。危害结果是否为一切犯罪构成的客观要件，即是否为犯罪客观要件中的共同要件，这一问题争论的症结，在于从何种意义上去把握危害结果的含义。总而言之，危害结果并非是犯罪构成的共同要件，它只是某些犯罪即结果犯的构成要件。

4．论英美法上的预期违约制度对《联合国国际货物销售合同公约》和我国合同法的影响。

答：略。