2.2　课后习题详解

1行政诉讼受案范围的本质是什么？

答：“行政诉讼范围”，又称“行政审判权范围”或者“可诉行为范围”，它是指法院受理行政争议案件的界限。

（1）对法院而言，受案范围是法院受理案件、解决争议的标准的依据。

因为司法权与行政权是两种不同的国家权力，司法机关不能代替行政机关行使行政权，同样，行政机关也不能代替司法机关行使司法权。由于行政裁决在有些方面可能更专业、更经济，因此那些属于行政机关自行决定的事项或者政治问题、尚未演化成法律争议的事项需要由行政机关自行解决。然而绝大多数行政裁决是非终局的，最终还要受到司法的监督和审查。但这并不意味着法院可以随时介入任何行政争议，只有那些行政机关解决不了的法律争议才能进入法院审查的范围。法院对此应该保持一定的克制。

（2）对于被告行政机关而言，法院的受案范围意味着它的哪些行为会受到法院的审查和监督。

正是由于行政权和司法权的区分，使得一部分行政权力游离于法院监督的范围之外，例如行政机关实施的政治性和政策性的行为、纯技术性的行为、高度人性化的判断等均不适宜由法院审查。但并不是说对于此类行为就没有监督途径，而是要靠其他的监督方式。

（3）对公民、法人和其他组织而言，行政诉讼的受案范围意味着他们可以对哪些行政行为提起行政诉讼，在哪些情况下他们的权益能够获得司法保护。

总之，行政诉讼范围是反映行政权、司法权以及公民的权利三者之间关系的制度设计，其在本质上反映了一个国家政治民主的程度及形式，反映出法治建设的完善程度。

2我国现行行政诉讼法受案范围的规定及其评价与完善建议。

答：（1）行政诉讼法界定行政诉讼受案范围的标准

我国现行行政诉讼法受案范围的标准有两项：一是具体行政行为标准，二是人身财产权标准。

①人民法院只受理对具体行政行为提起的诉讼，对具体行政行为以外的其他行为即抽象行政行为提起诉讼，法院不予受理。所谓具体行政行为和抽象行政行为是行政法理论界根据行政行为针对的对象是否特定、是否对相对人产生直接法律后果等标准对行政行为所作的划分。

②人民法院只受理对侵犯公民、法人或者其他组织的人身权和财产权的行政行为不服提起的诉讼，除非法律法规另有规定，人民法院一般不受理对人身权和财产权以外的其他权益造成侵犯的行政争议。

（2）现行行政诉讼法受案范围

我国《行政诉讼法》关于法院受案范围的规定采用了概括和列举相结合的方式。我国《行政诉讼法》在规定受案范围的具体内容上，明确规定了可以受理的案件和不能受理的案件。

①法院应当受理的案件包括：行政处罚引起的争议、行政强制措施引起的争议、侵犯法定经营自主权的争议、拒绝许可和不作为的争议、拒绝履行保护人身权财产权的法定职责或者不作为引起的争议、发放抚恤金引起的争议，以及违法要求履行义务引起的争议。此外，其他侵犯人身权、财产权的具体行政行为引起的争议也是法院应当受理的案件。

②法院不受理的案件有：对国防、外交等国家行为不服引起的争议；对行政机关实施抽象行政行为引起的争议；对行政机关工作人员奖惩、任免等决定引起的争议以及法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为引起的争议；公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；行政机关的调解行为和仲裁行为；不具有强制力的行政指导行为；驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；对公民、法人或其他组织的权利义务不产生实际影响的行为。

（3）对现行行政诉讼受案范围的评价

总体而言，《行政诉讼法》有关受案范围的规定存在以下问题：

①对于法院应当受理的案件，不应采用列举的方法加以规定。

列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚，易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受理的案件是不妥的。因为法律无论列举出多少可以受理的案件，总会遗漏，所以用这种方法规定法院应当受理的案件难免出现“挂一漏万”的问题。

②以人身权和财产权作为受案范围的确定标准会不当限制行政诉讼案件的范围和种类。

《行政诉讼法》应当保护的是公民、法人或者其他组织在行政活动中受到不利影响的所有合法权益。如果只保护人身权和财产权，而不保护其他权利，那就意味着其他权利和利益不受司法保护，行政机关可以任意处置而不承担责任，导致相对人的很多权利遭受侵害后处于无法救济的状态，形成了巨大的权利救济真空。很显然，这并不符合《行政诉讼法》的立法目的，在行政诉讼法内部的条文上出现矛盾，与后来颁布的《行政复议法》也不一致。所以，《行政诉讼法》有关人身权和财产权的规定不当地限制了行政诉讼受案范围，也使得有关受案范围的若干条款出现矛盾和不一致，从而给司法机关受理案件设置了法律障碍，也为行政机关规避法律、逃脱司法监督提供了条件。

③行政行为的划分标准不一致。

《行政诉讼法》规定受案范围时采用了不同标准划分行政行为，使得第11条列举的7项行为根本不是同一个层次的概念。上述划分缺乏一个统一的标准，其结果就造成受案范围的规定语焉不详，列举的七项行为之间相互交叉或者重复甚至遗漏。

④将抽象行政行为排除在外。

行政机关侵犯行政相对人权益通常所使用的手段就是制定“红头文件”等规范性文件。由于抽象行政行为违法所造成的损害并不是单个相对人的损失，而是整个管辖范围内的行政相对人的损失。所以，不应该将抽象行政行为排除在外。

（4）对行政诉讼受案范围的完善建议

①为了实现行政诉讼的目的，合理科学地界定行政诉讼的范围，应当采用概括方式规定法院应该受理的行政案件，即凡是行政机关及其工作人员在行使行政职权、履行行政职责时的作为和不作为行为给公民、法人或者其他组织造成不利影响形成公法上争议的，受到侵犯的公民、法人或者其他组织均有权提起行政诉讼，法院应当受理。即使为了原告起诉方便需要列举受案范围的，也应当本着科学、统一的原则加以列举，而且应当以概括性条款作为兜底条款，使得没有被列举的行政行为同样进入行政诉讼范围。

②对于特殊行政行为法院不宜受理的，应当采用列举排除的方式加以规定。也就是说，凡是法律明确排除的行为，法院均不得受理，除此之外，都属于行政诉讼的范围。

③取消关于人身权和财产权的限制，使得所有侵犯相对人合法权益的行政行为均被纳入行政诉讼范围，从而保障相对人的各种合法权益。

④将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。将抽象行政行为纳人行政诉讼范围，不仅是我国建设社会主义法治国家的要求，而且具有现实的可行性和迫切性。只有这样，才能从根本上改变抽象行政行为违法，侵犯大众利益的状况，维护法制的统一，保障相对人的合法权益。

3抽象行政行为是否应当可诉，为什么？

答：（1）抽象行政行为的概念

抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定，对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说，非特定人是相对特定人而言的；对后发生法律效力是指其效力及于未来；可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件。

（2）抽象行政行为的现状

在我国现行体制中，对抽象行政行为不能直接提起诉讼，只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题：①人大和上级行政机关的监督；②备案审查、法规清理和间接的诉讼监督；③行政复议中对抽象行政行为的审查。

（3）抽象行政行为的可诉性分析

①抽象行政行为本身性质的需要。

抽象行政行为和具体行政行为不同，它是针对不特定对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性，加之层次多、范围广，一旦违法，将会给众多人造成损失，如果人民法院不能受理对违法抽象行政行为提起的诉讼并予以撤销，那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，因此更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。

②改变抽象行政行为违法现状的需要。

由于现行的行政诉讼法排除了对抽象行政行为的诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关为了部门利益而随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。要改变这一现状，首先要将抽象行政行为纳入诉讼范围。

③依法行政原则的要求。

现在很多行政机关违法乱纪的问题即出在行政机关的“红头文件”上，它已不是某个具体工作人员的违法，而是整个部门的违法，是一级政府的违法。政府通过制定“红头文件”的方式来剥夺、限制行政相对人的人身权、财产权，从而达到谋私利、部门利益之违法目的。行政机关侵犯行政相对人权益通常所使用的手段就是制定规范性文件，这些违法行为具有隐蔽性的特点。因此，行政机关在制定规范、实施立法活动等抽象行政行为时应做到依法行政，即符合法律优先的要求。

④司法机关性质决定了对行政机关的监督应当是全面监督。

司法机关是裁决所有法律争议的国家机关，由于抽象行政行为同样可能导致争议，所以，法院裁决抽象行政行为引发的争议是实施司法职能的必然结果，也是解决此类争议的必要途径。

（4）抽象行政行为的可行性分析

①作为解决行政争议的行政机关内部程序，行政复议制度的实践为审查抽象行政行为积累了经验。《行政复议法》实施以来，已经在审查抽象行政行为方面积累了一定的经验，为今后诉讼审查抽象行政行为奠定了基础。

②将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，可以在更大范围内保护相对人合法权益，督促行政机关依法行政。

③国外对抽象行政行为的司法审查制度为我们提供了有益的经验。在美国等国家，规章是法院有权审查的一种行政行为之一。

（5）抽象行政行为可诉化的具体操作

①范围问题

权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系，将纳入行政诉讼范围的抽象行政行为界定为规章及规章以下规范性文件较为合适。此处抽象行政行为的概念除特别说明外，均指规章及规章以下规范性文件。

②起诉的条件

原告必须是抽象行政行为的相对人。每项抽象行政行为都是针对一定范围的人作出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人。相对人提起诉讼，必须以合法权利受到影响为前提条件。

4内部行政行为是否应当可诉，为什么？

答：内部行政行为并不是严格意义上的法律概念，而是一个学理概念，其内涵和外延就很难明确和统一。在我国，内部行政行为主要包括：行政机关对于公务员作出的奖惩和任免决定，学校组织的考试或者颁发毕业证学位证等。

（1）传统理论

根据传统理论的观点，内部行政行为不可诉的理由主要包括：

①考虑到行政机关内部的奖惩、任免数量多，涉及面广，而且有关法律法规已规定了相应的救济手段和途径，所以不必通过行政诉讼方式解决因此发生的纠纷。

②此类争议涉及行政政策问题、行政内部纪律和内部制度问题，不便于法院处理，行政机关自行处理这类争议有利于保证行政管理的效率。

③法院作为与国家行政机关具有同等法律地位的审判机关，不宜对行政机关的组织建设事务通过审判程序加以干涉。

（2）对传统理论的批判

①行政机关与行政机关工作人员的关系是公法上的行政合同关系，双方权利义务的改变，依照法律、法规、规章或其他规范性文件的规定进行，必然涉及到法律问题，既然是法律问题，当然应当受到法院的审查。

②有权利就有救济，行政机关的非政治政策性的法律行为，都应受到司法监督。

③虽然有关法律法规已规定了相应的救济手段和途径，但都是行政机关的内部监督与救济，并不能排斥司法机关的监督和救济。而司法救济是最终的救济，最后的保障。

④内部行为并不存在所谓“绝对自由裁量权”，仍然应当受到法院的司法审查。

⑤大多数情况下，行政机关的内部行为和外部行为是很难区分的，甚至可以说并不存在严格的区分界限，所以，排除对所谓内部行为的审查也是不现实的。

⑥法院审查所谓的“内部行为”，并不意味着法院将要代行行政机关或者事业单位内部的管理权利。因为法院审查的重点通常是程序，而不是实体。

在我国，《行政诉讼法》规定的不可诉行为中有相当一部分所谓的“内部行为”实际上并不属于法院不可代作的行为，应当受到法院的审查。

综上所述，对于内部行政行为的界定标准亟待解决，而内部行政行为在一定范围内的可诉性也是《行政诉讼法》发展的的必然趋势。

5准行政行为是否应当可诉，为什么？

答：（1）准行政行为的含义

准行政行为并不是一个法律概念。从它与其他行政活动的区别方面，可以大致界定一下。其含义如下：准行政行为，也称准法律行为，是指符合法律行为的某些基本特征，包含法律行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般法律行为的一类行为。

（2）准行政行为的范围

目前被列入准行政行为范畴的行为，主要包括行政机关的证明、公证、鉴证、登记、认定、鉴定、通知、受理等。准行政行为还包括下列形式：许诺和答复。许诺指行政机关作出的采取或不采取特定措施的具有法律约束力的承诺；答复只是应相对人的请求单纯地告知某一事实状况或法律状态。

（3）准行政行为的可诉性

准行政行为是否可诉，必须具体分析某个准行政行为所包含的要素：

①如果包含具体行政行为的全部要素，它就是人们还不熟悉的具体行政行为，如果也有适法性，就是可诉的。

②如果欠缺具体行政行为的要素，它就不是具体行政行为，可能是事实行为，一旦符合其他条件，也可能是可诉的（当然，如果没有适法性，仍然不可诉）。

③当它可能以“间接的形式”，比如，某个准行政行为是另一个行政行为的必要条件时，就是加强了新的主体对相关事实处分的效果如果它对抗该效果时，就意味着开始对权利义务产生直接的、实质性影响，这时它就具有了行政可诉性。

综上所述，准行政行为绝对不可诉的说法已经发生变化，虽然并不是所有的准行政行为均能纳入诉讼的范围，但是准行政行为的可诉性已经成为《行政诉讼法》的发展趋势。

6阶段性行政行为是否应当可诉，为什么？

答：阶段性行为是指行政机关己做成终局之决定，但对其中一项法律要件，则保留出另一对该要件事项之管辖行政机关予以认定。该主管机关如未为所须之认定，预备行政处分即失效作废。阶段性行政行为主要包括以下两种：

（1）通知

从通知所起的作用及其在整个具体行政行为中所处的阶段可以把通知分为三种：

①行政行为预备阶段的通知。

②使相对人了解行政行为内容的通知。未经通知的行政行为不是具有执行力的行政行为，通知是行政行为必不可少的程序要件，也是行政行为的合法要件和成立要件，它标志着行政行为的生效，“法治国家要求任何人不得因未通知自己的行政行为而被施加义务”。但是，这种通知本身并非具体行政行为。

③规定明确受领期限的授益行为通知。此类通知有三个特点：a．授益性，即对相对人授予某种利益：b．附明确受领期限；c．实体性。所谓“授益性”，是指该通知的内容涉及授予相对人以某种利益。所谓“附明确受领期限”，是指该通知对所授权益，规定有明确的受领期限，超过此期限，赋予相对人的实体权益将被取消。所谓“实体性”是指该通知是授益行政行为的“实体部分”，而不仅是“形式部分”。也就是说，行政机关的行政决定本身就包含“通知”这个环节，如果欠缺了这个环节，行政行为不能成立，不会发生行政机关所期待的任何法律效果。在这一点上，它不同于一般行政行为中作为“形式部分”的通知，是典型的要式行政行为。虽然该行政行为的最终效果有赖于相对人的意思表示，但该行政行为一经作出，就对行政机关有约束力，不得随意更改，是行政机关完整意思表示不可分割的一部分。“录取或授益通知”实际上扮演双重角色，一是形式上的告知角色，二是行政行为效果意思表示的一部分。看来此类通知是可诉的准行政行为。

（2）受理

受理是指行政机关接受相对人的申请，并启动行政程序的行为。受理行为一般可以视为是预备性行为，不包含确定的效果意思，因而不构成完整的行政法律行为，是“未完成的行为”，一般不可诉。但是，不受理行为或者逾期不予答复则属于拒绝行为或者不作为行为，它包含具体行政行为的主体、法律依据、意思表示、对外直接产生法律效果四个要素，应当是可诉的。

综上所述，关于阶段性行政行为的可诉性分析不可一概而论，关键是看其是否具备可诉的要素。